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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 100年度勞簡上字第54號 上　訴　人　曾明忠 訴訟代理人　薛進坤律師 複 代理 人　游正嘩 被 上訴 人　三德國際股份有限公司 法定代理人　李建興 上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於民國100年8月5日 本院臺北簡易庭99年度北勞簡字第145號第一審判決提起上訴， ，並為訴之追加，本院於100年12月20日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴駁回。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳萬零壹佰壹拾柒元，及自民國 一００年十月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 第二審訴訟費用由上訴人負擔、追加之訴訴訟費用由被上訴人負 擔。 事實及理由 一、按簡易訴訟程序之第二審訴之變更或追加，非經他造同意， 不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟 法第436條之1第3項準用第446條第1項、第255條第1項第2款 定有明文。本件上訴人於原審依勞動契約、勞動基準法（下 稱勞基法）第22條、第24條、第39條、勞工退休金條例（下 稱勞退條例）第12條第1項之規定，起訴請求被上訴人給付 工資、資遣費及加班費。嗣提起上訴時，依勞退條例第31條 之規定，追加請求被上訴人給付未依法按月提繳勞工退休金 ，所受之損害新臺幣（下同）20,117元，及自民國100年10 月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息。上訴人追加 之訴部分，既經被上訴人同意（見本院卷第111頁），揆諸 前開規定，應予准許，合先敘明。 二、上訴人主張： ㈠於原審起訴主張： 伊於97年12月4日起至99年7月12日受僱於被上訴人，工作年 資為1年又7月8天。兩造約定伊每月實際工作天數為20日， 每月薪資為30,000元，多作1日加給薪資1,500元。詎被上訴 人未依法給付伊平日及假日之加班費，計被上訴人積欠伊98 年5月至12月之平日加班費40,052元、假日加班費84,000元 、99年1月至6月之平日加班費16,707元、假日加班費19,500 元。又伊受僱於被上訴人，繼續工作滿1年以上，依勞基法 第39條之規定，應有7日特別休假，被上訴人自應給付伊特 別休假未休工資10,500元。另被上訴人未給付伊99年7月份 薪資，被上訴人依勞基法第22條之規定，應給付伊99年7月 份薪資20,237元。被上訴人積欠伊上開加班費、特別休假工 資及薪資，顯係不依勞動契約工作報酬且違反勞動契約情節 重大，伊乃依勞基法第14條第1項第5款、第6款之規定，於 99年7月12日以電話向被上訴人為終止勞動契約之意思表示 ，被上訴人自應依勞退條例第12條第1項之規定，給付伊資 遣費29,612元等語。爰依勞動契約、勞基法第22條、第24條 、第39條、勞退條例第12條第1項之規定，於原審求為命： 被上訴人應給付伊220,608元，及自起訴狀送達翌日起至清 償日止，按年息5％計算之利息。 ㈡於本院追加部分之主張： 伊任職期間，被上訴人依勞退條例第14條之規定，應每月按 伊之薪資自行提撥6％勞工退休金至伊之退休金專戶，被上 訴人卻未依法自行提繳，而係自伊之薪資中予以扣除，共計 扣減20,117元，致伊受有損害，被上訴人自應返還所扣減之 上開金額。 三、被上訴人則以：伊所承攬之工程分布於各縣市，並非有固定 之工廠或固定之工作地點，因此工人之出勤情形，即全部由 訴外人即工地主任王萬釗在工地現場負責管理，並照實登記 工人之實際上下班、加班、休假等確實工時後，始彙總按月 向伊呈報，俾作為伊核發薪資之憑據，而每月之領款，亦係 全部委由王萬釗全權代理領取後，再轉交包含上訴人在內之 工人，伊每月既係依據王萬釗所彙總工人出勤資料核發薪資 ，自無有積欠上訴人加班費、特別休假工資之情。又上訴人 為技工，技工係由工頭即王萬釗調派決定，是上訴人係受王 萬釗指揮監督，自受僱於王萬釗，而伊僅與王萬釗間有工作 承攬關係，與王萬釗所派遣之技工即上訴人間無契約關係， 自無須負擔上訴人之勞、健保及加班費，亦無須依勞基法之 規定，給與上訴人特別休假，上訴人主張伊須給付其加班費 、特別休假工資，顯無理由。