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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　100年度勞訴字第219號 原　　　告　陳泰然 訴訟代理人　劉秋明律師 被　　　告　巍昌兄弟股份有限公司 法定代理人　林峰立 訴訟代理人　沈昌錡律師 上列當事人間給付退休金等事件，本院於民國101年11月28日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾肆萬貳仟伍佰零柒元及自民國一 百年八月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之四，其餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣叁拾捌萬零捌佰叁拾伍元供擔保後 ，得為假執行，但被告如以新臺幣壹佰壹拾肆萬貳仟伍佰零柒元 預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查原告起訴時訴之聲明為：（1） 先位聲明：①被告應給付原告新臺幣（下同）2,405,526元 ，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。②願供擔保，請准宣告假執行。（2）備位聲明：① 被告應給付原告1,395,946元，及自訴狀繕本送達之翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。②願供擔保，請准宣告 假執行。嗣於民國100年11月22日具狀變更聲明為：（1）先 位聲明：①被告應給付原告2,360,857元，及自訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②願供擔保 ，請准宣告假執行。（2）備位聲明：①被告應給付原告1,3 51,277元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。復於101年2 月10日具狀變更聲明為：（1）先位聲明：①被告應給付原 告2,349,464元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。（2 ）備位聲明：①被告應給付原告1,341,877元，及自訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②願供 擔保，請准宣告假執行。再於101年3月19日具狀變更聲明為 ：（1）先位聲明：①被告應給付原告2,457,544元，及自訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。② 願供擔保，請准宣告假執行。（2）備位聲明：①被告應給 付原告1,449,957元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。 原告就訴之聲明變更部分，核屬擴張應受判決事項之聲明， 揆諸前開說明，尚無不合，應予准許。 貳、實體部分： 一、原告起訴主張： （一）原告自74年7月4日起至80年12月30日間，任職於被告巍昌 兄弟股份有限公司（下稱巍昌公司）之關係企業即訴外人 發源貿易股份有限公司（下稱發源公司），並於80年12月 30日被調動至被告巍昌公司服務，工資結構採月薪制，分 為基本日薪及每月固定發給之考績獎金，當月份基本日薪 為【基本日薪1,104元×當月份天數（實際工作日數＋實 際例假日數即考勤日數）】，每月考績獎金則固定為13,2 00元（基本獎金為1,200元、考績係數為88），嗣原告於 100年4月30日依勞動基準法（下稱勞基法）第53條第2款 規定，向被告公司申請自願退休，爰依同法第55條第1項 第1款規定，以原告前6個月內（即99年11月至100年4月） 之每月平均工資46,504元【計算式：基本日薪為1,104× （30＋31＋31＋28＋31＋30）＝199,824；考績獎金為13, 200×6＝79,200；（199,824＋79,200）÷6個月＝46,504 】，及服務年資25年又10個月得請領之退休金基數41個月 計算，先位請求被告給付退休金1,906,664元【計算式： 46,504×41＝1,906,664 】。