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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　100年度勞訴字第271號 原　　　告　廖繡鳳 訴訟代理人　謝家健律師 被　　　告　雷泰企業有限公司 法定代理人　許英樹 訴訟代理人　葉秀美律師 複代理人　　陳香如律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國102 年2月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認兩造間之僱傭關係存在。 被告應給付原告新臺幣叁萬叁仟壹佰貳拾伍元及自民國一百零 二年一月十一日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。 被告應自民國一百零二年一月一日起至原告復職之日止，按月 於每月五日給付原告新臺幣肆萬伍仟元及各自當月六日起至清 償日止按年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用新臺幣壹萬肆仟陸佰陸拾貳元由被告負擔。 本判決第二、三項得假執行；但被告如以新臺幣叁萬叁仟壹佰 貳拾伍元為原告預供擔保，第二項部分得免為假執行，另如按 月以新臺幣肆萬伍仟元為原告預供擔保，第三項部分得免為假 執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴聲明請求確認兩 造間之僱傭關係存在，並請求被告自民國100年4月1日起至原 告復職之日止按月給付原告新臺幣（下同）45,000元及自起訴 狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，嗣就金錢給付部分，於 民國101年8月31日具狀變更聲明請求被告給付原告765,000元 及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並自101年9月 1日起至原告復職之日止按月給付原告45,000元及自每月2日起 算之法定遲延利息，又於102年1月9日具狀及102年2月1日當庭 變更聲明請求被告給付原告945,000元及其中765,000元自101 年8月31日言詞辯論意旨狀繕本送達翌日即101年9月4日起算之 法定遲延利息、其餘18萬元自102年1月9日綜合辯論意旨狀繕 本送達翌日即102年1月11日起算之法定遲延利息，並自102年1 月1日起至原告復職之日止按月於每月5日給付原告45,000元及 自當月6日起算之法定遲延利息，核屬減縮應受判決事項之聲 明，應予准許。 原告主張：原告自77年10月20日起受僱於被告，工作表現良好 ，詎料被告未與原告協商，逕自100年1月起將原告每月工資由 45,000元降為35,000元，經原告向臺北巿政府勞工局申訴，被 告之股東周祖錦竟於100年3月9日協調會中指摘原告不適任， 致協調不成立。嗣原告於100年4月6日上班時，發現被告於100 年4月1日在公司大門口張貼聲明書表示將原告解僱，且拆換門 鎖，致原告無法入內工作。其後被告製作資遣費計算表，令原 告簽名，原告雖反對，然為維護自身權益，避免因被告日後脫 產或惡性倒閉致生損失，不得不簽名，受領資遣費776,800元 及預告工資4萬元，其後被告再給付原告資遣費95,075元。因 原告並非不能勝任工作，被告終止勞動契約不合法，又縱認原 告不能勝任工作，被告逕為解僱，亦違反最後手段性原則。爰 請求確認兩造間之僱傭關係存在，並依民法第487條前段規定 請求被告給付報酬，再以原告應返還之資遣費、預告工資與被 告應給付之報酬抵銷。再者，如認被告已合法終止勞動契約， 因被告尚短付資遣費、預告期間工資及未休之特別休假工資共 計191,600元，原告亦得依勞動基準法規定請求被告給付等情 。