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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第1429號 公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　何彥甫 選任辯護人　姜明遠律師 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴 （99年度偵字第18268號），本院判決如下： 主 文 何彥甫無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告何彥甫明知未經許可不得持有具有殺傷 力之空氣槍，竟基於持有具有殺傷力空氣槍之犯意，於民國 97 年11月間，在臺北市○○區○○○路與長春路口之華山 玩具店，以新臺幣（下同）18,000元之代價，購得空氣槍（ 含狙擊鏡，槍枝管制編號北縣鑑0000000000號）1支後，無 故持有之。嗣於99年7月29日上午7時許，為警持搜索票在其 位於臺北縣新店市（現改制為新北市○○區○○○路○段46 之13 號3樓住處查獲，當場並扣得上開空氣槍1支。因認被 告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具 有殺傷力之空氣槍罪嫌等語。 二、證據能力方面： 臺北縣政府警察局99年8月6日北縣警鑑字第0990125431號鑑 驗書1份（見偵卷第59至60頁），係由檢察機關概括授權由 司法警察官送鑑定（最高法院96年台上字第2860號判決意旨 參照），係依刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項所為 之鑑定，屬刑事訴訟法第159條第1項所稱之「除法律有規定 者外」之例外情形，故有證據能力，核先敘明。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按犯罪事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年 台上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接 證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被 告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例亦著有明 文。又按「行為非出於故意或過失者不罰」、「過失行為之 處罰，以有特別規定者為限」，刑法第12條定有明文。違反 槍砲彈藥刀械管制條例，自有刑法第12條之適用，並不處罰 過失行為，既無處罰過失行為之特別規定，自必須行為人有 犯罪之故意始能成罪。觀之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之規定，並無處罰過失犯。因此，被告縱令有應能注意， 而不注意之疏失，亦不能科以刑責。再按槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項之罪，須未經許可，持有第4條第1款所稱可 發射金屬或子彈具有殺傷力之空氣槍始能成立，自以行為人 對其所持有可發金屬或子彈之空氣槍具有殺傷力之認識為必 要，如無此認識，若其自信為無殺傷力之空氣槍而持有，則 其認識之事實與所發生之事實相齟齬，應阻卻故意，不成立 該罪（最高法院79年度台上字第4973號判決參照）。 四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查 中之供述、扣案空氣槍1支、臺北縣（現改制為新北市）政 府警察局99年8月6日北縣警鑑字第0990125431號鑑驗書及臺 北縣政府警察局槍枝初步檢視報告表為其論斷。