再者，伊雖與王萬釗言明，保 障其技工每月最低工資可領到30,000元，惟此係為使技工能 安心待命接受王萬釗派遣工作，故王萬釗僅須負責於工期內 完成工作，即屬已履行對伊之義務，至王萬釗是否於例假日 派工工作，及技工每日工作有無超過8小時，均與伊無涉， 上訴人實無權向伊請求給付加班費或特別休假工資。另伊曾 於99年10月26日以存證信函通知上訴人受領99年7月份薪資 12,607元，上訴人受領遲延，伊乃依法提存，原審未審酌本 件係屬可分之債，竟認定伊未依債之本旨給付，不生清償效 力，顯係有誤。伊既已為一部清償，本院如認定伊須再給付 上訴人款項，自應將伊已提存之12,607元予以扣抵。此外， 對上訴人主張伊每月自其工資中提撥6％作為勞工退休金之 提撥，此乃經上訴人同意而為，如本院認定為不合法，伊同 意賠償上訴人該筆費用20,117元等語，資為抗辯。 四、原審判決命被上訴人應給付上訴人41,801元，及自99年9月 14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其 餘之訴。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不 利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應再給付 上訴人178,807元，及自99年9月14日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人20,117元，及自 100年10月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上 訴人則答辯聲明：駁回上訴。至原審判決被上訴人應給付上 訴人部分，未經被上訴人上訴而告確定。 五、兩造不爭執事實： ㈠上訴人於97年12月4日起至99年7月12日於被上訴人所承攬工 程之工地工作，工作年資為1年又7月8天。 ㈡上訴人任職之初，由王萬釗帶去見被上訴人法定代理人李建 興與工務經理林立，被上訴人有審閱上訴人之履歷表，並同 意保障上訴人每月薪資30,000元，及為上訴人投保勞健保。 六、兩造爭執事項： ㈠兩造間是否成立僱傭關係？ ㈡上訴人請求被上訴人給付加班費，是否有據？如有，得請求 之金額若干？ ㈢上訴人請求被上訴人給付特別休假工資，是否有據？如有， 得請求之金額若干？ ㈣上訴人請求被上訴人給付99年7月份薪資，是否有據？如有 ，得請求之金額若干？ ㈤上訴人請求被上訴人給付其任職期間，被上訴人每月自其薪 資中所提撥之6％之勞工退休金，是否有據？如有，得請求 之金額若干？ ㈥上訴人請求被上訴人給付資遣費，是否有據？如有，得請求 之金額若干？ 茲析述如下： ㈠兩造間是否成立僱傭關係？ ⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事 人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給 付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文 。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於 他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之 契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱 人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工 作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承 攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須 於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從 屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二 者性質並不相同。再者，雖僱傭與承攬同屬於供給勞務之契 約，惟前者係以供給勞務本身為目的，即除供給勞務外，並 無其他目的；後者則係以發生結果（工作之完成）為目的， 供給勞務不過為其手段而已，此為二者區別之所在。又一般 學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有人格從屬性，即受 雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制 裁之義務，以及經濟從屬性，即受雇人並不是為自己之營業 勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動之從屬性特徵 ，最高法81年度台上字第347號判決參照。 ⒉被上訴人抗辯伊分包工程予工頭王萬釗，由王萬釗分派技工 ，上訴人為技工，由工頭王萬釗調派決定，是上訴人係受王 萬釗指揮監督，而伊僅與王萬釗間有工作承攬關係，與王萬 釗所派遣之技工即上訴人間無契約關係云云。查證人王萬釗 於原審到庭證稱，伊是被上訴人員工，在被上訴人處工作時 ，有加入勞健保。上訴人之薪水是被上訴人透過伊給上訴人 ，被上訴人都是傳真過來伊再去聯絡其他人等語（見原審99 年11月3日及100年5月30日言詞辯論筆錄），參酌本院依職 權向行政院勞工委員會調取王萬釗之外國人聘僱許可之相關 資料，該資料有被上訴人與王萬釗間之僱用契約（見本院卷 第60-62頁、第82-84頁），堪認被上訴人與王萬釗間係僱傭 關係，被上訴人辯稱其與王萬釗間係工作承攬關係云云，自 不足取。又證人謝煌輝於原審到庭證述，伊係被上訴人員工 ，伊任職於被上訴人已有10年，伊之薪資係被上訴人透過伊 之工頭王萬釗給付予伊，上訴人係伊之工作夥伴，被上訴人 有為其投保勞保等語（見原審卷第76頁），及被上訴人自陳 「工人之出勤情形，即全部由工地主任王萬釗在工地現場負 責管理並照實登記工人之實際上下班、加班、休假等確實工 時後，始彙總按月向被告公司（即被上訴人）呈報，俾做為 公司核發薪資之憑據；而每月之領款，亦係全部委由工地主 任王萬釗全權代理領取後，再轉交工人即原告（即上訴人） 」等語（見原審卷第50頁），參以被上訴人於上訴人任職之 初，有審閱上訴人之履歷表、同意給付上訴人每月保障薪資 30,000元、並為上訴人加保勞健保等情，有勞工保險被保險 人投保資料表、已繳納勞工個人專戶明細資料在卷可稽（見 原審卷第46-47頁），足見上訴人確實受僱於被上訴人甚明 。至被上訴人雖抗辯上訴人係受王萬釗指揮監督云云，惟查 王萬釗既受僱於被上訴人，業如前述，上訴人受王萬釗之指 揮監督乃係公司治理、分層負責之故，尚難據此而謂上訴人 非受被上訴人指揮監督，被上訴人上揭抗辯，即不足取。上 訴人既受被上訴人指揮監督，為被上訴人之營業而工作，上 訴人與被上訴人間為勞動契約之法律關係，應堪認定。 ㈡上訴人請求被上訴人給付加班費，是否有據？如有，得請求 之金額若干？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張法律關係存在之 當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉 證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證 明。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之請求，最高法院48年度台上字第887號、17 年上字第917號判例意旨可資參照。 ⒉上訴人主張被上訴人98年5月至12月、99年1月至6月分別短 少給付平常日加班費共40,052元、16,707元、短少給付假日 加班費共84,000元、19,500元，固據其提出每月上班統計表 、工作紀錄表及工作日記為憑，然為被上訴人所否認，依上 揭說明，自應由上訴人就其於98年5月至99年6月間有加班之 事實負舉證之責。查上訴人所提出之每月上班統計表、工作 紀錄表及工作日記為上訴人所自行製作，其上並無任何經其 主管或被上訴人之人事主管核准認可之簽章，上訴人亦未提 出其他證據以資證明，被上訴人既否認其真正，上訴人自應 舉證其真實，上訴人就此未舉證證明真正，則上訴人所提出 之每月上班統計表、工作紀錄表及工作日記，自難為有利於 上訴人之認定。上訴人雖又主張其加班情形，有賴被上訴人 所保存之出勤卡資料以為證明，乃依民事訴訟法第345條之 規定，請求被上訴人提出云云。惟被上訴人抗辯伊承攬工程 分布於各縣市，並非有固定之工廠或固定之工作地點，故工 人均無打卡記錄，而工人之出勤情形，係有賴於工地主任王 萬釧在工地現場負責管理，並照實登記工人之實際上下班、 加班、休假等確實工時後，始彙總按月向伊呈報，俾作為伊 核發薪資之憑據等語，並提出97年12月至99年7月份組裝人 員承包計薪統計明細表等件為證（見原審卷第51-66頁）。 而證人王萬釗於原審證稱，被上訴人沒有打卡紀錄，伊知悉 上訴人之上下班時間，係因伊有在紀錄，發薪水即係依伊之 紀錄，伊每月發薪時，會將伊之記錄給上訴人看，如上訴人 無意見，伊即不會將資料留存。上訴人99年7月份出工出勤 紀錄是伊寫的，伊之前所為之紀錄與99年7月份出工出勤紀 錄相同，亦即寫幾號就是代表一個月的幾號去上工，加班小 時是指6點開始計算，加班當天加班幾小時我就寫幾小時， 上訴人所製作之工作日記部分有誤，上班天數及加班時數均 不正確，上班天數應依伊製作之明細表方為正確等語明確（ 見原審99年11月3日及100年5月30日言詞辯論筆錄）。