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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　100年度建字第102號 原　　　告　永春營造工程有限公司 法定代理人　陳武男 訴訟代理人　謝協昌律師 複　代理人　藍雅筠律師 參　加　人　連國有限公司 法定代理人　賴明桂 訴訟代理人　蔡朝賜 被　　　告　台灣中油股份有限公司 法定代理人　林聖忠 訴訟代理人　林欣頤律師 　　　　　　黃台芬律師 上　一　人 複　代理人　施汝憬律師 　　　　　　何美蘭律師 上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國103年4月30日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣柒仟捌佰叁拾捌萬陸仟肆佰伍拾玖元，及 自民國一百年五月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 被告應將高雄銀行股份有限公司右昌分行所出具民國九十五年七 月十九日九五高銀右昌字第○○○○○○○○○○號，金額為新 臺幣壹仟叁佰貳拾伍萬元之連帶保證書還予原告。 被告應將高雄銀行股份有限公司右昌分行所出具九十五年七月十 九日九五高銀右昌字第○○○○○○○○○○號，金額為新臺幣 叁萬玖仟貳佰元之連帶保證書還予原告。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。 參加訴訟費用由參加人負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳仟陸佰壹拾叁萬元為被告供擔保 後得假執行，但被告如以新臺幣柒仟捌佰叁拾捌萬陸仟肆佰伍拾 玖元為原告預供擔保得免為假執行。 本判決第二項於原告以新臺幣肆佰肆拾貳萬元為被告供擔保後得 假執行，但被告如以新臺幣壹仟叁佰貳拾伍萬元為原告預供擔保 得免為假執行。 本判決第三項於原告以新臺幣壹萬叁仟元為被告供擔保後得假執 行，但被告如以新臺幣叁萬玖仟貳佰元為原告預供擔保得免為假 執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序方面 ㈠按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項 定有明文。查本件原告起訴時，第5、6項聲明為：⒌確認被 告就「台中港路上管線設施及航道水平導向鑽掘統包工程（ 案號：KDA0000000）」工程採購案對於原告之新臺幣（下同 ）1325萬元履約保證金之請求權不存在。⒍確認被告就「台 中港路上管線設施及航道水平導向鑽掘統包工程（案號：KD A0000000）」工程採購案對於原告之39,200元差額保證金之 請求權不存在。惟原告於民國100年7月11日具狀撤回前開聲 明（見本院卷㈠第153頁），並經被告同意（見本院卷㈠第 152頁），堪認原告前開起訴部分已生合法撤回之效力而不 在本件審理之範圍，先予指明。 ㈡次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造 起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1 項定有明文。本件連國有限公司（下稱連國公司）係與原告 共同承攬本件工程，原告所請求之工程款中涉及其所施作之 路上管線設施等工程款部分，因本件訴訟所為判斷影響其就 路上管線設施等工程款依約得向原告或被告請求之範圍，為 此聲明輔助原告而參加訴訟，觀之連國公司確與原告有訂立 共同投標協議書，原告並據以代表與被告簽訂工程採購契約 ，堪認連國公司就兩造之訴訟確有法律上利害關係，其陳明 為輔助原告而聲請參加訴訟（見本院卷㈡第158頁），與前 開規定相符，應予准許。 ㈢被告之法定代理人原為「朱少華」」，於本院訴訟程序進行 中變更為「林聖忠」，法定代理人林聖忠於101年7月31日具 狀聲明承受訴訟，有卷附之民事承受訴訟聲明狀在卷可稽（ 見本院卷㈡第251頁），經核與民事訴訟法第170條、第175 條第1項、第176條之規定相符，應予准許。 乙、實體方面 一、原告主張： ㈠原告承攬被告「台中港路上管線設施及航道水平導向鑽掘統 包工程（案號：KDA0000000）」（下稱系爭工程），兩造並 簽訂有「中國石油股份有限公司『工程採購契約範本』」之 工程契約（下稱系爭契約）。原告已全數履約完畢，系爭工 程於98年4月15日驗收合格，自98年4月15日起算保固。惟被 告尚有下列款項、履約保證金連帶保證書、差額保證金連帶 保證書尚未給付或返還： ⒈第9期工程進度款5140萬8000元（含稅）：原告曾於99年7月 26日函請被告給付本項進度款，然被告卻於99年9月2日覆稱 ，因原告延遲履約致被告遭訴外人臺灣電力股份有限公司（ 下稱臺電公司）計罰逾期罰款。且因被告與訴外人臺電公司 就前開罰款協商未果，而扣留此部分本項進度款。惟按民法 第250條規定及系爭契約第18條第4項約定，原告應付之違約 金係屬損害賠償總額，應以結算總價之20%為上限。是系爭 工程之違約金上限應為5076萬6835元（結算金額2億5383萬4 175元×20%＝5076萬6835元）。而被告扣發第8期工程進度 款1億0416萬9479元，已逾違約金上限。被告縱有其他損失 亦不得再為請求。況被告並無法確定實際遭臺電公司計罰金 額與原告履約之關聯性，是於被告尚未發生任何損失前，被 告亦不得拒絕給付本項工程進度款。另第9期工程進度款屬 連國公司主辦工程部分金額為1491萬0835元，縱連國公司遭 法院扣押系爭工程款，被告仍應予給付屬原告之工程款金額 3649萬7165元（5140萬8000元-1491萬0835元＝3649萬7165 元）。爰依發包工程進度款申請書付款辦法之約定，請求被 告給付本項金額5140萬8000元。 ⒉保險金2700萬0832元：依系爭契約第14條第2項第7款約定， 事故發生時，廠商（即原告）應盡速在限期內，按理賠規定 ，向保險公司辦理索賠。被告查驗所發生事故，確經廠商處 理完妥後，應將收受之保險金無息交付廠商。原告就系爭工 程曾向富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦保險公司）辦 理工程保險，並以被告為受益人。