訊據被告固 坦承持有扣案空氣槍之事實，惟堅詞否認有何持有具有殺傷 力空氣槍之犯行，辯稱：伊係自華山玩具店購買扣案空氣槍 ，是玩具槍，伊主觀上認為無殺傷力等語。 五、經查： ㈠按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之槍砲，係指「具有殺傷力」 之可發射金屬或子彈之各式槍砲而言（同條例第4條第1項第 1款規定參照），關於「槍砲、彈藥、刀械」之殺傷力，槍 砲彈藥刀械管制條例並未具體明文規定其程度及認定標準。 本件扣案空氣槍，前經臺北縣政府警察局新店分局初步檢視 結果，固認為：「扣案槍枝動力模式來自填充氣體，可發射 彈丸，彈丸種類鋼珠，以監測板（鋁板）測試結果完全貫穿 」乙情，此有該局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告 表1份在卷可參（見偵卷第22頁），然該初篩報告表內容， 並未提出扣案空氣槍是否具有殺傷力之明確單位面積動能數 據或證據資料，故自難徒憑扣案空氣槍可完全貫穿監測鋁板 ，而遽認具有殺傷力。 ㈡扣案空氣槍經送臺北縣政府警察局鑑定後，認係氣體動力式 槍支，以填充氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其 中彈丸（直俓5.98mm、重量0.88g）最大發射速度為121公尺 /秒，計算其動能為6.4焦耳，換算其單位面積動能為22焦耳 /平方公分，此有該局99年8月6日北縣警鑑字第0990125431 號鑑驗書在卷可稽（見偵卷第59至60頁）。而有關殺傷力之 相關數據，依上開鑑定書有關殺傷力之相關數據所載：參照 美國軍醫總署定義為彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳 ），則足以使人喪失戰鬥能力；參照內政部警政署刑事警察 局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平 方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；另參照日本科學警察研究 所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分則足 以穿入人體皮肉層。查扣案空氣槍送驗所得之單位面積動能 數據為22焦耳/平方公分，動能為6.4焦耳，如依美國軍醫總 署之認定，彈丸撞擊動能須至78.6焦耳，始足以使人喪失戰 鬥能力，則扣案空氣槍試射結果，未符合前揭認定標準，即 難認定具有殺傷力。如依內政部警政署刑事警察局對於活豬 作射擊測試之結果，彈丸單位面積動能須達24焦耳/平方公 分，才足以穿入豬隻皮肉層，上開測試紀錄亦未超過此一動 能標準。至於最為寬鬆之日本科學警察研究所之研究結果， 固以彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，即認可穿入人 體皮肉層，惟對於槍枝殺傷力之認定，事關被告有無構成刑 事犯罪，就被告權益而言至屬重大，如逕採行日本較為寬鬆 之研究標準，而將其餘2專業機構之認定基礎摒除不用，當 非事理之平，對於被告權利之保障亦嫌未周，是依上開殺傷 力之相關數據，尚難僅以此即遽認扣案空氣槍具有殺傷力。 ㈢再扣案空氣槍經試射3次，發射速度分別為121公尺/秒，換 算成單位面積動能為22焦耳/平方公分，另一次為119公尺/ 秒，換算成單位面積動能為22焦耳/平方公分，另一次為117 公尺/秒，換算成單位面積動能為21焦耳/平方公分乙節，經 證人即鑑定人陳福振於審理中到庭證述在卷（見本院卷一第 122 頁反面），復參諸送驗所使用之槍彈測速儀之校正結果 顯示，所測得之速度在78至171公尺/秒間，在±1公尺/秒範 圍內之信賴水準為95%，有新北市政府警察局100年5月30日 函及所附該局刑事鑑識中心槍彈測速儀校正報告資料存卷可 按（見本院卷一第139頁至第141頁），足見科學儀器本身有 所謂閾值或稱誤差值判讀上的準確度疑慮，而在其結果距上 開認「可穿入人體皮肉層」之20焦耳/平方公方標準甚近之 情況下，扣案空氣槍是否已使通常一般之人均不致有所懷疑 ，具有前揭所述之殺傷力，不無疑問。