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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　100年度勞訴字第157號 原　　　告　徐國倫 訴訟代理人　楊博任律師 被　　　告　立都鷹架有限公司 法定代理人　謝家榮 訴訟代理人　謝新平律師 上列當事人間給付資遣費等事件，本院於中華民國100 年11月9 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： ㈠伊自民國95年間起受僱於被告，擔任大貨車司機職務，每月 薪資為新臺幣（下同）68,000元，兩造嗣於98年間合意薪資 給付方式改以每日薪資2,300 元計算，並約定每月至少派工 25日，即每月平均薪資為60,000元。詎被告竟於100 年2 月 22日以伊遲到30分鐘及吸食毒品為由，通知伊自同年3 月1 日起終止兩造間勞動契約。被告嗣雖委由律師函知伊復工並 須提出未施用毒品之證明，否則將依勞動基準法第12條第4 、5 款之規定終止勞動契約等語，然被告迄未依前開條文終 止勞動契約，足證被告係依勞動基準法第11條之規定終止兩 造間僱傭關係。 ㈡然伊絕無被告所言前開情事，已自行至新北市雙和醫院驗尿 自清，是被告前開終止契約之行為與法有違。伊於被告非法 終止契約後仍不時致電被告，請被告指示出車，以利提供勞 務。惟被告非但推由公司會計告知不讓伊出車之意，更於10 0 年3 月10日以原告離職為由，將伊退出勞工保險。伊遂於 100 年3 月24日向新北市勞工局申請勞資爭議協調，惟未達 成協調。嗣經伊向相關單位查詢，方得知被告從未以被告公 司名義為伊投保勞保，而係陸續以訴外人茂榮速接架有限公 司（下稱茂榮公司）及鼎宏平台工程有限公司（下稱鼎宏公 司）為投保單位，且有短報薪資之情。又被告拒不發給非自 願離職證明書，致伊無法依相關規定請領失業給付。 ㈢是伊依法得請求被告給付預告期間工資、資遣費、短少之勞 工退休金、無法請領失業給付之損失及非自願離職證明書等 。茲分項敘述如下：⑴預告期間工資：被告係於100 年2 月 22日依勞動基準法第11條之規定終止勞動契約。伊自95年間 受僱於被告，至100 年2 月28日止，總計5 年2 個月，依勞 動基準法第16條之規定應給付1 個月之預告工資60,000元。 ⑵資遣費：伊受僱於被告總計5 年2 個月，每月薪資60,000 元，是被告依勞動基準法第17條之規定應給付資遣費310,00 0 元【計算式：（60,000×5 ）＋（60,000×2/12）＝310, 000 】。⑶短少之勞工退休金：伊每月平均薪資為60,000元 ，依勞工退休金條例第14條第1 項之規定，被告每月至少應 提繳3,600 元。然被告僅按月提繳1,037 元，尚不足2,563 元。是伊受僱於被告5 年2 個月期間至少受有158,906 元之 損害【計算式：2,563 ×62＝158,906 】。⑷被告於100 年 3 月30日委請律師致函原告終止勞動契約，且訴外人茂榮公 司亦曾以存證信函終止勞動契約，是被告應依勞動基準法第 19條之規定發給非自願離職證明書。⑸伊因被告短報薪資及 未發給非自願離職證明書，致無法請領失業給付總計288,00 0 元【計算式：60,000×80％×6 ＝288,000 】。爰依勞動 基準法第16條第3 項、第17條、第19條及勞工退休金條例第 31條第1 項、民法第184 條等規定提起本訴等語。 ㈣並聲明：⑴被告應給付816,906 元，及自起訴狀繕本送達被 告翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；⑵前項聲明 ，願供擔保請准宣告假執行；⑶被告應發給非自願離職證明 書。 二、被告則以： 原告自95年3 月15日起受僱於伊，在職期間曾有施用違禁藥 品、工作期間睡覺及攜妻小至工地影響工作等情。又原告曾 多次因吸食毒品致精神恍惚，造成公司財務損失，伊曾多次 提醒原告，原告均置若罔聞。且原告自100 年3 月1 日起即 曠職，影響伊公司之派工，伊並於100 年3 月30日委請律師 致函原告，請原告提供勞務並賠償伊公司之損失，均未獲原 告回應。因原告違反勞動基準法第12條第4 、5 、6 款之規 定在先，伊遂於100 年5 月13日以存證信函通知原告終止勞 動契約。是原告之請求並無理由等語，資為抗辯。並聲明： ㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假 執行。 