縱本院認原告服務於被告公 司之關係企業發源公司與被告公司之年資不應合併計算， 惟被告既曾依勞基法第11條第5 款規定預告終止勞動契約 ，原告亦依勞基法第14條第1 項第6 款規定，就被告業經 臺北市政府勞工局勞動檢查處（下稱北市勞動檢查處）以 100 年7 月12日北市勞檢一字第00000000000 號函，認定 有違勞基法第22條第2 項、第23條第1 項規定短少給付原 告99年9 月至100 年4 月薪資之情事，及有違勞基法第38 條未依規定給予特別休假，另有違勞工保險條例（下稱勞 保條例）第72條第2 項規定，將投保金額以多報少等情事 ，於100 年4 月30日終止勞動契約在案，爰依勞基法第17 條之規定，備位請求被告發給資遣費899,077 元【計算式 ：46,504×19又1/3 ＝899,077 元】。 （二）又原告一次請領之老年給付，因被告公司短報原告之投保 勞保薪資，致實際領取之給付1,804,500元，較勞工保險 局（下稱勞保局）確認可領取之給付1,970,730元，短少 166,230元【計算式：1,970,730－1,804,500＝166,230】 ，爰依勞保條例第72條第3項規定請求被告賠償之；另原 告自80年12月30日起至98年12月29日止，任職年資為18年 ，依法應獲23日之特別休假，然被告僅給予9日，經原告 於101年2月20日向北市勞動檢查處檢舉，復經該處於101 年3月2日派員實施勞動檢查後，於101年3月7日以北市勞 檢一字第00000000000號函復屬實，爰依勞動基準法施行 細則（下稱勞基法施行細則）第24條第3款規定，並參酌 民法第126條規定，請求被告給付自起訴日起，往前追溯5 年，共計70日【計算式：（23－9）×5＝70】所短少之特 別休假工資，共108,080元【計算式：每日工資為基本日 薪1,104元，加計每日考績獎金440元（每月考績獎金13,2 00元÷30＝440）；（1,104＋440）×70＝108,080元】。 再者，原告因被告公司違法短付薪資，致生活窘迫被迫申 請退休而向勞保局申請老年給付，實非自願離職，爰依民 法第184條第2項之規定，請求被告賠償原告因此無法依就 業保險法第10條、第16條、第19條之1規定，得請領之9個 月失業給付共276,570元【計算式：原告應投保金額43,90 0元×0.7（因原告有一子需扶養）×9個月＝276,570】。 綜上，爰依勞基法第53條第1項第2款、第55條，勞保條例 第72條第3項，就業保險法第10條、第16條、第19條之1， ，民法第184條第2項及勞基法施行細則第24條第3款規定 ，先位請求被告給付原告2,457,544元【計算式：1,906,6 64＋166,230＋108,080＋276,570＝2,457,544】；復依勞 基法第11條第1項第5款、第14條第1項第6款、第17條，勞 保條例第72條第3項，就業保險法第10條、第16條、第19 條之1，民法第184條第2項及勞基法施行細則第24條第3款 規定，備位請求被告給付原告1,449,957元【計算式：899 ,077＋166,230＋108,080＋276,570＝1,449,957】等語。 （三）查原告於80年12月30日由發源公司調動至被告公司當時， 發源公司之董事為訴外人林上勳（董事長、持股690股） 、林瑞芳（持股690股）、林鄭玲玉（持股120股）、林莉 莉（持股120股）、張娟娥（持股120股）等5人，另由訴 外人林瑞江（持股450股）任監察人，資本額為3,000萬元 、每股1萬元、共分3000股；而被告公司資本額為4,500萬 元、每股1萬元、共分4500股，由訴外人林瑞江（董事長 、持股665股）、林瑞芳（持股1144股）、林上勳（持股 1308股）等3人任董事，另由訴外人許清順（持股350股） 任監察人。而林瑞江、林瑞芳、林上勳3人為兄弟，其持 股均超過該兩家公司半數，則其時雖尚未通過公司法關係 企業專章，然類推現行公司法第369條之3第2款規定，應 將該兩家公司視為關係企業，且兩家公司登記所在地均為 臺北市○○區○○○路○段○○○號9樓，兩公司有分開但無 隔開，且辦公室僅有一個出入口，而原告在發源公司投保 勞保之最後日期，與被告公司之加保日期均為80年12月30 日，且當時之投保薪資均為12,600元，原告又從未於發源 公司辦理離職手續，嗣原告調動至被告公司前在發源公司 所領取之薪資，亦與首次在被告公司所領取之薪資同為32 ,464元，足認原告係由發源公司被調動至被告公司，參照 最高法院100年度台上字第1016號判決之意旨，發源公司 與被告公司間應視為有「實體同一性」，並於計算原告之 退休年資時，併計原告服務於發源公司之年資。