因則，本於「罪證有 疑，利於被告」之證據法則，即不得僅依該槍彈鑑定書遽為 不利被告之認定。 ㈣扣案空氣槍為KJWORKS（立智興業有限公司《下稱立智公司 》）所生產之M-700型瓦斯槍同型槍枝，業據證人即立智公 司實際負責人陳輝興檢視後陳明在卷（見本院卷一第200頁 ），而華山玩具店在被告購入扣案空氣槍當時，確實有販賣 同型槍枝，亦據證人即華山玩具店林森店店長茅凱筌證述： 大約3、4年前開始進M-700型瓦斯槍，這把槍斷貨已經將近1 年了等語（見本院卷一第131 頁反面）；以及證人即華山玩 具店林森店店員彭念湘證述：伊從96年年中進入華山玩具店 任職，任職期間大約有2 至3 年，應該有銷售過立智公司生 產的M-70 0型瓦斯槍等語在卷（見本院卷一第195 頁），則 被告辯稱伊自華山玩具店購入等語，尚非空言。 ㈤又證人即被告前女友張君儀於審理中具結證述：印象中見過 扣案空氣槍，大約是3年前，詳細時間忘記了，地點在臺北 市○○○路的玩具槍店，當時是與被告一起去逛玩具槍店， 但只知道被告當時買的槍是壹把很大的槍，所以也無法百分 之百確定扣案槍枝就是被告當時在玩具槍店所買的那把槍。 進去玩具槍店後，被告有問空氣槍之價錢，被告並請店員解 說空氣槍的內容，被告先問店員空氣槍的壓力為何，有無符 合法律規定，因為被告對於空氣槍的安全有疑慮，店員就說 是有通過合格檢驗的，才可以賣。經過店員解說後，伊覺得 價錢滿貴的（1萬多元），但被告還是買了，買了以後當場 就將空氣槍帶走。當時該店的店員還有問被告是否要加錢買 配件狙擊鏡，至於要加多少錢伊不知道，因為伊對於槍沒有 興趣，就在旁邊四處逛，沒有特別注意。之後連同槍枝及狙 擊鏡，被告共付現金18,000元等語（見本院卷一第149頁） ，核與被告所辯：當天大約是傍晚的時候，伊與女友張君儀 一起去華山玩具店買本件槍枝，伊看本件槍枝很漂亮就決定 買了，伊還請證人彭念湘幫伊加裝狙擊鏡及腳架，在證人彭 念湘組裝過程中，與女友先離開華山玩具店，因為證人彭念 湘說要組裝及校正調整，所以需要一點時間，這時候伊已經 先付現金給證人彭念湘了，離開華山玩具店大約1個多小時 後，伊與女友又返回華山玩具店，此時槍枝已經組裝完畢等 語（見本院卷一第198頁）若合符節；再證人張君儀尚且於 100 年5月25日審理中先表示：伊在今日之前沒有見過證人 茅凱筌（見本院卷一第132頁反面），嗣於100年6月29日審 理中再表示：當時購買的店員不是上次到庭作證的那位茅凱 筌，好像也不是今日到庭證人毛禹竣等語（見本院卷一第 148頁反面），而依照華山玩具店96年10月至98年6月間任職 之員工為茅凱筌、毛禹竣、彭念湘3人，經證人茅凱筌陳明 在卷（見本院卷一第82頁反面、130頁反面）之情形推論， 被告應係向店員彭念湘購買，此亦核與被告供稱：伊並非向 茅凱筌購買，係向彭念湘購買等語（見本院卷一第132、198 頁，本院卷二第18頁）相符，復且證人毛禹竣於審理中亦證 稱：伊好像有看過在庭之被告，是在華山玩具店看過被告等 語（見本院卷一第152頁），足見被告平日即有去華山玩具 店購物之習慣，益徵證人張君儀所言，以及被告供稱其購買 之對象為華山玩具行之店員彭念湘等語，尚非虛妄。 ㈥證人茅凱筌雖無法確認扣案空氣槍是否確自華山玩具店售出 ，以及證人彭念湘證稱對被告並無印象等語（見本院卷一第 121、195頁），惟查扣案空氣槍係由立智公司製造，再由華 山玩具行向代理商販入後販售之，並非獨家特製商品，且同 型空氣槍其他玩具行亦有販售，經證人茅凱筌證述在卷（見 本院卷一第129頁反面），是無法完全確認是否由華山玩具 店售出，與常情無違。