聲明請求判決確認兩造間之僱傭關係存在，並命被告給付原 告945,000元及其中765,000元自101年8月31日言詞辯論意旨狀 繕本送達翌日即101年9月4日起至清償日止按年利率5%計算之 利息、其餘18萬元自102年1月9日綜合辯論意旨狀繕本送達翌 日即102年1月11日起至清償日止按年利率5%計算之利息，另自 102年1月1日起至原告復職之日止按月於每月5日給付原告45, 000元及自當月6日起至清償日止按年利率5%計算之利息，並願 就金錢給付部分供擔保，請准宣告假執行。 被告辯稱：原告負責開發日本地區業務，卻未盡職責，工作態 度不佳，未開發新客戶，且英文能力不足，又不熟稔電腦操作 ，無法妥善處理事務，甚至於上班時間進行股票交易、請被告 報關行之外務陳小姐代領紀念品、與日本友人通信消遣被告之 股東許英樹及周祖錦，另時有輕率敷衍情事，時常漏未回覆客 戶電子郵件、傳送未經壓縮之過大圖檔給客戶致客戶電腦當機 ，被告因此流失客戶業務，可見原告不適任。另被告自97年起 連續3年虧損，且原告負責之日本地區業務毫無進展，須縮編 人員，加上原告不能勝任工作，遂於100年3月9日向原告表示 依法資遣，又於100年3月17 日寄發存證信函終止勞動契約。 原告未反對資遣而於資遣費計算表上簽名，並收受資遣費，被 告未短付資遣費，另原告98年至100年之特別休假分別為20日 、21日、22日，其中98年及99 年部分已休畢，100年已休7日 ，不得請求特別休假之工資等情。聲明請求駁回原告之訴及其 假執行之聲請，如受不利判決，並願供擔保，請准宣告假執行 。 兩造不爭執事項（參見本院卷二第146頁之102年2月1日言詞辯 論筆錄）： ㈠原告於98年2月10日中午12時9分與日本友人森田義弘以電子 郵件通信表示「My boss asked me who is森田義弘,I said he is a big and new customer in Japan and who interested in our products. wa ha ha…」等語。（參見 本院卷一第57頁） ㈡兩造於100年3月9日出席臺北巿政府勞工局勞資爭議案件協 調會時，原告表示：「⒈底薪原為45,000元，自100年1月起 降低為35,000元，請求依當初約定45,000元給薪。…⒊針對 雇主認為不適任，勞方不能接受」，被告（由周祖錦代表） 表示：「⒈認勞方工作不適任，依法資遣。⒉認勞方對公司 忠誠有問題。⒊上班時間做私人事務。」，當日兩造協調不 成立。（參見本院卷一第10、62頁之原證1、被證4） ㈢被告於100年3月17日寄發存證信函向原告表示：原告不適任 貿易業務員，依勞動基準法第11條第5款規定終止勞動契約 ，自發函日起算30日後生效等語；原告於100年3月18日收受 。（參見本院卷一第63、64頁之被證4） ㈣被告於100年4月1日在公司大門口張貼聲明書（即原證2）。 ㈤原告在被告製作之資遣費計算表上簽名，並收受被告於100 年4月10日開立之面額816,800元支票（按每月工資40,000元 計算，含資遣費776,800元及預告工資40,000元）。被告另 依臺北巿政府100年6月24日府勞資字第00000000000號函， 於100年6月30日將短付之資遣費（按每月工資45,000元計算 ）95,075元存入原告之帳戶。（參見本院卷一第65、66頁之 被證5資遣費計算表、支票、第73至74頁之被證9臺北巿政府 函、第75頁之被證10存款存根聯） ㈥對被證2（信封）、被證3（被告營利事業所得稅結算申報書 ）、被證6（支票）、被證8（原告勞工保險卡））形式上真 正不爭執。 本院之判斷 原告主張：原告受僱於被告，被告自100年1月間起將原告每月 工資由45,000元降為35,000元，經原告向臺北巿政府勞工局申 訴，被告之股東周祖錦於100年3月9日協調會中指摘原告不適 任，且被告於100年4月1日在公司大門口張貼聲明書表示將原 告解僱，並拆換門鎖，致原告無法入內工作，其後被告於100 年4月10日給付原告資遣費與預告工資共計816,800元，再於 100年6月30日給付原告資遣費95,075元等情，被告並不爭執， 堪信屬實。 