又發源公 司當時之負責人林上勳雖證稱，係原告工作表現不好，無 法勝任工作，乃於80年12月30日將原告資遣云云，惟原告 於80年6月19日尚領取發源公司所發給之業務獎金75,200 元，足見原告並非在發源公司表現不好而遭資遣。另被告 公司雖一再指摘原告執行職務有所疏失，並造成其損失云 云，然依其所提出之債權憑證、支付命令影本等件及證人 之證言，並無法證明原告在工作上有任何故意或過失，且 按被告所提之「獎懲管理辦法」第3條規定，懲處種類並 未包含減薪，且證人林見青即被告公司之財務部經理亦證 稱「減薪的事情就是100年1月13日該紙公告，原告後來申 請退休及公司後來補發之前停發的薪資都沒有告訴原告要 減薪成960元的事情」等語，可見被告公司對原告減薪行 為，並不符合勞動法懲戒明確性及事先公告之原則。再者 ，原告於申請自願退休時，業依公司規定辦理工作移交， 此有被告公司員工林慶綠、林見青之簽收為憑。 （四）聲明：（1）先位聲明：①被告應給付原告2,457,544元， 及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。②願供擔保，請准宣告假執行。（2）備位聲明： ①被告應給付原告1,449,957元，及自訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②願供擔保，請 准宣告假執行。 二、被告則抗辯： （一）原告自80年末起於被告巍昌公司擔任業務部專員，惟自97 年起，其承辦之案件多有未依約向業主收款即交貨或施作 工程等明顯圖利他方之行為，甚或應收款項莫名遭業主折 價之情況，導致被告與鎧允工程有限公司等5間公司皆發 生爭議或訴訟糾紛，損失金額超過千萬元，原告卻隱匿相 關資料拒不說明，且就原需其核章或收受用印之任何公文 ，均拒不簽收，導致被告需以「公告」張貼於公司佈告欄 之方式要求其說明，按被告公司工作規則3.1及3.2之規定 甚可緩發其所有薪資，舉重以明輕，調降其薪資，實屬有 據，是被告乃於100年1月13日以公告降低原告薪資為日薪 960元以資懲戒，而原告亦未依勞基法第14條第2項於30日 內為異議，且仍照常上班，實可認原告已同意降薪之處分 ，惟原告上開行為已導致被告不敢再交付工作，公司諸多 業務停擺，被告方依勞基法規定寄發存證信函資遣原告， 惟原告卻於100年4月20日以存證信函表示於100年4月30日 即預告期間期滿前終止勞動契約，併稱已於100年4月14日 提出「於100年4月30日退休，並依照勞基法相關規定請領 退休金」等語，並於100年4月30日離職，同時攜走被告公 司之公文資料，拒不辦理交接，有證人林見青具結證述足 憑。 （二）原告雖稱其自74年7月4日起即任職於被告之關係企業即發 源公司，復於80年12月30日遭調動至被告公司，於100年4 月30日退休時，年資已達25年，並請求被告給付退休金云 云。惟查，被告公司與訴外人發源公司之負責人皆不同， 亦無共同經理人，所營事業自成立之初迄今亦全屬不同， 無共同廠房，生財器具未共用，被告公司雖於草創之初為 節約經費而短暫借用發源公司辦公室，然兩公司現址亦非 相同，名稱更從未併列於營業所或廠房，相關文件更未同 時蓋有兩公司圖章，原告亦未舉證兩公司內部若經營者同 ㄧ，該經營者究為何人，自與最高法院100年度台上字第 1016號判決所揭諸之公司具「實體同一性」意旨不符，又 發源公司與被告公司於草創之初，僅因為便於成立公司， 股東持股或有重疊，此為工商登記實務所常見，惟現股東 持股皆已轉讓，顯未符合公司法關係企業專章之定義，經 理人亦不相同，實難認得類推公司法第369條之3第2款之 規定。原告雖陳稱係受被告公司經理江文峰指示，方由發 源公司調動至被告公司云云，惟查，江文峰於數十年前早 自被告公司離職，且其職務亦非被告公司之經理，未有調 動員工之權限，且依證人林上勳到庭所證，顯見原告係因 不能勝任工作遭發源公司資遣，而非調動至被告公司任職 ，原告雖復稱其於發源公司離職半年前尚領得獎金75,200 元，並無工作表現不佳之情事，惟據原告提出之存摺資料 ，並無從證明存入該款項者為發源公司，亦無從得知其性 質是否為獎金，且獎金之發放有時僅係公司規章使然，實 無從逕認原告即屬表現良好，況被告公司當時係思再予原 告一次機會，並為顧及其顏面，方沿用發源公司之薪資及 勞健保條件。