再查證人彭念湘在華山玩具店任職期 間為2至3年，於審理中亦自陳：在華山玩具店任職期間，大 約經手賣出幾枝玩具槍，所接觸的客人大約幾人，沒有辦法 估算，也無法記得接觸過客人的樣貌等語（見本院卷一第19 5頁反面），自難以此為不利於被告之認定。 ㈦據上而論，被告辯稱係自華山玩具店購入扣案空氣槍等語， 難認無據。再查槍砲彈藥刀械管制條例所定之刑罰甚峻，此 為社會周知之事實，其販售者應無明知為係應受該條例管制 之槍砲，確在公開店面販售之可能，否則豈非自招為警查緝 之風險？因此就社會通常之人之一般認識，當可依其公開販 售之情狀而信賴該槍枝並非違法之物，則被告辯稱主觀上並 無殺傷力之認識等語，衡情應可採信。復且，證人茅凱筌亦 明確證述：伊對與本件扣案槍枝同型槍枝進行測試，測試結 果是不具殺傷力。進行測試是為了證明伊所賣的槍枝是合法 不具殺傷力，第一次進貨同型的槍枝測試結果會貼在網路上 ，之後再進貨的同型槍枝就不會再貼在網路上，重點是要知 道該型號是否具有殺傷力，華山玩具店不會賣具有殺傷力之 槍枝，因為划不來等語在卷（見本院卷一第129反面至130頁 ），更足認被告辯稱主觀上認扣案空氣槍並無殺傷力等語， 尚堪採信。 ㈧公訴人雖以：扣案空氣槍狙擊鏡鎖位置歪斜且無準星，與華 山玩具店所販售之同型槍枝外觀相異，證人茅凱荃且證稱依 其經驗，若無人拆卸，準星不會自行掉落；此外證人陳輝興 證稱依其公司生產M-700型瓦斯槍之經驗，其單位面積動能 最高也是9.55焦耳左右而已，並提出其自行對M-700型瓦斯 槍測試之報告佐證，則扣案空氣槍是否自華山玩具店購得已 有可疑云云。然查： ①狙擊鏡鎖本非M-700型瓦斯槍原廠配備，係另行購買加裝之 物，經證人茅凱筌、陳輝興陳明在卷（見本院卷一第131、 202頁反面），於購買後本可加以拆卸再組裝，而準星據證 人陳輝興證稱：M-700型瓦斯槍的準星可能因為槍枝使用久 了，會掉落或脫落等語（見本院卷一第204頁），酌以證人 陳輝興參與M-700型瓦斯槍設計、開發、製圖，直到生產完 成乙節，為其自述在卷（見本院卷一第200頁），對於M-700 型瓦斯槍自較販賣者證人茅凱筌更為瞭解，是自以其所述較 為可信，則尚無法排除扣案空氣槍之準星於被告把玩槍枝過 程中自行掉落。 ②再證人茅凱筌、陳輝興皆當庭分別提出其等以0.2公克之BB 彈，對M-700型瓦斯槍自行測試之報告，前者測試結果為初 速150公尺/秒，動能7.9焦耳/平方公分，後者則為平均初速 165.7公尺/秒，動能9.55焦耳/平方公分（見本院卷一第61 、208頁），顯示二者測試之結果已有所差距，而關於二人 測試所使用之儀器，經證人茅凱筌證稱：伊所使用進行測試 槍枝的測速儀是何間公司生產伊不清楚，型號為M2000，應 該為臺灣生產，是自行購買的，華山玩具店每家店都有買測 速儀，而林森店的測速儀是96年開店時就買的，沒有校正過 ，測速儀如果故障就再買新的，如果測速儀反應沒有之前那 麼靈敏，就會認為是故障，就再買新的等語（見本院卷一第 131頁反面）；證人陳輝興證稱：伊是以美國進口的測速儀 器測試，至於測速儀器品牌及型號伊忘記了。測速儀器無定 期保養、定期校正，因為不用保養也不用校正，如果檢測不 穩定就是故障了，就要買新的等語（見本院卷一第203頁反 面）。依上情可知，二人所使用之測試儀器皆並未經校正， 而是否故障，亦是依證人主觀感覺判斷，足見其自行測試結 果是否可信，實容有疑義，則尚難遽以其測試結果，即認被 告非自華山玩具店購入扣案空氣槍。此外，證人陳輝興於審 理中亦陳稱：（問：同一把槍為何在換裝不同彈丸材質時其 動能不同？）不同材質的彈丸會改變速度，動能也會改變， 因為速度不同，動能也就不同。計算的公式為以BB彈飛出去 的速度乘以重量，但具體的公式伊現在無法背出。（問：以 同一把槍試射，既然子彈本身沒有動力來源，那槍枝動能為 何會不同？）伊無法回答，伊都是透過公式去計算，對於槍 枝速度、動能及彈丸重量之間的關係伊不是很清楚等語（見 本院卷一第202頁）。