又證 人莊艾樺於原審到庭證稱，被上訴人所提出之組裝人員承包 計薪統計明細表係伊所製作，其上工地名稱、日期及公司工 等之記載，伊均係依證人王萬釗給伊之資料而為填寫，另註 記加班等資料伊亦係依證人王萬釗所給之資料而填載，而王 萬釗之資料僅會書寫加班及加班時數，並不會記載加班，其 記載情形即如99年7月份出工出勤記錄（見原審卷第93頁） 等語綦詳（見原審卷第263頁反面）。參以上訴人所自行製 作之每月上班統計表、工作紀錄表，上訴人確實非於固定地 點工作，被上訴人抗辯工人並無打卡，而工人出勤情形，全 由工地主任王萬釗在工地現場負責管理，並照實登記工人之 實際上下班、加班、休假等確實工時後，始彙總按月向公司 呈報等語，即非無據。上訴人上班既未打卡，而被上訴人又 已提出證人莊艾樺依王萬釗所為之出勤記錄而為填載之組裝 人員承包計薪統計明細表，至王萬釗所為之出勤記錄，王萬 釗已證述其每月發薪時，會將其之記錄給上訴人看，如上訴 人無意見，其即不會將資料留存等語如上（見原審卷第76頁 ），足徵王萬釗所為之出勤記錄係在與上訴人核對，上訴人 無意見後，王萬釗即無將之留存，顯非係被上訴人為妨礙上 訴人使用之目的，而故意將王萬釗之出勤記錄滅失、隱匿， 自難以被上訴人未保留該出勤記錄，即認被上訴人係刻意隱 匿上開證據，而依民事訴訟法第282條之1第1項規定，逕認 上訴人提出之每月上班統計表、工作紀錄表及工作日記記載 為真正。 ⒊上訴人依其所提出之工作日記主張伊工作時間起迄應以到達 被上訴人倉庫及自當日工地返回倉庫為準云云，查證人王萬 釗、謝煌輝於原審均到庭證述，早上係8點要到工地才開始 計算時間，無提早上工可言，如個人可自行至工地即自行前 往工地，如無法自行前往工地者，即會約一個時間至倉庫集 合等情（見原審卷第76頁）。足知工人原係應自行至工地工 作，如無法自行至工地，始約至倉庫集合一同前往，是上訴 人至倉庫集合，顯非被上訴人認有延長工作時間必要所為之 要求，即難以認定係上班之開始。況上訴人所提出之工作日 記未舉證證明為真正，已如前述，則上訴人持該工作日記、 每月上班行事曆之記載主張有逾時工作之事實，或主張上訴 人係受被上訴人指派駕駛工程車輛從倉庫載運人員、物料到 工地，故上班時間應自上訴人至倉庫開始起算云云，難認可 採。 ⒋又按勞工每7日中至少應有一日之休息，作為例假；紀念日 、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休 假；第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之 特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假 日工作者，工資應加倍發給，勞基法第36、38、39條分別定 有明文。查原審向臺北市政府勞工局勞動檢查處調取被上訴 人違反勞動法令之相關資料，據該處實施勞動檢查結果發現 ：上訴人於98年9月實際工作天數28日，未有工作7日休1日 之情事，違反勞基法第36條規定，及99年5月1日國定假日出 勤，被上訴人未給付加倍工資，違反同法第39條之規定，有 臺北市政府勞工局勞動檢查處99年9月14日北市勞檢一字第0 9931815800號函、臺北市政府勞工局100年5月23日北市勞動 字第10033790500號函附臺北市政府裁處書附卷足佐（見原 審卷第160-261頁）。則上訴人請求被上訴人給付上開2日之 假日工資共計3,000元（計算式：1,500元×2＝3,000元）， 自屬有據。逾此請求，即屬無據。 ㈢上訴人請求被上訴人給付特別休假工資，是否有據？如有， 得請求之金額若干？ ⒈按勞基法第39條規定，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者 ，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工 會同意照常工作者，亦同；勞基法施行細則第24條第2、3款 則規定，本法第38條之特別休假，特別休假日期應由勞雇雙 方協商排定之。特別休假因年度終結或終止契約而未休者， 其應休未休之日數，雇主應發給工資。