再者，依發源公司之變更登記事項卡所載， 其主要營業項目應為一般進出口貿易及代理業務，而屬國 際貿易業，惟查，國際貿易業、其他工商業服務分別自87 年3月1日、87年4月1日起始經行政院勞工委員會指定適用 勞基法，有行政院勞工委員會86年9月1日（86）台勞動一 字第037287號函、86年12月24日台(86)勞動二字第053381 號函可參，則按臺灣高等法院97年勞上易字第60號判決之 意旨，原告任職於發源公司之年資，自本不屬勞基法退休 之年資，亦無適用勞基法合併計入任職於被告公司年資核 付退休金之餘地，故原告計算適用勞基法退休金之年資， 自僅得以被告公司之年資為限，而原告於被告公司任職期 間係自80年12月30日至100年4月30日，並未滿25年，亦未 滿55歲，不符勞基法第53條之要件，故其請求被告公司給 付退休金實無所據。原告雖另稱業依勞基法第14條第1項 第6款寄發存證信函終止兩造間之勞動契約，並備位請求 被告給付資遣費云云，惟此顯已逾同條第2項30日除斥期 間之規定，原告自不得以此終止勞動契約，並請領資遣費 。 （三）依勞基法第2條第1項第4款及勞保條例施行細則第27條規 定，原告薪資基數實應以調降後為準，則其離職前6個月 之平均應為40,576元【計算式︰（40,416＋41,376＋41,3 76＋38,495＋41,376＋40,416）÷6＝40,576】；另離職 前3個月之薪資平均為40,095元【計算式︰（38,495＋41, 376＋40,416）÷3＝40,095】。復按勞保條例第14條及其 施行細則第27條規定，計算原告得請領之老年給付應以上 述離職前3個月之平均薪資為憑，而原告離職前之投保薪 資為40,100元，故被告公司為其投保之級距，與其末3個 月平均月薪級距相符，原告權益並未受影響，其請求顯屬 無據。原告雖以勞保局100年11月9日保承行字第00000000 000號函，主張被告未覈實申報原告之投保薪資云云，惟 此係因被告公司之獎金非逐月發給，約係3個月發給1次， 導致未能於每年1、5、9月分別調整投保金額，產生些微 誤差，惟此就原告末3個月平均薪資之計算，即老年給付 基數之認定，並不生影響。此外，被告公司每週要求員工 工作42小時，每月168小時，亦即每日8小時，隔週週末需 輪班半日，特休則分為一般特休及強制特休，9天為一般 特休，另因被告公司工作內容涉及精密之儀器操作，需高 度之專注力，為保持員工之身心健康，故除國定假日外， 每月強制多予有薪假1日，若員工未請強制特休，或不願 於隔週輪班半日，僅需工作160小時，即得領取168小時之 薪資，亦即多領取1日之薪資，其勞動條件顯然優於勞基 法第38條之最低標準，然北市勞動檢查處卻未將上開每年 至少12天之特別休假，計入原告特休，其認定顯屬有誤。 而原告於82至84年特休共17天、85至86年共19天、87至99 年共21天，未休假日數皆發予薪資，僅99年勞基法標準之 特休22日有1日未請完，被告亦同意併入隔年休假日數， 又被告公司既採日薪制，員工每月工作至多應僅約21日， 而原告自99年11月至100年4月，其工作計薪日數統計多為 22日或23日，顯已包含原告前開請領未特休之薪資，此與 被告另行發放之考勤獎金無涉，惟原告卻主張以30或31日 計算每月計薪日數，復拒承認已請領未特休之薪資，並稱 被告之特休規定與勞基法不符，顯溢算原告每月薪資，且 與事實不符。此外，原告自行決定向勞保局申請老年給付 ，出險後依勞保條例第58條第3項本應辦理離職退保，退 保後即非勞工保險之被保險人，本不得依就業保險法第10 條之規定申請失業給付，此顯不可歸責於被告公司，且被 告並無違反就業保險法之相關規定，自亦無違反保護他人 法律，原告依民法第184條第2項請求被告支付其失業給付 ，自屬無據。退萬步言，縱原告得請領老年給付，又得請 領失業給付，惟亦與侵權行為法則僅填補受侵害人損害之 原則有違，而屬超額填補，自屬不當得利。況原告係以投 保月薪70%計算，而理由係因有一子要撫養，亦顯與就業 保險法第16條第1項規定不符，亦屬無據。 （四）聲明：（1）原告之訴駁回。