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臺灣臺北地方法院民事裁定　　　　　　100年度事聲字第315號 異議人即 併案債權人　欣芮國際開發股份有限公司 法定代理人　王添木 上列異議人與相對人宏眾國際科技股份有限公司間清償借款強制 執行事件，異議人對於中華民國100年4月7日本院民事執行處司 法事務官所為97年度執字第38號裁定提出異議，本院裁定如下： 主 文 異議駁回。 理 由 一、按當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處 分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議 ，民事訴訟法第240條之4第1項前段定有明文。準此，該條 項規定10日之不變期間，應自司法事務官所為之終局處分送 達後起算，如未經合法送達，則10日之不變期間無從起算， 本件異議人係對於本院民事執行處司法事務官於民國100年4 月7日所為之97年度執字第38號裁定（下稱原裁定）提出異 議，該裁定雖於100年4月11日對異議人所指定送達代收人劉 貴富之戶籍地「澎湖縣馬公市雞母塢32號之1」（見原審卷 ㈠第173頁）為寄存送達，惟並未對送達代收人劉貴富指定 之送達處所「臺北郵政43之517號信箱」為送達，有送達證 書在卷可稽，自有未合，而不發生送達之效力，則10日之不 變期間無從起算，原裁定尚未確定，是以，異議人於100年 10月5日對原裁定提出異議，難認已逾越法定期間，自應予 准許，合先敘明。 二、本件異議意旨略以：本件執行債務人係宏眾國際科技股份有 限公司（下稱宏眾公司），而非馮中台，該公司址設新北市 新店區無誤，原裁定以其法定代理人未在國內為由遽認執行 名義未合法送達，尚未確定，容有未洽，爰聲明異議，請求 廢棄原裁定等語。 三、次按提起上訴，應於判決送達後20日之不變期間內為之，此 觀諸民事訴訟法第440條之規定即明，而強制執行應依執行 名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以 審查，未確定之判決，不備執行名義之要件，其執行名義尚 未成立，執行法院不得據以強制執行，法院誤認未確定之裁 判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定 之效力，執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受 該確定證明書之拘束（最高法院81年臺抗字第114號判例意 旨參照）。又對於公司為送達，應向其法定代理人為之（民 事訴訟法第127條第1項規定參照），而公司董事長依公司法 第208條第3項規定對外代表公司。另送達於應受送達人之住 居所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業 所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之 同居人或受僱人；送達不能依前2條規定為之者，得將文書 寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，1份 黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門 首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達 ，民事訴訟法第136條第1項前段、第137條第1項及第138條 第1項分別定有明文，是同法第138條所規定之寄存送達，限 於不能依同法第136 條及第137條規定為送達者，始得為之 ，若其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或 營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所， 即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高 法院64年臺抗字第481號判例意旨參照）。再者，寄存送達 與公示送達係不同之送達方法，法院為寄存送達時，限應受 送達人於送達時，實際之住居所、事務所或營業已查明，僅 應受送達人暫時離開其住、居所、事務所或營業所，無法當 場交付文書予本人，亦無法將文書交予其同居人或受僱人， 但可合理期待應受送達人，於依文書應為訴訟行為之期間內 ，會返還該住居所、事務所或營業所，知悉有法院送達之文 書，得至自治或警察機關領取文書之情形，始得為之，若應 受送達人已離開其原來實際之住居所、事務所或營業所，於 短期內將不會返還該處所，亦不知現在之住居所、事務所或 營業所者，則應以公示送達方式，使應受送達人雖不能直接 收受該文書，但仍有知悉文書之機會（同法第149條第1項第 1款參照）。 四、經查： （一）異議人係於97年10月16日執本院97年度訴字第2321號民 事判決及確定證明書正本（下稱本案判決）為執行名義 ，聲請對相對人宏眾公司所有之不動產為強制執行，經 本院民事執行處以97年度執字第96690號受理在案，並 以相對人之同一標的業經本院民事執行處97年度執字第 38號強制執行為由，併入該案執行等情，經本院核閱上 開執行卷宗查明屬實，固堪認定，惟查，相對人係無訴 訟能力之人，依民事訴訟法第127條第1項規定，對於相 對人為送達，自應向其法定代理人為之，而本院於97年 5月9日為本案判決後，雖將本案判決分別向相對人登記 之營業處所「臺北縣新店市（現為新北市○○區○○○ 路○○○號4樓」及法定代理人馮中台之戶籍地「臺北縣新 店市○○路○段○○○巷○○號」為送達，經郵務機關於97年 5月20日分別寄存於新北市政府警察局新店分局江陵派 出所及頂城派出所，然經本院於97年6月30日以北院隆 民常97年度訴字第2321號函請新北市政府警察局新店分 局查訪相對人法定代理人馮中台是否實際住居上址之結 果，該局於97年7月22日以北縣警店偵字第0970033375 號函覆稱：經派警查察，宏眾公司法定代理人馮中台之 戶籍地（即新北市○○區○○路1段195巷20號）並無人 居住等語，業經本院依職權調取本院97年度訴字第2321 號清償借款卷宗核閱無誤，足見相對人之法定代理人馮 中台於本案判決送達時，實際上並未住居於戶籍地「新 北市○○區○○路1段195巷20號」，是以，本案判決既 係對非相對人法定代理人馮中台之實際住居所為寄存送 達，其送達為不合法，自不發生送達效力。 （二）又本案判決雖經異議人以相對人應受送達之處所不明為 由，聲請本院准為公示送達，異議人並已踐行國內公示 送達程序，本院書記官復於97年9月18日核發確定證明 書，然經本院民事執行處司法事務官於100年2月15日向 內政部入出國及移民署函查相對人法定代理人馮中台之 入出國日期紀錄，馮中台自96年3月24日出境後，即無 任何入境資料，有內政部入出國及移民署100年3月4日 移署資處雲字第1000032624號函暨所附入出國日期紀錄 在卷可參（見原審卷㈡第135頁），足見相對人之法定 代理人馮中台係長期住居於國外，於本案判決送達時， 實際住居所並非戶籍地「新北市○○區○○路1段195巷 20號」，而係在國外，且其住居所不明，本案判決自應 依國外公示送達之方式為之，始生送達之效力，然該判 決僅以國內公示送達方式為之，難認已合法送達，則該 判決之20日不變期間無從起算，判決自未確定，本院書 記官誤認本案判決已合法送達相對人，並於97年9月16 日確定，而於同年月18日核發確定證明書，容有違誤， 仍不生確定之效力，即無執行力，是以，異議人執尚未 確定之本案判決為執行名義，聲請就相對人之不動產為 強制執行，於法不合，從而，原裁定以本案判決未經合 法送達，不能認為確定，並無執行力為由，駁回異議人 強制執行之聲請，並依職權裁定返還異議人已繳納之執 行費用2萬4000元，核無違誤，異議意旨指摘原裁定不 當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 五、據上論結，本件異議為無理由，依強制執行法第30條之1， 民事訴訟法第240條之4第3項後段，裁定如主文。 中 華 民 國 100 年 11 月 30 日 民事第二庭 法 官 鍾素鳳 以上正本係照原本作成。 如對本裁定抗告，須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並 繳納抗告費新臺幣1,000元。 中 華 民 國 100 年 11 月 30 日 書記官 林玗倩