因發生卡管事故造成工程 本體受損，原告依約辦理出險，富邦保險公司並已賠付被告 2700萬0832元。系爭工程發生卡管事故造成工程本體受損之 出險事故，是否可歸責於原告，已有爭議，而被告業已於第 8期工程進度款款中扣發工程款5098萬9478元作為處理事故 之用，則該事故損害由扣發之金額已足處理完妥。依系爭工 程契約第14條第2項第7款約定，被告自應將保險金如數給付 原告。又被告既已扣發結算工程款20％之逾期罰款，此已係 損害賠償總額預定之金額。因此被告扣發逾期罰款後又扣發 事故工程代付款，已於系爭契約約定不合。被告扣發保險金 顯無理由。 ⒊履約保證金連帶保證書（金額1325萬元）：系爭契約第15條 第1項第2款約定，履約保證金於履約驗收合格且無待解決事 項後30日內發還。有分段或部分驗收情形者，得按比例分次 發還。同條第9項第5款約定，以銀行之書面連帶保證或保險 公司之連帶保證保險單繳納者，發還連帶保證之銀行或保險 公司或繳納之廠商。系爭工程既已完工驗收，被告自應退還 全部履約保證金。而原告係以高雄銀行股份有限公司（下稱 高雄銀行）右昌分行出具之95年7月19日95高銀右昌字第000 0000000號，金額為1325萬元履約保證金連帶保證書作為履 約保證金，爰依系爭契約第15條第9項第5款之約定，請求被 告返還。 ⒋差額保證金連帶保證書（金額3萬9200元）：系爭契約第15 條第1項第4款約定，差額保證金同履約保證金之發還。亦於 履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還。有分段或部分 驗收情形者，得按比例分次發還差額保證金。同條第9條第5 款約定，以銀行之書面連帶保證或保險公司之連帶保證保險 單繳納者，發還連帶保證之銀行或保險公司或繳納之廠商。 系爭工程既已全部完工驗收合格，被告自應同時退還全部之 差額保證金。原告係以高雄銀行右昌分行所出具95年7月19 日95高銀右昌字第0000000000號，金額為3萬9200元之差額 保證金連帶保證書作為差額保證金，爰依系爭契約第15條第 9項第5款之約定請求被告返還。 ㈡對被告抗辯所為之陳述： ⒈附表1項次參之一之1「逾期完工損害賠償」部分：縱本項損 害係因原告遲延完工所致，然被告既已依系爭契約第18條第 4項約定，扣除損害賠償預定違約金即系爭結算金額20%後， 自不得再依系爭契約第19條第5項或民法第184條第1項請求 原告賠償。 ⒉項次參之二之1「法院執行命令」部分：連國公司就系爭工 程得請求之工程款縱為其債權人聲請扣押，其扣押部分應不 及於原告就系爭工程得請求部分。被告所扣之第8期工程進 度款1億0416萬9989元，屬連國公司部分為0元。第9期工程 進度款屬連國公司部分為1491萬0835元，其餘款項既非屬連 國公司所得請求，被告不得以遭扣押事由而拒絕給付原告。 ⒊項次參之二之2「拉管失敗、搶修位置誤判扣款」部分：項 次2010「清管頭鋼管36"x25mmx2.02M」4萬1267元、項次217 0「L9301投資計畫HDD搶修地改開挖續辦工程GAC0000000印 花費用」9657元、項次7010「DNV監造費用」789萬4880元、 項次2030「依公司規定加10％管理費」79萬4580元部分，被 告得扣款之金額應為0元。 ⒋項次參之二之3「其他事項」之項次2240「台中廠氮氣費用 」11萬6044元部分：被告得扣款之金額應為0元。 ⒌項次參之二之4「未完成工作事項」部分：項次3020「彎管 包覆未施作扣款」3萬3895元、「ESV-1513 Toggle Valve 修繕」6萬7080元部分，被告得扣款之金額應為0元。 ㈢參加人輔助原告主張略以： 附表1項次參之二之3之項次8050「台中港南堤路AC舖面舖設 工程費（含追加）」部分：本項工程並非系爭工程之一部， 屬系爭工程之臺中港南堤路AC鋪設（假封層之鋪設及修補） ，參加人業已鋪設完成，並交由臺中港務局。本項南堤路AC 路面刨除後重新鋪設，依工程慣例，本應由被告配合中港局 另行發包，與系爭工程無涉。且南堤路AC路面損壞需刨除重 鋪乙節，經監造單位查證確認，非可歸責參加人所致。參加 人無庸負修復之責。 ㈣聲明為： ⒈被告應給付原告5140萬8000元，及自起訴狀繕本送達翌日即 100年5月4日起至清償日止按年利率5%計算之利息。 ⒉被告應給付原告2700萬0832元，及自起訴狀繕本送達翌日即 100年5月4日起至清償日止按年利率5%計算之利息。 ⒊被告應將高雄銀行右昌分行所出具95年7月19日95高銀右昌 字第0000000000號，金額為1325萬元之連帶保證書還予原告 。 ⒋被告應將高雄銀行右昌分行出具95年7月19日95高銀右昌字 第0000000000號，金額為3萬9200元之連帶保證書返還予原 告。 ⒌願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠系爭工程係由原告與參加人連國公司共同投標，依兩造出具 之共同投標協議書，原告主辦項目為航道水平導向鑽掘，佔 系爭契約金額比率為60%。連國公司主辦項目則為陸上管線 設施。依政府採購法第25條規定，共同投標廠商於得標後連 帶負全部責任。並約定由原告為代表廠商與被告辦理投標、 簽約及請領契約價金等事宜。依民法第534條但書第5款之規 定，連國公司並未特別授權原告得代表起訴請求連國公司分 受部分（即40%之契約價金）。故本件原告僅得請求原告分 受之60%契約價金，不得請求連國公司分受部分。另依99年1 0月21日部分驗收紀錄所示，98年4月15日係進行「分段查驗 」，僅有部分項目合格，其他尚有諸多項目待改善。被告嗣 於99年1月7日、99年3月3日、99年9月24日等日期分次進行 驗收。至99年9月24日被告進行覆驗時，原告尚存有待改善 事項未完成，故本採購案僅能以「部分驗收」方式辦理。須 待原告將○○○區○○○道路及ESV-1513改善完成後，始能進 行「全部驗收」程序。然原告迄今仍未將上開缺失改善完成 ，被告無從辦理「全部驗收」。得自98年4月15日起算保固 期者，僅99年9月24日覆驗時已合格之工作項目，非謂系爭 工程全部之工作項目均經驗收合格而得起算保固期。原告主 張要非事實。 ㈡第9期工程進度款部分：原告實際上並未完成拉管工作，依 系爭契約工程說明書第11.2.2.1條之約定，原告之請求權尚 未成就，無權請求被告給付。