（2）如受不利之判決，願供 擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事實： （1）原告自74年7月4日起由發源公司投保勞工保險，於80年12 月30日退保；另由80年12月30日起由被告巍昌公司投保， 有勞工保險被保險人投保資料表（明細）在卷可稽。 （2）原告曾於100年4月20日以存證信函向被告表示「依勞基法 第53條第2項之規定，本人於100年4月14日已向資方提出 自請退休申請。資方已有勞基法第14條第5、6項之事由， 本人於100年4月30日終止勞動契約，資方應給付退休金、 資遣費及歸還積欠薪資。」等語。 （3）據發源公司變更登記事項卡所載，其於77年6月25日至80 年6月24日，及81年3月9日至84年3月8日間登記之董事均 為林上勳（董事長）、林鄭玲玉、林莉莉、張娟娥、林瑞 芳，監察人為林瑞江，登記公司所在地為臺北市○○區○ ○○路○段○○○號9樓。另據被告公司變更登記事項卡所載 ，其於78年11月8日至81年11月7日登記之董事為林瑞江（ 董事長）、林瑞芳、林上勳，監察人為許清順，登記公司 所在地為臺北市○○區○○○路○段○○○號9樓。 四、得心證之理由： （一）按勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調 動之工作年資，及依第二十條規定應由新雇主繼續予以承 認之年資，應予併計。勞動基準法第57條定有明文。又勞 工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算 。適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算。勞 動基準法施行細則第5 條亦有規定。是依據上開規定，勞 工之工作年資得以併計者，以勞工服務於同一事業者或符 合勞動基準法第57條但書規定之情形為限。又雇主係指僱 用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有 關勞工事務之人。而事業單位，則係指適用本法各業僱用 勞工從事工作之機構。勞動基準法第2 條第2 款、第5 款 有所明文。事業單位與雇主在法律定義上並不相同，此可 由勞動基準法第20條規定有關事業單位新舊雇主間之變動 規定可知。查原告固主張被告與訴外人發源公司有公司法 所規定之關係企業關係，有「實體同一性」關係，應認為 同一事業，因此，原告任職於訴外人發源公司與被告公司 之年資，應合併計算云云。然被告與訴外人發源公司名稱 既各異，為屬不同之私法人，縱使彼此負責人間為兄弟關 係，且彼此董事互為公司股東，但其各公司負責人既不同 ，法人人格各自獨立，即與勞動基準法第57條所規定之「 同一事業者」之要件不合，亦與勞動基準法施行細則第5 條雖規定「同一事業單位」要件相異，亦無勞動基準法第 20條所謂事業單位「改組」或「轉讓」之情形，因此，自 無原告所主張其服務於被告與訴外人發源公司之年資應予 併計問題。至於原告主張被告與訴外人發源公司間有關係 企業關係，原告由訴外人發源公司調職至被告公司，係受 同一雇主所調動，工作年資應併計云云。然查，姑且不論 被告與訴外人發源公司是否真為原告所主張之關係企業而 構成符合同一雇主之要件，訴外人發源公司所營事業為一 般進出口貿易，有訴外人發源公司基本資料查詢在卷可據 ，訴外人發源公司既為從事國際貿易業之事業，而國際貿 易業，係自87年3 月1 日起方適用勞動基準法，有行政院 勞工委員會（86）台勞動一字第037287號函可據，而原告 所主張其於74年7 月4 日起至80年12月30日間任職於訴外 人發源公司，於80年12月30日被調動至被告公司服務，縱 係屬實，訴外人發源公司於原告遭上述調動當時，既無勞 動基準法之適用，當無受勞動基準法第57條所規定受同一 雇主調動之工作年資應予併計之規範，是原告調動前任職 於訴外人發源公司之工作年資，除被告公司之工作規則或 退休辦法中規定可予併計，自可從其規定外，否則即無從 併計而作為計算原告主張符合退休資格之年資，而原告亦 未舉證被告公司有此併計年資之工作規則或退休辦法，因 此，原告主張併計訴外人發源公司與被告公司之工作年資 ，其已達退休年資，據此請求被告公司應給付退休金，即 屬依法無據，合先敘明。 （二）有關原告請求資遣費部分： （1）按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞 工不供給充分之工作者，或雇主違反勞動契約或勞工法令 ，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。 