惟原告主張：原告並非不能勝任工作，被告終止勞動契約不合 法，縱認原告不能勝任工作，被告逕為解僱，亦違反最後手段 性原則，請求確認兩造間之僱傭關係存在，並依民法第487 條 前段規定請求給付報酬等情，為被告所否認。茲依兩造爭執要 點分述如次。 ㈠被告是否得以原告對於所擔任之工作確不能勝任而終止勞動 契約？ ⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主固得依勞動 基準法第11條第5款規定，預告勞工終止勞動契約。惟所 謂確不能勝任工作，指客觀上之學識、品行、能力、身心 狀況確不能勝任工作，或主觀上能為而不為，怠忽工作致 不能完成，違反忠誠履行勞務給付之義務而言。又雇主對 不能勝任工作之勞工終止勞動契約，係剝奪其工作權，屬 最嚴重之懲處，自須符合最後手段性原則，亦即雇主須以 其他方法促使勞工改善後，仍未據改善時，始得終止勞動 契約。 ⒉被告雖以原告未開發新客戶，於上班時間進行股票交易、 請被告報關行之外務陳小姐代領紀念品、與日本友人通信 消遣被告之股東許英樹及周祖錦，時常漏未回覆客戶電子 郵件、傳送未經壓縮之過大圖檔給客戶致客戶電腦當機， 致被告流失客戶業務等情為由，辯稱原告確不能勝任工作 ，惟原告否認之。又被告所辯情節，無非以電子郵件、便 條紙、股東常會通知與股利所得說明之信封等影本及證人 周祖錦、李志群之證言（參見本院卷一第57頁、卷二第78 至80頁、第70至74頁）為證，惟查： ⑴關於開發客戶部分，被告之股東周祖錦固證稱：原告既 未保持舊有客戶，又未開發新客戶等語，惟亦證稱：近 22年來，被告之客戶幾乎由我開發，約有10幾家公司及 工廠，近3年來沒有很大的變動等語，可見原告受僱於 被告約22年期間，其主要工作應非開發客戶，且難認因 原告未保持舊有客戶致客戶數量減少之情形。 ⑵關於上班時間進行股票交易部分，被告雖提出股東常會 通知與股利所得說明之信封影本為證，惟僅得證明原告 於工作處所收受上開信件，尚難遽認原告於上班時間進 行股票交易。又被告之股東周祖錦固證稱：原告經常以 公司電腦收看電子報和股市新聞，與公司附近之大華證 券公司有往來，上市公司股東會通知及交易報表均寄至 公司，多次聽聞原告在公司打電話向交易員表示價錢不 錯，但正確次數講不出來等語。惟原告否認於上班時間 收看股巿新聞或進行股票交易，陳稱僅收看有關臺灣貿 易之電子報等語，且依證人周祖錦另證稱：「（你如何 得知原告上班有收看股票新聞？）庭呈便條紙影本，如 果原告上班時間沒有看股市新聞，怎麼會記錄股市行情 」等語，難認證人周祖錦確曾親自見聞原告於上班時間 收看股巿新聞或進行股票交易。至於原告固坦稱於中午 休息時間在便條紙上記錄其妹妹於電話中所述買賣股票 價格等情，惟被告既未能證明原告確於上班時間收看股 巿新聞或進行股票交易，且因此怠忽工作致不能完成， 違反忠誠履行勞務給付之義務，以及其違反義務之時間 、頻率等情節，自難僅因原告曾在工作處所記錄股票價 格，遽認原告確不能勝任工作而終止勞動契約。又縱認 原告曾於上班時間收看股巿新聞或進行股票交易而違反 忠誠履行勞務給付之義務，被告亦未主張或證明事後已 懲處原告而未據改善，則被告遽為終止勞動契約，有違 最後手段性原則。 ⑶關於原告與日本友人通信消遣被告之股東許英樹及周祖 錦部分，被告雖提出原告於98年2月10日中午12時9分寄 給日本友人森田義弘之電子郵件，記載「My boss asked me who is森田義弘,I said he is a big and new customer in Japan and who interested in our products. wa ha ha…」等語（參見本院卷一第57頁） ，惟原告主張係藉以與潛在客戶建立良好關係，俾利業 務發展等語，被告亦未主張或證明原告因此怠忽工作致 不能完成，且縱認原告上開通信行為違反忠誠履行勞務 給付之義務，然其行為發生於00年0月00日，被告未主 張或證明事後已懲處原告而未據改善，卻於兩年後之 100年4月間據以終止勞動契約，有違誠信原則及最後手 段性原則。 ⑷關於原告漏未回覆客戶電子郵件部分，被告之股東周祖 錦證稱：原告通常使用RETEX038信箱，另一名業務員大 部分使用RETEX.TAIPEI信箱，我的電腦能看到兩個信箱 之郵件，原告常說未收到信件，我就將信件傳送給原告 ，請原告回覆客戶，但原告竟直接回覆信件至我的電腦 等語，原告固坦承曾因未收到客戶之郵件，經證人周祖 錦提醒才回覆，又回覆錯信箱等情，惟表示次數少於10 次，且否認曾發生客戶寄送郵件至RETEX038信箱而原告 說未收到之情形。參酌周祖錦證稱：原告說未收到信件 ，可能是原告不慎刪除等語，可見證人周祖錦並不能確 定原告表示未收到信件之原因，另周祖錦既證稱：被告 對外往來，一般由原告等兩名業務員答覆客戶，若不能 答覆，則由我替他們答覆等語，可見原告陳稱：若由證 人周祖錦回覆客戶，客戶回信會寄送至RETEX.TAIPEI信 箱，原告即收不到等語，難認無據，尚難遽認原告有不 慎刪除客戶郵件，卻稱未收到信件之情形。至於客戶之 郵件若由周祖錦轉寄至原告使用之RETEX038信箱，原告 回覆客戶時，僅因誤認客戶之郵件係直接寄至其信箱， 不慎直接回覆，而送至周祖錦之電腦，難認係重大疏失 ，且周祖錦既能輕易發現，即得請原告重新寄送，尚難 因此認原告有怠忽工作致不能完成之情形。又縱認原告 因此違反忠誠履行勞務給付之義務，被告亦未主張或證 明原告違反義務之時間、頻率，或事後已懲處原告而未 據改善，則被告據以終止勞動契約，有違最後手段性原 則。 ⑸關於原告傳送未經壓縮之過大圖檔給客戶致客戶電腦當 機部分，被告之股東周祖錦證稱：原告傳送未經壓縮之 過大圖檔給客戶曜進有限公司，造成當機，致客戶抱怨 等語，核與證人即曜進有限公司業務主管李志群證述情 節相符，原告亦承認此事，應認屬實。惟原告表示僅發 生一次，事後被告方告知傳送圖檔前須先壓縮等語，且 證人周祖錦雖證稱發生過三、四次等語，然表示無法舉 證，另被告法定代理人對於原告此舉是否會造成業績流 失，則表示未曾評估等語。從而，被告既僅能證明原告 曾傳送未經壓縮之過大圖檔給曜進有限公司，造成當機 等情，並未證明因此受有何損害，亦未主張或證明事後 已懲處原告而未據改善，其遽為終止勞動契約，有違最 後手段性原則。 ⑹另證人李志群對於原告之能力及接洽業務情形，雖證稱 ：原告處理事務不積極，我曾向被告表示勿由原告經手 我們公司的業務等語，惟亦證稱：事後仍由原告經手澳 大利亞之交易，但未因此有數量增多或價格下跌等對生 意有幫助的行為，是應付了事等語，且對於原告是否有 害於交易，則表示無法回答。可見被告並未因原告而失 去客戶曜進有限公司；且縱然曜進有限公司不滿意原告 之服務，不表示被告之其他客戶亦有此情形，尚難因此 認原告確不能勝任工作。 ⑺此外，被告辯稱：原告之英文能力不足，又不熟稔電腦 操作，無法妥善處理事務，且常利用職務之便，請任職 於被告報關行之外務陳小姐代領紀念品等語，均未據舉 證，尚難採信。 ⑻綜上，被告並未舉證證明原告對於所擔任之工作確不能 勝任，其依勞動基準法第11條第5款規定，預告原告終 止勞動契約，難認合法。 ㈡至於被告辯稱：被告自97年起連續3年虧損，且原告負責之 日本地區業務毫無進展，須縮編人員，原告又不能勝任工作 ，遂依勞動基準法相關規定予以資遣等語，核係主張另有勞 動基準法第11條第2款所定虧損情事，而終止勞動契約。經 查，被告固提出97年度至99年度營利事業所得稅結算申報書 影本為證（參見本院卷一第59至61頁），依所載97、98、99 年度之全年所得額分別為-3,115,416元、-1,944,283元、-3 ,556,710元等情，縱得認被告有虧損情事，惟參酌被告於98 、99年間僅僱用4名員工（法定代理人許英樹及股東周祖錦 除外），100年4月間解僱原告後，除保留原有2名員工外， 仍陸續僱用何妤榛（4月7日至6月3日）、黃湘婷（7月6日至 8月5日）、蔡雅麗（9月13日起）、王雅青（10月6日至11月 4日）等人，可知於100年10月、11月間仍維持僱用4名員工 ，自難認確因虧損而有減少勞工之必要。