另連國公司之債權人聲請法院 以執行命令扣押或給付之工程款計1052萬3461元，被告於此 範圍內亦無從為給付。又屬連國公司之第9期工程進度款金 額為3591萬0836元。依民法第534條第3項規定，連國公司並 未特別授權原告訴請連國公司可分受部分。況連國公司業發 存證信函終止與原告間之共同承攬關係，原告已無權再請求 連國公司就系爭工程得分受部分。又原告稱契約第18條第4 項約定逾期違約金以結算總價之20%為上限，惟此部分僅為 原告就系爭工程因逾期完工應計罰之違約金額上限，非謂原 告就被告於此部分外之損失無庸負責。 ㈢保險金部分：因原告施作系爭工程發生鑽桿斷裂、拉管失敗 、搶修位置誤判（拉管頭位於工程井外）、拒絕按圖施作後 續搶修作業致延誤搶修時程等缺失，前開缺失係由被告代為 處理非為原告完成，依系爭契約第14條第2項第7款約定，原 告不得請求被告交付保險理賠金。 ㈣履約保證金連帶保證書及差額保證金連帶保證書部分：依99 年10月21日部分驗收紀錄，98年4月15日係進行分段驗收， 且原告僅有部分項目合格，尚有諸多項目待原告改善。嗣於 99年1月7日、99年3月3日及99年9月24日等分次進行驗收， 惟於99年9月24日被告進行覆驗時，原告尚有待改善事項未 完成。故本件採購案僅能以部分驗收辦理。須待原告將○○ ○區○○○道路及ESV-1513改善完成後，始能進行全部驗收程 序。另因配合原告搶修拉管作業，被告為此工作之用地與台 中港務局簽定「標飛沙區租約」，俟租約屆滿，台中港務局 要求被告應完成○○○區○○○道○路緣石舖設及整修，被告 亦於驗收紀錄中責成原告辦理。依系爭契約第15條第3項第9 款約定，被告自得不予發還履約保證金連帶保證書。依系爭 契約第15條第1項第4款及同條第3項第9款約定，不予以發還 差額保證金連帶保證書。 ㈤若原告請求被告給付為有理由，被告以下述金額茲以抵銷： ⒈第一順位主動債權，逾期完工損害賠償1億0285萬1570元： 依系爭契約工程說明書第5.1條約定，原告及連國公司應於 96年4月30日完工。惟原告及連國公司屢未依契約規範及圖 說施作，經被告多次書面通知限期改善未果，被告被迫將部 分工程另委請其他廠商施作，迄98年4月3日始為竣工。導致 被告無法遵守與臺電公司間「大潭電廠發電用天然氣買賣合 約」（下稱「供氣契約」）所定應於97年1月起以高壓供氣 之約定，被告因此遭臺電公司處以違約金6億4282萬2313元 ，原告應負擔此部分之16%，即1億0285萬1570元（6億4282 萬2313元×16%＝1億0285萬1570元）。爰依民法第184條1項 前段規定及系爭契約第19條第5項約定，請求原告賠償以為 抵銷。 ⒉第2順位主動債權890萬0962元（如附表1「中油主張或抗辯 」項次參之二「第2順位抵銷」）： ⑴項次1「法院執行命令」： ①項次1010「目前已知之法院扣押/執行命令（利息計至101 年1月6日止）」316萬6429元：連國公司先前發生債務問 題，致其債權人紛紛聲請法院核發執行命令扣押其就系爭 工程對被告享有之工程款債權，被告先後收到多則法院執 行命令，並據以扣留系爭工程款計316萬6429元。 ②項次1020「法院判決確認連國公司之債權不存在」89萬12 26元：訴外人意本凡而五金有限公司（下稱意本凡而公司 ）曾於98年間起訴主張：連國公司前向其購買工程材料， 尚積欠貨款87萬7231元，雖連國公司曾為此簽發1紙同額 支票予訴外人意本凡而公司以給付貨款，惟屆期提示未獲 付款，訴外人意本凡而公司遂向臺灣臺南地方法院聲請對 連國公司核發98年度促字第10062號支付命令確定在案， 並持該確定支付命令聲請強制執行連國公司對被告之工程 款債權，經鈞院核發98年度司執字第54233號扣押命令。 惟被告對於該扣押命令聲明異議，否認連國公司對有工程 款債權存在云云，訴外人意本凡而公司遂依強制執行法第 120條第2項起訴請求確認連國公司對被告之系爭工程款債 權存在。該案經本院99年度訴字第239號民事確定判決駁 回訴外人意本凡而公司之請求，亦即確認參加人連國公司 對被告在87萬7231元及自98年5月14日起至清償日止，按 週年利率6%計算之利息，以及程序費用500元及執行費701 8元範圍內不存在。因自98年5月14日起至本院為上開判決 之99年7月30日止，以年利率6%計算之利息為6477元，故 上開確定判決所確認連國公司對被告債權不存在之總額應 89萬1226元。 ③項次1030「已依法院債權移轉命令給付工程款予第三人」 646萬5806元：本院97年11月21日核發之「北院隆97執洪 字第109231號扣押命令」將296萬4530元及自97年2月15日 起至清償日止按週年利率6%計算之利息；296萬4547元及 自97年3月17日起至清償日止按週年利率6%計算之利息； 程序費用1000元；及執行費4萬7433元之範圍內，連國公 司對被告享有之系爭工程款債權予以扣押。嗣於98年4月2 3日核發移轉命令，將上開金額範圍內之連國公司對被告 享有之系爭工程款債權，移轉予意本凡而公司。為遵法院 執行命令並終局解決紛爭，被告與連國公司及訴外人意本 凡而公司達成和解，由被告逕將款項給予意本凡而公司。 被告既已依移轉命令將款項給付予訴外人意本凡而公司， 即已生清償之效力，原告不得再向被告為請求。 ④以上「法院執行命令」應扣款金額為1052萬3461元（316 萬6429元+89萬1226元+646萬5806元＝1052萬3461元）。 ⑵項次2「拉管失敗、搶修位置誤判扣款」874萬0384元： ①項次2010「拉管頭鋼管36"×25mm×2.02M」金額4萬1267 元。 ②項次2170「L9301投資計畫HDD搶修地改挖續辦工程GAC000 0000印花費用」9687元。 ③項次7010「DNV監造費用」789萬4880元。 ④項次1030「依被告公司規定加10%之管理費」：79萬4850 元。 ⑤以上金額合計為874萬0384元（4萬1267元+9687元+789萬4 880元+79萬4850元＝874萬0384元） ⑶項次3「其他事項」金額343萬0975元： ①項次2240「台中廠氮氣費」11萬6044元。 ②項次8050「台中港南堤路AC舖面舖設工程費（含追加）」 金額331萬4931元。 ③以上金額合計343萬0975元（11萬6044元+331萬4931元＝ 343萬0975元） ⑷項次4「未完成工作事項」金額10萬0975元： ①項次3020「彎管包覆未施作扣款」金額3萬3895元。 ②「ESV-1513 Toggle Valve修繕」金額6萬7080元。 ③以上金額合計為10萬0975元（3萬3895元+6萬7080元＝10 萬0975元） ⑸項次5「第8期扣款逾扣回補」金額-1389萬4833元：被告於 第8期工程進度款逾扣原告工程款1389萬4833元，故於第9期 工程進度款回補予原告。 ⑹以上第2順位抵銷金額合計為890萬0962元，如附表1「中油 主張或抗辯」項次參之二「第2順位抵銷」之「合計（項次 二）」所示。 ㈥聲明為： ⒈原告之訴駁回。 ⒉如受不利判決，被告願供擔保免假執行。 三、協商兩造爭點如下： 甲、不爭執之事項： ㈠兩造簽訂「中國石油股份有限公司工程契約」（即系爭契 約），約定由原告與連國公司共同承攬「台中港陸上管線 設施及航道水平導向鑽掘統包工程」（即系爭工程），契 約價金為2億6500萬元，原告主辦項目為航道水平導向鑽 掘，連國公司主辦項目為陸上管線設施。原告與參加人連 國公司之共同協議書約定，由原告為代表廠商，代表原告 及連國公司與被告具名簽約，並統一向被告請領契約價金 。此有系爭契約第1冊及系爭契約第1冊內總表[契約單價] 、共同投標協議書在卷可稽（見系爭契約第1冊，外放） 。 ㈡系爭工程結算金額為2億5383萬4175元，被告已依系爭契 約第18條約定，扣罰結算金額20％之逾期違約金5076萬68 35元，此為兩造所不爭（見本院卷㈠第8頁、卷㈤第262、 267頁反面）。 ㈢連國公司曾以台南郵局南小北郵局存證信函204號及存證 205號通知兩造，不再委由原告為代表請款。此有前開存 證信函在卷可稽（見本院卷㈡第61至64頁） ㈣富邦保險公司就系爭工程拉管事故已賠付2700萬0832元， 並於99年1月13日匯入被告帳戶中。此有富邦保險公司工 程保險商品部理賠科99年10月13日（99）工理字第42號函 文可稽（見本院卷㈠第64頁）。 ㈤系爭工程曾於99年1月7日、99年3月3日、99年9月24日及9 9年進行驗收程序，此有99年1月7日驗收紀錄、99年3月3 日覆驗紀錄、99年9月24日覆驗紀錄及99年10月21日驗收 紀錄在卷可稽（見本院卷㈠第54、55、56、50頁）。 ㈥臺電公司以系爭工程施工延宕為由，已扣收被告違約金6 億4282萬2313元，此有臺電公司99年5月12日電燃字第000 00000000號函在卷可稽（見本院卷㈠第149頁）。 ㈦系爭工程監造單位為挪威驗船協會新加坡分公司，為兩造 所不爭（見本院卷㈠第155、237頁）。 乙、爭執之事項： ㈠原告得否訴請被告給付連國公司部分之工程款？ ㈡原告請求被告給付下列款項，是否有理？（⒈第9期工程 進度款5140萬8000元（含稅）？⒉保險金2700萬0832元？ ⒊履約保證金保證書（保證金額1325萬元）？⒋差額保證 金保證書（保證金額3萬9200元）？） ㈢被告主張抵銷或扣款，是否有理？（⒈逾期完工損害賠償 1億0285萬1570元？⒉法院執行命令扣款1052萬3461元？ ⒊拉管失敗、搶修位置誤判扣款874萬0384元？⒋其他事 項343萬0975元？⒌未完成工作事項10萬0975元？) 四、得心證之理由： 原告主張系爭工程已完工驗收，被告應給付原告第9期工程 進度款5140萬8000元、保險金2700萬0832元、返還履約保證 金連帶保證書及差額保證金連帶保證書等語。被告則否認之 ，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為：㈠原告得 否訴請被告給付連國公司部分之工程款？㈡原告請求被告給 付下列款項，是否有理？（⒈第9期工程進度款5140萬8000 元（含稅）？⒉保險金2700萬0832元？⒊履約保證金保證書 （保證金額1325萬元）？⒋差額保證金保證書（保證金額3 萬9200元）？）㈢被告主張抵銷或扣款，是否有理？（⒈逾 期完工損害賠償1億0285萬1570元？⒉法院執行命令扣款105 2萬3461元？⒊拉管失敗、搶修位置誤判扣款874萬0384元？ ⒋其他事項343萬0975元？⒌未完成工作事項10萬0975元？ ）茲論述如下： ㈠原告得否訴請被告給付連國公司部分之工程款？ ⒈原告主張系爭契約雖係由原告與連國公司共同投標，而原告 與連國公司負責之工程各自施作，且所得請領之款項亦分別 計價，於各該部分工程施作完成後，連國公司所得請款之部 分亦將請款資料交付原告，由原告統一開具發票而辦理請款 。因此就兩造之法律關係而言，原告與連國公司之契約價金 分配比率為內部分配依據，對外連國公司並無依該契約價金 比率單獨向被告請領契約價金之請求權，換言之，連國公司 僅有原告向被告請領款項後，再由原告依連國公司施作部分 計價給付予連國公司，因此連國公司對於被告並無工程款請 求權，被告逕以連國公司之工程款請求權遭扣押而拒絕給付 工程價款顯屬無據等語；被告則稱共同投標協議書雖約定， 原告與連國公司之契約價金係由原告統一請（受）領，惟原 告及連國公司實係以60%及40%之比例，各自享有請求被告給 付工程款之債權，為可分之債，而非連帶債權。按民法第53 4條但書第5款之規定，原告雖得代表連國公司辦理請（受） 領價金等事宜，惟連國公司並未特別授權原告代表起訴請求 ，故原告尚不得請求被告給付連國公司之契約價金等語。 ⒉按所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得 標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程 或提供財物、勞務之行為。政府採購法（下稱採購法）第25 條第2項定有明文。又廠商共同投標之優點包括可結合具不 同專業能力之廠商，以整合資源，並彙集財物及技術能力， 增加承接案件之機會、充分利用閒置之資源及分散風險，並 可藉由與外國廠商聯合之機會引進國外先進技術等（參見採 購法第25條之立法理由）。惟對於定作人而言，為減低允許 廠商共同投標之履約管理問題，常於共同投標協議書明定， 由代表廠商依共同投標廠商與招標機關間之（外部）契約關 係，統一向機關請（受）領契約價金後，再由共同投標成員 間依其（內部）分配關係，就各自施作之工程項目或所占之 契約金額比率，分配應領得之工程款，以減少廠商對機關之 工程款債權數額及請領之爭議。亦即機關僅須將工程款支付 予指定之代表廠商，而毋須涉入共同投標廠商間之內部分配 爭議問題。 ⒊查系爭契約共同投標協議書第6條約定：原告與連國公司之 主辦項目分別為「航道水平導向鑽掘」（占契約金額60％） 及「陸上管線設施」（占契約金額40％）（見本院卷㈠第92 頁），系爭契約固已約定原告與連國公司主辦之工程項目及 所占之契約金額比例。惟共同投標協議書第2條第1項第2款 另約定：「共同投標廠商同意由永春營造工程有限公司（廠 商名稱）為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人，負 責與中油公司意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投 標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。中油公司 對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具有 同等效力。包括：（一）代表廠商辦理投標、說明、減價、 決標、簽約，及其補充或更正事宜。（二）代表廠商統一請 （受）領契約價金（檢具各成員分別出具之發票及相關文件 ）及本案相關押標金、保證金或提供擔保之繳交及請（受） 領。…協議書內容，非經中油公司同意不得變更。…」（見 本院卷㈠第92頁）。本件參與共同投標之成員，僅有代表廠 商（即原告）得直接向被告請領或受領契約價金，其餘成員 並無直接向被告請求給付契約價金之權利。機關僅須將工程 款項給付予代表廠商，即可履行契約給付報酬之義務，毋庸 介入共同投標廠商間工程款分配問題。申言之，就共同投標 廠商與採購機關間之外部關係部分，系爭契約係約定由代表 廠商，統一直接向採購機關請款及領款。於代表廠商領得契 約價金後，共同投標之各成員再依內部分配關係，按各成員 實際施作之工程項目或比例，分配價金。原告既係系爭契約 約定之共同投標成員之代表廠商，本有向被告請求及受領系 爭工程款之權利。原告依契約上之請求權，請求被告給付包 含連國公司施作部分之工程款項，應屬有理。 ⒋次按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他 方允為處理之契約。及受任人受概括委任者，得為委任人為 一切行為。但為起訴行為，須有特別之授權。民法第528條 及第534條第5款固定有明文。惟本件原告係基於系爭契約共 同投標協議書之約定，擁有直接向被告請領契約價金之契約 上請求權，且上開協議非經被告同意不得變更，屬三方關係 ，已如前項所述。原告並非僅係受連國公司委任處理請款事 務，兩者性質不同。是被告抗辯按民法第534條但書第5款之 規定，連國公司並未特別授權原告代表起訴請求，故原告而 不得請求被告給付連國公司之契約價金云云，尚非有理。 ⒌被告復辯稱連國公司曾委請律師向原告為終止共同承攬關係 之意思表示。共同承攬關係終止後，原告即無權再代表連國 公司向被告請款或結算云云。惟查，系爭契約共同投標協議 書約定：「…本協議書於得標後列入契約。…。協議書內容 ，非經中油公司同意不得變更。」（見本院卷㈠第92頁）， 共同投標協議書之內容，非經被告同意，不生變更之效力。 是連國公司固曾以台南郵局南小北郵局存證信函204號及存 證205號通知兩造，終止共同承攬關係（見本院卷㈡第61至6 4頁）。惟連國公司得否未經原告同意，終止共同承攬關係 ，已屬有疑。且被告亦稱並未承認連國公司終止共同承攬關 係（見本院卷㈢第12頁反面）。而連國公司終止共同承攬關 係之意思，即屬對共同投標協議書內容為變動之意。被告既 未同意，則共同投標協議書之約定內容，自仍屬有效。被告 以前揭情詞辯稱原告已無權向被告請求連國公司施作部分之 款項云云，亦非有理。 ㈡原告請求被告給付下列款項，是否有理？ ⒈第9期工程進度款5140萬8000元（含稅）？ ⑴原告主張系爭契約已全數履約完畢，並於98年4月15日完成 驗收並起算保固，發包工程進度款申請書付款辦法之約定， 被告應給付95％之第9期工程進度款5140萬8000元（含稅） 等語；被告則稱系爭工程之地下管線並非原告所完成，與原 告施作失敗之HDD工程無關。且至99年9月24日被告進行覆驗 時，原告尚有中港局○○○區○○○道○路緣石及整治及ESV-1 513 Toggle Valve檢修問題等缺失，迄今仍未改善，故僅能 以「部分驗收」方式辦理，系爭工程尚未全部驗收，原告不 得請求被告給付第9期工程進度款等語。經查： ①依發包工程進度款申請書付款辦法約定：「工程進度達10 ％後，每期（30天）按實際進度支付95％工程款」（見本 院卷㈠第60頁反面），是系爭契約約定，工程進度達10％ 後，被告即應按實際進度支付95％之工程款。 ②查系爭工程係於99年10月21日辦理部分驗收，此有99年10 月21日驗收紀錄：「驗收合格項目自98年4月15日起算保 固日期，依據工程結案小組99年10月21日簽陳，詳如附件 五，本案以部分驗收部分結案。」可稽（見本院卷㈠第50 頁）。另觀諸前開驗收紀錄附件五之被告公司人員99年10 月21日之內簽記載：「說明：二、改善事項為⑴中港局○ ○○區○○○道○路緣石及整治。⑵ESV-1513 Toggle Valve 檢修，唯需120日後方得完成。三、為確保本公司權益、 本案擬採部份驗收方式進行，待○○○區○○○道路及ESV-1 513改善完成後再完成全部驗收程序。」（見本院卷㈠第 57頁），足見系爭工程係因「中港局○○○區○○○道○路 緣石及整治」、及「ESV-1513 Toggle Valve檢修問題」 （另分述如後），以致無法完成全部之驗收程序。除此以 外之工程部分，應已完成部分驗收程序，原告並得就已驗 收完成部分之工程請求被告給付95％之工程款。 ③就「中港局○○○區○○○道○路緣石及整治」部分：被告 既稱因原告拉管失敗致須進行搶修作業等因素，故被告曾 與台中港務局先後簽訂「臺中港漂飛沙整治填區臨時施工 用地租賃契約」（租期：97年6月25日至97年12月31日， 下稱「漂飛沙區租約」）及「臺中港北淤沙區部分土地租 賃契約」（租期：97年12月2日至98年2月1日，下稱「北 淤沙區租約」）等兩份土地租賃契約（見本院卷㈠第270 、275頁）。復因原告搶修工程嚴重延誤，致妨礙台中港 務局於前開租地進行「臺中港北側淤沙區97年短期整治工 程」，故台中港務局要求被告辦理60米寬道路緣石鋪設及 整治作業，此既由原告因素所致，應由原告辦理等語（見 本院卷㈠第239頁）。