三、本院得心證之理由： ㈠原告自95年3 月15日受僱於被告，擔任大貨車司機職務，原 告自100 年3 月1 日起即未出車服勞務，且原告於100 年3 月24日以被告為相對人向新北市勞工局申請勞資爭議協調， 被告乃於100 年3 月30日委請律師致函原告，請求原告於5 日內復工，否則依勞動基準法第12條第4 、5 款之規定終止 勞動契約，但因郵件招領逾期而退回；嗣訴外人茂榮公司又 於100 年4 月7 日以郵局存證信函通知原告，依勞動基準法 第12條第1 項第6 款規定，終止兩造勞動契約，該函於100 年5 月17日送達原告收受；嗣兩造於100 年4 月6 日在新北 市政府勞工局進行勞資爭議協調，惟未達成協議，被告負責 人謝家榮當場交付前揭律師函予原告收受等事實，為兩造所 不爭執，並有新北市勞資協調會處理勞資爭議案協調會會議 記錄、律師函、郵局存證信函、信封附卷足稽（見店補卷第 9 至11、16頁、本院卷第15、16、17、103 頁），應堪認定 。 ㈡關於終止勞動契約之事由，被告辯以：原告疑因吸毒精神恍 惚，常在開車途中將車停在路邊睡覺，又多次因操作吊車失 誤致公司受有損害，於上班時間駕駛公司吊卡車載送妻小， 自100 年3 月1 日起無故曠職等情（見本院卷第10至11頁） ，俱為原告所否認，故被告終止勞動契約之事由是否合法， 即為本件之首要爭點。經查： ⑴關於原告有無因操作吊車失誤致公司受有損害一節，經被告 提出被告公司吊車於98年2 月27日、98年8 月12日、99年1 月4 日進行維修之出貨單為憑（見本院卷第12至14頁），並 據證人林家宏即原告同事證述此3 次維修原因分別為：「因 為桿子伸太長、吊掛物太重，承受不了重量而折斷，在此之 前老闆（謝家榮）有告訴過原告不要這樣吊掛貨物，很容易 折斷」、「（我）去現場看的時候，在貨物疊上車之後，在 車上綑綁貨物時，桿子是立起來，工作完忘記把桿子放下來 ，車子就往前開，所以先撞到路標，再撞到橋墩」、「因為 後來常常故障，就乾脆換新的。原本都還好好的，還沒有到 要更換的時候，桿子都還正常使用，但撞過之後桿子就怪怪 的」（見本院卷第77頁及反面），原告亦不否認98年2 月27 日之維修原因是負荷過重、98年8 月12日之損壞是伊個人疏 失等情（見本院卷第44頁），堪以佐證此3 次維修吊車均可 歸責於原告。至於99年1 月4 日之吊桿更新，原告雖稱：因 吊桿老舊，且沒有證照，故需換新並經勞工局審核通過，與 伊無關云云（見本院卷第44頁反面），惟此與證人林家弘前 揭證述不符，且另證人孫茂盛即鷹架存放場場長亦稱：「是 因為撞過之後常常出問題修不好，只好換新，不是因為太舊 」（見本院卷第80頁），證人范寶珠即被告公司會計人員亦 同稱：「機器並沒有很舊」（見本院卷第98頁反面），則原 告就被告公司於99年1 月4 日支出91萬元更新起重機一事， 難卸其責。 ⑵關於原告常在開車途中將車停在路邊睡覺、於上班時間駕駛 被告公司吊卡車載送妻小、疑似施用毒品等情，亦據證人林 家宏、孫茂盛、謝家榮、范寶珠一致證述屬實（見本院卷第 78、80頁及反面、82、97頁），應可認定，縱原告主張：被 告公司要求原告驗尿後再行復工等情屬實，亦非悖於情理。 ⑶再者，被告公司指稱原告自100 年3 月1 日無故曠工部分， 原告雖主張：因伊於100 年2 月22日遲到30分鐘，被告不讓 伊上工，此後被告公司負責人謝家榮就要求伊先驗尿才能上 班，伊於100 年3 月7 日驗尿後，被告又逕將伊勞保退保云 云（見本院卷第44頁反面、第48頁）。然據證人孫茂盛結稱 100 年2 月22日之情形為：「公司沒有准假。我有跟你說， 小孩子發燒，早上上班也不講，一直到公司要出車出料之後 ，我打電話催你，你進來公司才跟我說，小孩子發燒。原告 應該要早一點跟我說，讓我有時間安排其他的車，所以當時 我很生氣，才說乾脆你就不要做了，那是我個人講的。我有 回報給被告公司這個情形，公司有叫我處理，後來隔了一兩 天有打電話給原告叫他回來，中間這一兩天原告都沒有來上 班，但原告說他不回來上」、「大概3 月初。當時也是有請 原告的堂哥（徐國東）叫他回來，但原告不願意」等情明確 （見本院卷第80頁反面至第81頁），證人謝家榮即被告公司 負責人亦稱：「有一直請孫茂盛聯絡原告來上班，也有請公 司的員工去原告家找他，但原告都不來上班」（見本院卷第 81頁反面），並稱勞保退保原因為：「主要是因為我們一直 叫原告來上班他都不來上班，還有富邦銀行的信用卡卡債一 直寄到公司來要錢」（見本院卷第82頁），證人范寶珠同稱 ：「我是私下去找他，我是到他家找他，他說他不想來了」 （見本院卷第99頁），綜合各證人所述情節，原告自100 年 3 月1 日起即未至被告公司服勞務之原因，是否係出於被告 公司單方面之拒絕、阻撓，尚非無疑。