勞動基準法第14條第1 項第5 款、第6 款有所明文。又勞 工依據上述規定終止勞動契約，得依據勞動基準法第17條 規定請求資遣費。 （2）查原告主張有上開終止勞動契約之事由，係以被告短少給 付原告薪資、考績獎金，且勞工保險短報原告投保薪資等 語，並據此於100 年4 月20日以文山萬芳郵局存證號碼00 0044號存證信函對被告主張自100 年4 月30日終止勞動契 約關係。被告對於調降原告薪資之事實並不爭執，然抗辯 係因原告履行勞務瑕疵導致被告受有損失，卻隱匿相關資 料拒不說明亦不簽收被告公文，被告方調降原告薪資云云 。然不僅被告之工作規則並無調降勞工薪資之規定，被告 所舉調薪依據之被告公司工作規則3.1 及3.2 「工作移交 」規定，乃係有關終止勞動契約者未辦完移交手續前將緩 發終止勞動契約以前尚未發放之應得薪資，或是終止勞動 契約者如因偷竊公物或經不預告終止勞動契約者將緩發其 應得薪資至被告公司追還其應負賠償責任為止之規定，完 全與調降勞工薪資無關，被告公司未經與原告協商，即逕 行調降原告薪資，不僅於法無據，且與被告公司工作規則 不符，故被告調降原告薪資行為，已符合「雇主不依勞動 契約給付工作報酬」之要件，原告據此主張終止勞動契約 ，依據勞動基準法第14條第2 項規定，不僅依法有據，亦 不受勞動基準法第14條第2 項所規定知悉其情形之日起30 日期間之限制；再者，被告雖抗辯原告履行勞務有上開之 疏失，不僅為原告所否認，且依據卷附被告所寄發予原告 台北34支局第493 號存證信函，被告於100 年4 月7 日係 依據勞動基準法第11條第5 款「勞工對於所擔任之工作確 不能勝任時」事由而發函終止與原告之勞動契約，而雇主 依據勞動基準法第11條規定終止勞動契約，即需依據勞動 基準法第17條規定發給勞工資遣費；是本件無論係原告終 止勞動契約或被告終止勞動契約，被告均應給付原告資遣 費；至於被告另抗辯與原告間係達成離職協議，自無給付 資遣費問題云云，不僅為原告所否認，被告亦未舉證以實 其說，被告之抗辯自未可採；從而，原告依據上開勞動基 準法之規定，請求被告給付資遣費，自屬有據。 （3）至於原告所得請求資遣費之金額計算方式，本院審酌被告 曾提出原告未減薪前99年11月至100 年4 月之薪資資料表 所載，原告所受薪資包括基本日薪、考勤獎金、考績獎金 ，而基本日薪、考勤獎金、考績獎金乃固定發給之情，業 據原告陳述在卷，且為證人即被告之財務部經理林見青到 庭證述在卷（見本院101 年2 月14日言詞辯論筆錄），原 告主張基本日薪、考勤獎金、考績獎金均為經常性給與之 薪資事實，自屬可採，是原告所受領之上開基本日薪、考 勤獎金、考績獎金既均屬因工作而獲得之經常性給與，核 屬勞動基準法第2 條第4 款所規定勞工因工作而獲得之報 酬要件相符，原告主張基本日薪、考勤獎金、考績獎金均 應列入計算資遣費之計算基準，即屬有據；又被告減薪之 行為既屬不當，則計算原告所得請求資遣費之基準，自應 以原告未經減薪之工資為據。而按雇主發給勞工資遣費， 在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一 個月平均工資之資遣費，剩餘月數，或工作未滿一年者， 以比例計給之，未滿一個月者以一個月計，勞動基準法第 17 條 定有明文。平均工資，謂計算事由發生之當日前六 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞 動基準法第2 條第4 項亦有規定。依據卷附被告提出原告 未減薪前99年11月至100 年4 月之薪資資料表所載，原告 離職前6 個月（即99年11月至100 年4 月）之薪資為基本 日薪與考勤獎金共計199,824 元（33,120＋34,224＋34,2 24＋30 ,912 ＋34,224＋33,120），考績獎金則共計79,2 00元（13 ,200 ×6 ），合計為279,024 元，每月平均工 資為46,504元 （279,024 ÷6 ），原告工作年資為19年 又4 個月，以此計算，被告應給付原告之資遣費為899,07 7 元（46,5 04 ×19＋46,504÷3 ，元以下四捨五入）。 （三）有關原告請求被告賠償勞工保險老年給付短少金額部分： （1）原告主張其已領取之勞工保險老年給付金額為1,804,500 元之情，且有勞工保險局100 年12月28日保承行字第0000 0000000號函在卷可據，自可信為真實。 （2）又依據勞工保險局上開函文所示，勞工保險局計算原告所 得請領之一次請領老年給付，係以原告投保年資為32年又 119 日（老年一次給付之年資以30年計），按原告退職當 月起前3 年之平均月投保薪資40,100元計算，發給45個月 ，合計為1,804,500 元計算，如以原告退職前3 年之月投 保薪資43,794元（即自97年5 月至100 年2 月以月投保薪 資43,900元乘以34個月合計為1,492,600 元、100 年3 月 至4 月以月投保薪資42,000元乘以2 個月合計為84,000元 ，上開之月投保薪資總額為1,576,600 元除以36個月計算 ），發給45個月，可領取之老年給付應為1,970,730 元， 有勞工保險局上開函文可據。被告雖抗辯原告離職前6 個 月之平均應為40,576元，計算原告得請領之老年給付應以 上述離職前3 個月之平均薪資為憑，原告離職前之投保薪 資為40,100元，故被告公司為其投保之級距，與其末3個 月平均月薪級距相符，原告權益並未受影響云云。然原告 離職前6 個月（即99年11月至100 年4 月）之每月平均工 資應為46,504元之情，已如上述，依據卷附勞工保險投保 薪資分級表所載，原告之月投保薪資應為43,900元，然被 告僅為原告投保之月投保薪資為40,100元之情，有原告之 勞工保險被保險人投保資料表在卷可稽，顯然該月投保薪 資與原告之實際薪資所得有落差，被告抗辯原告權益並未 受影響，並未可採，且被告主張應以40,100元計算老年給 付，亦屬無據。 （3）按投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或 以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險 費金額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此 所受損失，應由投保單位賠償之。勞工保險條例第72條第 3 項有所明文。查原告因被告投保勞工保險月投保薪資金 額以多報少，致使原告所得領取之老年給付係以平均月投 保薪資40,100元計算，領取之金額為1,804,500 元，然原 告實際應可領取之金額應為1,970,730 元，其間之差額16 6,230 元（1,970,730 －1,804,500 ）乃原告受領老年給 付之差額損失，原告依據上開勞工保險條例第72條第3 項 之規定請求被告賠償該損失，自屬依法有據。 （四）有關原告請求被告賠償未能領取失業保險給付之損失部分 ： （1）原告此部分之請求，係以被告公司違法短付薪資，致原告 生活窘迫被迫申請退休而向勞保局申請老年給付，實非自 願離職，爰依民法第184 條第2 項之規定，請求被告賠償 原告因此無法請領9 個月失業給付之損害云云。 （2）然就業保險法第11條所規定之失業保險給付與勞工保險條 例第58條規定之老年給付，其請領資格、要件本即不同， 規範之保險給付目的也不一致，被保險人究應可申請何種 給付，應視被保險人符合之資格而定，且老年給付與失業 保險給付，依據就業保險法、勞工保險法之各該規定，本 即有請領之相斥性存在，即申請老年給付後將不得再請領 失業給付，因此，原告得請領老年給付，既係因其資格符 合而受領給付，其因此喪失失業給付之請領資格，乃法律 之規定使然，原告以其可歸責於被告所致，尚未有據；況 且，原告所主張因被告違法短付薪資以致原告生活窘迫之 事實，已經為被告所否認，原告就此部分事實亦未能舉證 證明，從而，原告主張其受有未能領取失業保險給付之損 失，依據民法第184 條第2 項規定請求被告負損害賠償責 任，即屬無理由。 （五）有關原告請求被告給付未休特別假工資部分： （1）按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿 者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十 年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加 至三十日為止。勞動基準法第38條定有明文。