足認本部分工程並非系爭工程範圍 ，而係因被告租用台中港務局之土地，衍生之爭議。縱係 因原告搶修工程延誤所致，然與系爭工程是否完成應屬二 事，被告自不得據以抗辯系爭工程尚未完成。 ④就「ESV-1513 Toggle Valve檢修問題」部分：依系爭契 約第17條約定：「凡在保固期內發現瑕疵，應由廠商於本 公司指定之期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者 ，本公司得逕為處理，所須費用由廠商負擔，或動用保固 保證金逕為處理，不足時向廠商追償。…」，（見本院卷 ㈠第27頁反面）。查被告既於99年9月24日複驗紀錄上記 載：「[覆驗結果]與契約、圖說、貨樣規定不符及其情形 ：一、ESV-1513 Toggle Valve洩漏案（下稱ESV-1513 To ggle Valve修繕工程）將簽辦以保固條款辦理，陳准後再 辦理驗收。」（見本院卷㈠第56頁），足見被告對於ESV- 1513 Toggle Valve洩漏案之缺失，已預計採以保固條款 辦理。而本項檢修問題缺失，被告亦已委請他人修繕（見 本院卷㈡第323頁反面），並支出修繕費用6萬7080元（見 本院卷㈡第199頁「第9期求償/扣款表」），而原告亦曾 自認應由原告負擔本項檢修費用（見本院卷㈡第237頁） 。該項缺失業經被告依契約之保固條款予以處理修復費後 ，系爭工程已無本項瑕疵存在。綜上所述，系爭工程雖僅 辦理成部分驗收程序，然系爭工程應已全部完工，已無未 完成之工項或瑕疵。實質上全部工程應已驗收完畢，原告 依發包工程進度款申請書付款辦法之約定，請求被告給付 95％之第9期工程進度款，應屬有理。 ⑤被告復抗辯系爭工程最終並非採用HDD工法，亦非由原告 所完成，原告不得請求HDD工程款云云。按定作人既將已 將工作交由承攬人承攬施作，原則上承攬契約之工作範圍 固應由承攬人完成，然於履約過程中，若兩造另有約定， 由定作人代為施作部分工作，而於結算工程款時，扣除代 為施工費用予以結算工程款之情形。是以，部分工作雖係 由定作人代為完成，仍不妨礙承攬人之承攬報酬請求權之 發生，僅係報酬之金額，應扣除定作人代為施工之所支出 之費用而已，承攬人仍得請求扣除相關費用後其施作工程 之價額，定作人尚不得據以拒絕給付報酬。查系爭契約第 10條第21項第1款約定：「廠商不於前款期限內，依照改 善或履行者，本公司得採行下列措施：1.使第三人改善或 繼續其工作，其危險及費用，均由廠商負擔。」（見本院 卷㈠第21頁反面）。系爭契約約定，對於原告應為改善或 履行之事項，經被告通知仍不為時，被告得使第三人代為 完成，並由原告負擔相關費用。另觀諸系爭工程之99年9 月24日覆驗紀錄記載：「[覆驗經過]：三、本工程履約期 間由於拉管失敗，本處（即被告）代為處理之事項，如昱 全公司GAC0000000案，中鼎公司GDA0000000案等依契約10 - 21由廠商負責，…。」（見本院卷㈠第56頁），足見被 告對於系爭工程之拉管失敗，係選擇依系爭契約第10條第 21項第1款之約定，由第三人代為完成，並由原告負擔相 關費用。是系爭工程之部分工作係由被告另交由第三人施 作，被告固得請求原告負擔代為施作完成之費用，或逕於 承攬報酬中扣除。惟仍不得據以拒絕給付報酬。被告此部 抗辯，應屬無理。 ⑵依前開發包工程進度款申請書付款辦法之約定，原告固得 請求95％之工程進度款，惟應限於原告及連國公司完成之 工程部分。亦即，被告代為完成之工程部分，既非原告或 連國公司所施作，原告自不得請求被告給付。惟本件兩造 並未就原告實際完成之工程價值（應扣除被告代為完成部 分之價值）予以舉證說明，是原告得請領之第9期工程進 度款金額，僅得以兩造不爭執之第9期工程進度款，扣除 被告代為施作工程之金額予以估算。查兩造不爭執第9期 工程進度款之金額應為5153萬6812元（未稅）（見本院卷 ㈡第225、229頁），含稅為5411萬3653元（5153萬6812元 x1.05=5411萬3653元）。故95％第9期工程進度款金額為 5140萬7970元（含稅）（5411萬3653元x95%=5140萬7970 元）。另依發包工程進度款申請書註1約定：「工程進度 算到仟元為止，仟元以下四捨五入。」（見本院卷㈠第60 頁反面），是前開金額仟元以下經四捨五入後，應為5140 萬8000元（含稅）。又被告已將部分代為施作工項之金額 ，於原告之第8期工程進度款款中先予扣除（見本院卷㈤ 第265頁），其餘代施作應予扣款項目部分，則如附表1項 次參之二之項次2「拉管失敗、修位置誤判扣款」、項次3 「其他事項」、項次4「未完成工作事項」所示。經本院 判斷結果，被告於第9期工程進度款得尚主張抵銷、扣款 之金額，經與被告自承之「第8期扣款逾扣回補」金額138 9萬4833元（見本院卷㈤第266頁反面）扣抵後，被告已無 餘額得與第9期工程進度款抵銷（另詳後述）。是原告請 求被告給付第9期工程進度款5140萬8000元（含稅），應 屬有理。 ⒉保險金2700萬0832元？ ⑴原告主張系爭工程發生卡管造成工程受損之出險事故，原告 已依系爭契約第14條第2項第7款約定向保險公司辦理出險， 保險公司並已賠付被告保險金2700萬0832元。而被告業於第 8期工程進度款中扣發工程款作為處理事故之用，被告自應 將保險金給付原告等語；被告則稱卡管後搶修作業係由被告 另聘廠商完成，經被告自第8期工程款中扣除搶修費用仍有 不足，依系爭契約第14條第2項第7款之約定，原告不得請求 被告給付本項保險金等語。 ⑵依系爭工程契約第14條第2項第7款之約定：「保險賠償款給 付辦法：事故發生時，廠商（即原告）應儘速在限期內，按 理賠規定，向保險公司辦理索賠；本公司（即被告）收到保 險公司給付之賠償款，並經查驗所發生事故，確經廠商處理 完妥後，再將賠償款無息交付廠商；保險公司給付之賠償款 不足支應全部損失時，概由廠商自行負責。」（見本院卷㈠ 第25頁），系爭契約約定，發生工程事故時，原告應向保險 公司辦理索賠，並由被告受領保險金，俟原告將所發生之事 故處理完妥後，被告即應將保險金無息交付予原告。又若事 故後之搶修復原作業，並非原告自行完成，而係被告代為處 理時，被告應得自保險金或工程款中先扣除代為處理之費用 ，若有餘額，方須返還予原告。 ⑶查被告因系爭工程拉管失敗事故，受領之保險金數額為2700 萬0832元，此有富邦保險公司99年10月13日（99）工理字第 42號函載：「說明：一、永春營造工程有限公司承攬台中港 陸上管線設施及航道水平導向鑽掘統包工程，於96年9月28 日因發生卡管事故造成工程本體受損一案，本公司賠付新台 幣貳仟柒佰萬零捌佰參拾貳元整。」可稽（見本院卷㈠第64 頁）。又系爭工程應已完成驗收，已無尚未施作完成之工項 ，已如前㈡⒈⑴②述。堪認系爭工程曾發生之拉管失敗事故 業已處理完畢。另被告自承，拉管失敗後，被告代為修復之 費用，業於原告之第8期工程款中扣發相當之金額，然因本 件被告主張之抵銷金額大於原告請求之金額，故仍無須給付 本項之保險金予原告等語（見本院卷㈠第82頁反面）。惟被 告代為修復之費用，既已於原告之第8期工程款中扣除，被 告即不得重複扣留保險金。 ⑷被告另辯稱保理賠之金額「36"鋼管製作（保險理賠19,017 元）」及「36"鋼管包覆（保險理賠3,356元）」，係由被告 先行墊付，尚未對原告予以扣款、求償等語（見本院卷㈤第 260頁反面）。原告固否認被告得於保險金額扣除該二項工 程金額，惟原告對於前開金額係由被告先為墊付之情未為爭 執，堪認被告確有墊付前述工程金額。是前開被告代為墊付 之金額1萬9017元及3356元，自應由保險金中扣除。是原告 請求付保險金2697萬8459元（2700萬0832元-1萬9017元-335 6元＝2697萬8459元）為有理由，逾此部分，為無理由。 ⑸綜上，原告請求被告給付7838萬6459元（第9期工程進度款 5140萬8000元+保險金2697萬8459元＝7838萬6459元），應 屬有理。 ⒊履約保證金保證書（保證金額1325萬元）？以及 ⒋差額保證金保證書（保證金額3萬9200元）？ ⑴原告主張依系爭契約第15條第1項第2款及第4款之約定，履 約保證金及差額保證金於驗收合格無待解決事項後30日內發 還。系爭工程已全部驗收完成，被告自應返還原告繳交之履 約保證金保證書及差額保證金保證書等語；被告則稱系爭工 程仍有未完成改善項目，僅能部分驗收，原告不得請求返還 等語。 ⑵依系爭契約第15條第1項第2款及第4款之約定：「履約保證 金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還。有分段或 部分驗收情形者，得按比例分次發還。」及「差額保證金： 同履約保證金之發還。」（見本院卷㈠第25頁反），系爭契 約，履約保證金及差額保證金均於系爭工程驗收合格後且無 待解決事項後30日內發還。經查，原告係繳交高雄銀行右昌 分行出具之履約保證金保證書（保證金額1325萬元）及差額 保證金保證書（保證金額3萬9200元）充當系爭工程之履約 保證金及差額保證金（見系爭契約第1冊，外放）。而系爭 工程已經被告驗收，已如前㈡⒈⑴②述。原告請求被告返還 前開履約保證金保證書及差額保證金保證書，應屬有理。至 被告得否就依系爭契約第15條第3項第9款之約定，請求被告 賠償，以為抵銷部分，另詳後述。 ㈢被告主張抵銷或扣款，是否有理？ ⒈逾期完工損害賠償1億0285萬1570元？ ⑴被告主張依工程說明書第5.1條之約定，原告應於96年4月30 日完工，惟實際竣工日為98年4月3日。致被告無法依與臺電 公司間之供氣合約約定，於97年1月起以高壓供氣。被告因 而遭臺電公司扣收6億4282萬2313元之違約金。被告僅請求 原告賠償前開違約金之16％金額，即1億0285萬1570元（6億 4282萬2313元x16%=1億0285萬1570元）等語；原告則稱系爭 契約第18條第1項約定之逾期違約金，係屬損害賠償總額預 定違約金。被告已於第8期工程款中扣發契約約定之逾期違 約金，自不得復請求原告負擔其他逾期賠償等語。 ⑵按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。民法第184條第1項前段定有明文。所謂不法，係指違反法 律強制禁止之規定而言（最高法院86台上字第1815號判決要 旨參照）。所謂權利，應指一切私權而言（最高法院39年台 上字第987號判例要旨參照）。查系爭契約工程說明書第5.1 條之約定：「本工程最終完工時間為96年4月30日止」（見 卷㈠第101頁反面），依前開約定，原告固負有於96年4月30 日以前完工之義務。惟若原告逾約定期限仍未完工，僅係違 反契約約定之義務，屬債務不履行之問題，究不能謂原告違 反法律強行規定，而應負前開損害賠償之責任。而被告與臺 電公司間之供氣合約約定，於97年1月起以高壓供氣，惟實 際竣工日為98年4月3日，致被告因而遭臺電公司扣收6億428 2萬2313元之違約金，該等金錢僅係因契約所生之契約利益 ，僅屬純粹經濟上之損失，並非民法第184條第1項前段規定 之權利保護客體，何況被告自承臺電公司之罰款尚待協商。 故被告抗辯依民法第184條第1項前段之規定，要求原告負損 害賠償責任，應屬無據。 ⑶次按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損 害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方 法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債 務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務 所生損害之賠償總額。」，民法第250條定有明文。違約金 有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以 違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，債權人除請求 支付違約金外，不得請求其他之損害賠償。後者以強制債務 之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行 時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或 不履行之損害賠償。除當事人另有訂定外，違約金即應視為 因債務不履行而生損害之賠償總額。經查，系爭契約第18條 第1項、第4項及第7項之約定：「逾期違約金，以日為單位 ，廠商如未依契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依結 算總價千分之一計算逾期違約金。