然此實經證人陳福振闡明：（請求提 示99年10月25日準備書狀所附被證3，依被證3所附內政部警 政署函文說明欄二（4）所載有關彈丸動能計算公式，其中 有記載E為彈丸動能，M為彈丸重量，V為彈丸速度，請說明 既然彈丸重量是彈丸動能計算公式中所使用的數據，為何你 剛才回答彈丸的重量不會影響槍枝發射動能的表現？）因為 重量不同所測得之彈丸速度就不一樣，但彈丸動能是一樣的 ，因為彈丸比較重的話速度就比較慢，彈丸比較輕的話速度 就比較快等語在卷（見本院卷一第124頁反面），可見證人 陳輝興雖陳稱每次空氣槍出廠有測試，確保沒有違法等語（ 見本院卷一第203頁反面），然其對於槍枝之動能，並未受 過專業訓練，尚有不足之處，僅係套用公式計算；復以其測 試儀器未經具公信力之機關檢定校正，則是否如其所述，保 證每支出廠槍枝之動能，每次射擊均符合法律規定之標準， 似亦非無探究之餘地。 ㈨公訴人另以：即便認定扣案空氣槍係自華山玩具店購得，然 其外觀已有變動，且其單位面積動能遠超過立智公司對同型 槍枝之測試結果，該槍枝即非認定是由被告所改造，被告對 於扣案空氣槍經改造有殺傷力一情，亦不可能不知云云。但 查，關於其動能及殺傷力測試結果，已如上述，至其外觀之 變動，雖經證人陳輝興於審理中證述：扣案空氣槍與原廠不 同的地方為：沒有準星及槍口內銅套，加裝狙擊鏡及腳架等 部分等語在卷（見本院卷一第202頁反面），然其亦證稱： 準星作用係提供瞄準目標用。準星被移除後比較不準，沒有 目標可以瞄準，但對於動能沒有影響。內銅套作用為提供BB 彈在通過的過程中使用，就像一般槍管提供子彈經過一樣， 少了內銅套的物件，槍管沒有固定，則BB彈無法穩定飛行， 達到射擊目標，但對動能無影響等語（見本院卷一第204頁 ），而狙擊鏡與腳架係增加射擊之穩定度，同樣亦與槍枝動 能無關，故仍不得執上開不同處，即認扣案空氣槍經改造為 具有殺傷力。且證人陳輝興亦證述：（是否曾經碰過M-700 型瓦斯槍遭客人改裝，而為檢警或法院調查？）有碰過1件 ，該件是檢警認為可能有超過動能的嫌疑，就將槍枝送到伊 公司去檢測槍枝動能，檢測後發現該槍枝零件沒有更換，槍 枝動能也都符合法律規定。至於M-700型瓦斯槍曾否遭客人 改裝過的案例伊尚未碰過等語（見本院卷第202頁反面）。 復參酌扣案空氣槍於審理中當庭經證人陳輝興檢視，大致上 並未發現有改造之跡象情形，亦經其結證在卷（見本院卷一 第203至205頁），是以公訴人認扣案空氣槍經過改造及被告 不可能不知有殺傷力云云，難認有據。 ㈩被告為警搜索當日，於被告住處除查獲扣案空氣槍外，當場 尚有N4步槍2支、N4A1步槍1支、G23手槍1支等物，惟因認定 無殺傷力，當場即歸還予被告等情，有現場照片4張、搜索 扣押筆錄及調查筆錄在卷可佐（見偵卷第10、16至18、39至 42頁），且依現場照片觀之，上開槍枝皆放置於同一處，並 未特別區隔放置，然若僅有扣案空氣槍具有殺傷力，衡情被 告藏放時，理應將之區隔特別保管為是，事實上並未如此， 是由警方搜索時被告放置前揭空氣槍之客觀狀態以觀，被告 所辯伊主觀上不知扣案空氣槍有殺傷力等語，應堪採信。 五、綜上所述，扣案空氣槍是否確實具有殺傷力，容非無疑。縱 認扣案空氣槍具有殺傷力，然審酌被告僅係以一般消費者身 分前去玩具店購買空氣槍，其並無辨識有無殺傷力之專業能 力，並無積極證據足資證明被告主觀上明知其所持有空氣槍 係具有殺傷力之事實。此外，復查無其他積極事證足以證明 被告有何公訴人所指犯行，本件不能證明被告犯罪，依法自 應為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官李元銘到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 11 月 8 日 刑事第十三庭 審判長法 官 劉煌基 法 官 楊雅清 法 官 黃愛真 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 許翠燕 中 華 民 國 100 年 11 月 9 日