又勞動基準 法第38條之特別休假，因年度終結或終止契約而未休者， 其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞動基準法施行細 則第24條第3 款亦有規定。 （2）查原告主張其曾自80年12月30日起任職於被告迄至100 年 4 月30日之情，為被告所不爭執，則以此計算，原告自96 年起，該年之特別休假應為20日，此後工作年資每增1 年 遞增1 日之特別休假之情，自屬可確定；又原告主張96年 起迄至100 年4 月30日止，每年實際特別休假日數為9 日 之情，則為被告所否認，被告抗辯原告每年之一般特休天 數為9 天，然每年另有強制特休12日，原告無權請求特休 天數之薪資云云。據此，應審究者乃為被告抗辯原告每年 強制特休12日之事實是否可採？ （3）然被告就其抗辯原告每年強制特休有12日之事實，並未舉 證證明，且本院審酌依據被告所提出原告之考勤表，並無 有關強制特休之記載，卷附被告所提出之原告薪資資料， 其中99年11月記載之計日薪資部分日數為22天，99年12月 計日薪資部分日數為23天，比對被告所提出上開原告考勤 表所載，99年11月出勤日數為23日，99年12月出勤日數為 20 日 ，也與被告所抗辯每月1 日之強制休假事實不符； 再者，依據被告所提出原告休假一覽表，自87年起，被告 主張之原告一般特休與強制特休即已達21日，超出勞動基 準法規定之特別休假日數甚多，甚難想像；因此，被告抗 辯原告每年有強制特休12日部分，自屬不能證明，並未可 採。 （4）據此，原告主張其自96年開始之每年之特別休假天數應為 96年（20日）、97年（21日）、98年（22日）、99年（23 日）、100 年（24日），而其每年僅休9 日之情，即屬有 據；則原告依據上開勞動基準法、勞動基準法施行細則之 規定，請求被告應給付上開原告未休特別假天數之工資， 自屬有理。至於請求之金額，原告依據被告所提出之未減 薪之薪資資料表所載，以原告基本日薪1,104 元加計每日 考績獎金440 元（每月考績獎金13,200元÷30日＝440 元 ），合計為1,544 元，作為每日薪資之計算基準，自屬合 理。至於原告所得請求未休特別休假之天數，其中96年應 為11日（20日－9 日）、97年應為12日、98年應為13日、 99年應為14日（以上合計50日）；至於100 年度，原告不 否認已經休特別假9 日，然100 年度全年之特別休假天數 應為24日，原告於100 年4 月30日即已離職，依比例計算 ，原告所能休特別假天數應為8 日（24日÷3 ），原告所 休特別假已經超過，故100 年度不應再加計未休特別價天 數，方屬合理；則經此計算，原告所能請求被告給付未休 特別假之工資應為77,200元（50日×1,544 元）。 （六）綜上所述，原告所得請求被告給付之金額，包括資遣費89 9,077 元、勞工保險老年給付短少金額166,230 元、未休 特別假工資77,200元，合計為1,142,507 元，則原告依據 上述請求權基礎，請求被告應給付原告1,142,507 元及自 起訴狀繕本送達被告之翌日起（100 年8 月23日）至清償 日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由， 應予准許；其餘請求，則依法無據，應予駁回。 五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於 判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。 六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合 於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執 行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回；另 被告敗訴部分，准依被告聲請預供擔保，免為假執行。 七、結論：原告之訴一部分有理由，一部分無理由，應依民事訴 訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決 如主文。 中 華 民 國 101 年 12 月 21 日 勞工法庭 法 官 陳杰正 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 12 月 21 日 書記官 王怡屏