據此，可知特別休假 雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要 求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自 無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休 畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休 假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有 未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完 日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之 原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政 院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照） 。是勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數 ，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。 則上訴人請求被上訴人給付不休假工資，即應就其債權發生 之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責。 ⒉又勞基法施行細則第24條第3款就「終止契約」之原因是否 係出於雇主或勞工一方之終止未規定，但終止契約並無可歸 責於雇主事由之存在時，依勞務與工資對價性觀念，雇主亦 無給付之義務。另終止契約如係勞工自行終止，勞工對無法 休畢當年度特別休假，在為終止契約意思表示時，亦得自行 衡量提前休畢當年度特別休假，尚不能因提前終止契約，反 而要求雇主再給付該年度特別休假未休工資。行政院勞工委 員會82年8月27日(82)台勞動二字第44064號函釋示：「查『 勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之 終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別 休假日數之工資。』前經本會七十九年十二月二十七日台七 九勞動二字第二一七七六號函釋在案。故當勞動契約終止時 ，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則 非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日 數之工資。」亦同此見解。查本件兩造間之勞動契約係上訴 人因被上訴人短付加班費等事由而為之終止，上訴人於終止 契約前並非不得先將98、99年度尚未休完之特別休假休完， 且亦未舉證證明其有向被上訴人申請特別休假而遭拒之情形 ，則上訴人應休之特別休假日於該年度終結時，如有未休完 日數，並無可歸責於被上訴人之事由所致，是上訴人之請求 ，核屬無據。 ㈣上訴人請求被上訴人給付99年7月份薪資，是否有據？如有 ，得請求之金額若干？ 上訴人主張99年7月1日至99年7月9日共上班8.5天，其中假 日上班天數1.5天，平常日加班16.5小時，假日加班4.5小時 ，被上訴人應給付薪資共20,237元一情。查依王萬釗所記載 之上訴人99年7月份出工出勤記錄（見原審卷第93頁），上 訴人於99年7月份出工8.5日、加班2小時，及勞工每7日中至 少應有1日之休息，作為例假，為勞基法第36條所明定。是 以，上訴人得請求被上訴人給付99年7月份薪資14,625元【 計算式：（1,500元×7.5）＋（1,500元×2）＋（1,500元 ÷8×2）＝14,625元】，逾此請求，自非有據。至被上訴人 雖抗辯上訴人於99年7月份出工8.5天，加班2小時，扣除勞 保及勞工退休金後，伊已提存12,607元於臺灣彰化地方法院 提存所，伊已為部分清償云云。惟按債務人非依債務本旨實 行提出給付者，不生提出之效力，為民法第235條所明定。 若債務人僅提出給付之一部，除法律別有規定外，不得謂為 依債務本旨之提出，自不生提出之效力，最高法院23年上字 第98號判例意旨可資參照。被上訴人應給付上訴人99年7月 份薪資14,625元，業經本院認定如前，被上訴人僅給付12,6 07元，揆諸前揭判例意旨，不得謂為依債務本旨之提出，自 不生清償之效力，被上訴人之抗辯，顯非可採。 ㈤上訴人請求被上訴人給付其任職期間，被上訴人每月自其薪 資中所提撥之6％之勞工退休金，是否有據？如有，得請求 之金額若干？ 按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工 資6％，勞退條例第14條第1項定有明文。