故被告主張有勞動 基準法第11條第2款所定虧損情事，而預告原告終止勞動契 約，難認合法。何況，被告終止勞動契約時，僅以原告不能 勝任工作為理由（參見本院卷一第10頁之勞資爭議案件協調 會會議紀錄、第11頁之聲明書、第13頁之離職證明書），並 未主張有虧損情事，故被告於本件訴訟中辯稱係因虧損而終 止勞動契約，難認有據。 ㈢被告既未能證明原告對於所擔任之工作確不能勝任，其依勞 動基準法第11條第5款規定預告原告終止勞動契約，自不合 法，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，為有理由。又原 告主張被告自100年4月1日起拒絕原告提供勞務，且未給付 薪資等情，被告並不爭執，故原告主張其依民法第487條前 段規定，無補服勞務之義務，仍得請求報酬，亦有理由。再 者，兩造不爭執被告依約應於每月勞務給付前之每月5日給 付工資（見本院卷一第144頁），可知100年3月份工資應已 於當月給付完畢，則100年4月1日起至101年12月31日止之工 資945,000元，經兩造表示以原告已受領而應返還之資遺費 與預告工資816,800元、95,075元抵銷後，原告請求被告給 付餘額33,125元（945,000－911,875＝33,125）及自102年1 月9日綜合辯論意旨狀繕本送達翌日即102年1月11日起算之 法定遲延利息，為有理由；又被告既應於每月5日給付薪資 ，則原告請求被告自102年1月1日起至原告復職之日止按月 於每月5日給付原告45,000元及自當月6日起算之法定遲延利 息，亦有理由。 綜上所述，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，並依僱傭契 約關係，請求被告給付原告33,125元及自102年1月11日起至清 償日止按年利率5%計算之利息，暨自102年1月1日起至原告復 職之日止按月於每月5日給付原告45,000元及自當月6日起至清 償日止按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此之 請求，為無理由，應予駁回。又就金錢請求部分，兩造均陳明 願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原 告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元（原告主張之薪資計 至102年10月20日得申請退休時），應依職權宣告假執行，被 告聲請宣告免為假執行核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許 之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回 。 本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證 ，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。 本件訴訟費用為裁判費14,662元（按兩造間僱傭關係存續期間 之薪資總額138萬元計算），應由被告負擔。 據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由。依民事 訴訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第5款、第392條 第2項，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 3 月 13 日 勞工法庭 法 官 林玲玉 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 3 月 13 日 書記官 劉碧輝