輔以鼎宏公司將原告 勞保退保之時間為100 年3 月11日（見店補卷第12頁），而 非100 年2 月22日或3 月1 日，倘若被告有意解僱原告，實 無須延宕數十日後始將其退保，適可佐證前揭各證人所稱： 其間一直有聯絡原告回來上班但原告拒絕一情，應屬事實。 從而，被告所辯：原告無故曠職一節，應可採信。 ⑷按勞動基準法第12條第1 項第4 款規定，勞工有違反勞動契 約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所 謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所 訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準， 須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用 解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒 性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞 動基準法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態 樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生 之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久 暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院97年 度臺上字第2624號判決、95年度臺上字第2465號判決意旨參 照）。綜前所述，原告既有多次操作吊車失誤致被告受有損 害、常在開車途中將車停在路邊睡覺、常於上班時間駕駛被 告公司吊卡車載送妻小、及自100 年3 月1 日起無故曠職3 日以上等情事，實可認定原告乃累次違規及違規態樣、情節 均在客觀上難以期待被告採用解僱以外之懲處手段而繼續兩 造之僱傭關係，應認被告所為懲戒性解僱與原告之違規行為 在程度上核屬相當，符合勞動基準法第12條第4 款「情節重 大」之要件。 ㈢關於終止契約之意思表示： ⑴被告雖執前揭事由終止兩造勞動契約，並稱：茂榮公司以郵 局存證信函為終止之意思表示，該函於100年5月17日由原告 簽收云云。惟按雇主依勞動基準法第12條第1 項第1 款、第 2 款及第4 款至第6 款規定終止契約者，應自知悉其情形之 日起，30日內為之，同條第2 項定有明文。又此項契約終止 權之性質屬形成權，為有相對人之單獨行為，其效力之發生 ，必須權利人有終止之意思表示，且須該意思表示到達相對 人時，始得發生形成之效力。經查，自100 年3 月1 日原告 無正當理由曠職3 日以上起算，被告雖於100 年3 月30日委 請律師發函催告原告前來復工否則終止勞動契約，但該郵件 因招領逾期並未送達原告，嗣由謝家榮於100 年4 月6 日勞 工爭議協調會現場始交付予原告收受，則被告終止兩造勞動 契約之意思表示於100 年4 月6 日始到達原告，顯已逾勞動 基準法第12條第2 項所定之30日除斥期間。因此，被告前揭 終止契約之意思表示並非合法。至於被告雖辯以訴外人茂榮 公司之郵局存證信函為終止契約之意思表示，姑不論茂榮公 司是否實質上為原告之雇主，該函遲至100 年5 月17日始送 達原告收受，亦已逾30日除斥期間，更不待言。從而，因被 告遲誤法定終止權之除斥期間，則兩造勞動契約並未因被告 公司律師函或茂榮公司郵局存證信函而終止。 ⑵原告固主張：孫茂盛於100 年3 月1 日代表被告公司向伊表 示終止勞動契約云云（見本院卷第99頁反面）。然承前所述 ，被告等3 家公司之實際負責人係謝家榮，孫茂盛並非被告 公司負責人，況詢諸孫茂盛僅稱於100 年2 月22日因原告遲 到而說氣話，但之後曾多次聯繫原告回來上班，否認有於10 0 年3 月1 日向原告表示不用來上班等語（見本院卷第80頁 反面至第81頁），則原告主張孫茂盛於100 年3 月1 日代表 被告公司終止兩造勞動契約云云，顯屬無據。 ㈣關於原告請求被告給付預告期間工資、資遣費、無法領取失 業給付之損失及交付非自願離職證明書等部分： 承上所述，被告主張原告違反勞動契約或工作規則之情節重 大及無故曠職3 日以上等情節，固非無理由，但原告主張10 0 年3 月1 日孫茂盛之言詞終止難以採信，而100 年4 月6 日被告公司律師函所為終止、或被告抗辯之100 年5 月17日 訴外人茂榮公司存證信函所為終止之意思表示，均非於被告 知悉各該事由30日內合法行使終止權，均不生終止兩造勞動 契約之效力。兩造勞動契約既未終止，原告並未離職，則原 告依勞基法第16條第3 項、第17條規定，請求被告給付終止 勞動契約之預告期間工資、資遣費，顯屬未合；又姑不論被 告所執勞基法第12條第4 、6 款之終止事由核與就業保險法 第11條第3 款所定「非自願離職」之要件不符，況且被告終 止契約之形成權已因遲誤除斥期間而消滅，原告並無離職之 事實，則原告自不得依就業保險法第11條第1 項第1 款、第 3 項之規定，請求被告給付非自願離職得領取失業給付而無 法領取之損失及交付非自願離職證明書。原告以上各項請求 ，均不應准許。 ㈤關於原告請求被告給付短少提繳退休金部分： 按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞 保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休 金提繳率，不得低於勞工每月工資6 ％，勞工退休金條例第 6 條第1 項、第14條第1 項分別定有明文。惟上開規定，係 就該條例施行後，勞工日後退休時，依該條例第23條規定領 取及計算退休金之權益予以保障。而前開應提繳金額，僅係 存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委 託之金融機構運用之，勞工須合於得請領退休金之要件，始 得依該條例請領退休金。查被告公司自95年3 月15日至100 年5 月13日僱用原告期間，縱未依原告實際具領之薪資，覈 實按月提繳其每月工資6 ％之退休金，儲存於勞保局設立之 勞工退休金個人專戶，惟原告現年僅32歲，顯未屆退休年齡 ，尚不得請領退休金，僅得請求被告依法足額提繳至其退休 金專戶。從而，原告依勞工退休金條例第31條：「雇主未依 本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有 損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」之規定，提起本訴請 求被告公司給付上開期間、短少提繳之退休金之損害賠償， 應無理由（臺灣高等法院暨所屬法院98年11月11日98年法律 座談會民事類提案第14號審查意見及研討結果參照）。是原 告此部分請求，亦無可准許。 四、綜上所述，關於原告多次因操作吊車失誤致公司受有損害、 常在開車途中將車停在路邊睡覺、於上班時間駕駛公司吊卡 車載送妻小事由，被告主張原告違反勞動契約及工作規則之 情節重大，且原告自100 年3 月1 日起無故曠職等節，固非 無據，但被告遲誤勞動基準法第12條第2 項所定30日之除斥 期間後始將終止契約之意思表示送達原告，自不生終止契約 之效力，兩造勞動契約仍然存在，且原告尚未退休。從而， 原告請求被告給付預告期間工資60,000元、資遣費310,000 元、無法請領失業給付之損失288,000 千元及短少提繳之勞 工退休金158,906 元，並各自本件起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並請求被告發給非 自願離職證明書，均無理由，不應准許，應予駁回。 五、原告之訴既應駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，不應准 許。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審 酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。 七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 100 年 11 月 23 日 勞工法庭 法 官 林晏如 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 11 月 23 日 書記官 林秀娥