上訴人主張被上訴 人自97年12月份起至99年7月份止，每月自伊薪資中提繳6％ ，做為伊之勞工退休金之提撥，被上訴人已違反上開規定， 被上訴人自應返還97年12月至99年7月份止，自伊薪資所提 繳之勞工退休金20,117元之事實，為被上訴人所不爭執，且 同意返還該筆款項，是上訴人請求被上訴人給付20,117元， 自可採取。至被上訴人主張就其所提存之12,607元予以扣抵 云云，惟如前所述，被上訴人所提存之12,607元，非依債務 本旨之提出，不生清償之效力，上訴人既未受償該筆款項， 上訴人主張扣抵，難謂有據。 ㈥上訴人請求被上訴人給付資遣費，是否有據？如有，得請求 之金額若干？ ⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或違反勞動契約或勞工 法令，致有損勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止勞動契 約，勞基法第14條第1項第5款前段及第6款分別定有明文。 查依前所述，被上訴人於上訴人98年9月份未給予工作7日休 1日，並未給予上訴人例假日工資，及99年5月1日國定假日 出勤未給付加倍工資，且未依勞退條例第14條第1項之規定 ，按月依上訴人工資提繳6％之勞工退休金，則上訴人於99 年7月12日依前揭規定，終止兩造間之勞動契約，自生終止 之效力。 ⒉又按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作 年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及 第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時， 其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之 平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均 工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第 1項定有明文。查上訴人依勞基法第14條第1項第5、6款規定 ，合法終止兩造間之勞動契約，業述如上，則其請求被上訴 人發給資遣費，洵屬有據。又兩造均不爭執上訴人之工作年 資為1年7月又8天。而上訴人99年1月至99年6月應領工資均 為30,000元，業據證人王萬釗於原審到庭證稱明確（見原審 卷第264頁反面），惟被上訴人短付上訴人99年5月1日國定 假日工作之工資1,500元，已經本院認定如上，故上訴人99 年1月至6月應領工資除99年5月份薪資為31,500元外，其餘 均為30,000元，則上訴人平均工資為30,250元【計算式：（ 30,000元×5＋31,500元）÷6＝30,250元】，是上訴人請求 被上訴人給付資遣費24,280元【計算式：30,250元×（1＋ 7/12+8/365）×1/2＝24,280元，元以下4捨5入】，應屬可 採。逾此請求，應不可採。 七、綜上所述，上訴人依勞動契約、勞基法第22條、第24條、第 39條、勞退條例第12條第1項之規定，請求被上訴人給付41, 801元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年9月14日起至清償 日止，按年息5％計算之利息，並於本院追加請求被上訴人 再給付20,117元，及自100年10月21日起至清償日止，按年 息5％計算之利息，均為有理由，應予准許。至逾此範圍部 分，尚難認有據，應予駁回。原審就上訴人逾41,801元及其 利息部分之請求為上訴人敗訴判決，並無不合。上訴意旨指 摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由。又上訴人於本院 追加之訴有理由部分，爰判決如主文第2項所示。 八、本件因事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊、防禦方法暨所 為之立證，與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論究， 併予敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由、上訴人追加之訴為有理由， 依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、 第78條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 12 月 30 日 勞工法庭 審判長法 官 郭美杏 法 官 趙雪瑛 法 官 魏式瑜 以上正本係照原本作成 本件不得再上訴。 中 華 民 國 100 年 12 月 30 日 書記官 曾鈺馨