…」、「逾期違約金之總 額（含逾期未改正之違約金），以結算總價之百分之二十為 上限。」及「廠商履約有遲延者，在遲延中，對於因不可抗 力而生之損害，亦應負責。…」（見本院卷㈠第27頁反）， 系爭契約約定，就原告逾期完工之違約金部分，並未明定係 屬懲罰性質，自應視為損害賠償總額之預定。被告除得按逾 期日數，依結算總價每日計算千分之一，並以20％為上限， 請求逾期違約金外，不得復請求其他之遲延損害賠償。另系 爭契約第19條第5項約定：「本公司及廠商應採取必要之措 施，以保障他方免於因契約之履行而遭第三人請求損害賠償 。其有致第三人損害者，應由造成損害原因之一方負責賠償 。」（見本院卷㈠第28頁反），若因兩造履約之因素，導致 他方遭第三人請求損害賠償，應由造成損害原因之一方負責 賠償。惟就原告逾期完工之違約責任，既已於系爭契約第18 條第1項及第4項約定原告應負之賠償責任，其逾期違約金之 計算，自應依前開契約約定予以計算，尚不得就約定之約定 之逾期違約金總額外，另為請求。是被告既主張本項損害係 屬原告逾期完工所致，則原告之逾期完工責任，應僅限於前 系爭契約第18條第1項、第4項及第7項約定之逾期違約金。 然被告自承業於第8期工程進度款中，扣除結算總額20％逾 期違約金計5076萬6835元，（見本院卷㈤第265頁反面，附 表17「第8期扣款表」，項次肆「逾期罰款20％」5076萬683 5元）。被告復請求原告給付被告遭臺電公司之逾期違約金 ，以為抵銷，應屬無理。 ⒉法院執行命令扣款1052萬3461元？ ⑴按第三人就執行債權人依強制執行法第115條至第117條規定 所發扣押命令，已向執行法院聲明異議，債權人縱未向管轄 法院提起訴訟，亦僅生執行法院不得依同法第119條第2項規 定，逕向該第三人為強制執行而已，故第三人於修法前，或 在修法後未依現行強制執行法第120條第3項之規定撤銷該扣 押命令前，該扣押命令不生失權效果，仍有拘束力，倘第三 人逕向債務人為清償，仍有強制執行法第51條之適用，對債 權人不生效力（最高法院95年台上字第1761號要旨參照）。 是就法院扣押或執行命令生效期間，被告不得向原告逕為給 付清償。 ⑵茲就被告主張本項扣款或抵銷之部分，分述如後： ①項次1010「目前已知之法院扣押/執行命令（利息計至101 年1月6日止）」316萬6429元部分：查本院98年10月1日北 院隆98司執全洪字第1876號扣押命令記載：「說明：一、 …依債權人聲請就債務人對於第三人之上開債權，在新台 幣貳佰柒拾萬柒仟捌佰肆拾元及本件執行費新台幣貳萬壹 仟陸佰陸拾參元之範圍內，予以扣押」、法務部行政執行 署台南行政執行處99年4月1日南執禮98年營所稅執專字第 00000000號執行命令記載：「說明：一、…義務人連國有 限公司之所得稅法-營利事業所得稅執行事件，義務人尚 有新臺幣（下同）43萬6926元（含應納金額、利息及執行 必要費用243元」（見本院卷㈠第134、141頁），前開扣 押命令應屬強制執行法第115條第1項之扣押命令，於扣押 命令撤銷前，被告不得向原告給付遭扣押之工程款計316 萬6429元（270萬7840元+2萬1663元+43萬6926元＝316萬 9129元）。被告抗辯扣留316萬9129元，應屬有理。 ②項次1020「法院判決確認連國公司之債權不存在」89萬12 26元部分：查本院99年度訴字第239號之原告意本凡而五 金有限公司訴請確認連國公司對被告之工程款債權存在確 認之訴之判決記載：「連國公司就系爭工程對被告有工程 款債權38,776,000元，被告主張以連國公司就系爭工程遲 延完工應與永春公司負連帶損害賠償之金額為抵銷為有理 由，而被告得就系爭工程遲延完工對連國公司主張扣款之 金額為53,000,000元，則經抵銷後，連國公司對被告即已 無工程款可得請求，連國公司對被告自無工程款債權存在 。」（見本院卷㈡第50頁），是前開判決僅係認定，經被 告主張以逾期違約金5300萬元扣款抵銷後，連國公司對被 告已無工程款債權存在等情。此與被告得否於本件訴訟中 ，另為扣款抵銷，應屬二事。且被告業另於第8期工程款 中扣發逾期違約金上限金額5076萬6835元，已如前⒈⑶述 ，自不得復於之第9期工程進度款中，重複抵銷。是被告 據前開判決主張抵銷本項金額89萬1226元，應屬無據。 ③項次1030「已依法院債權移轉命令給付工程款予第三人」 646萬5806元部分：查本院97年11月21日北院隆97執洪字 第109231號扣押命令記載：「說明：一…在新台幣貳佰玖 拾陸萬肆仟伍佰參拾元及自民國97年2月15日起至清償日 止按週年利率百分之6計算之利息、…貳佰玖拾陸萬肆仟 伍佰肆拾柒元及自民國97年3月17日起至清償日止，按週 年利率百分之6計算之利息…」、98年4月23日北院隆97執 洪字第109231號執行命令記載：「說明：一、…前經扣押 債務人新台幣伍佰玖拾貳萬玖仟零柒拾柒原及利息等。二 、第三人未於法定期間內聲明異議，依債權人之聲請，准 將債務人對第三人之債權移轉於債權人。」，就前開執行 命令移轉之工程款債權部分，已移轉予債權人意本凡公司 部分，被告應得主張抵銷。又依意本凡公司、連國公司及 被告三方簽訂之協議書約定：「一、甲乙丙三方同意由丙 方（即被告）於應支付乙方之工程款中（台中港路上管線 及航道水平導向鑽掘統包工程，…），撥付新台幣6,465, 806元予甲方（即意本凡公司）」（見本院卷㈡第328頁） ，堪認被告業將移轉債權本息646萬5806元予連國公司之 債權人。被告主張本項抵銷金額646萬5806元，應屬有理 。 ⒊拉管失敗、搶修位置誤判扣款874萬0384元？及 ⒋其他事項343萬0975元？及 ⒌未完成工作事項10萬0975元？ 被告抗辯原告施作系爭工程發生拉管失敗事故，復又發生搶 修位置誤判，而由被告接續代為施作搶修作業，因此支出之 費用，應由原告負擔等語。經查： ⑴依系爭工程契約第10條第20項及第21項之約定：「本公司於 廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之 情事者，得通知廠商限期改善。」及「廠商不於前款期限內 ，依照改善或履行者，本公司得採行下列措施：1使第三人 改善或繼續其工作，其危險及費用，均由廠商負擔。…」（ 見本院卷一第21頁反面），是被告對於所發現之原告履約瑕 疵，得通知原告限期改善，若原告未依限改善，被告得另委 由第三人改善或繼續其工作，其費用由原告負擔。又原告不 得請求非原告完成，而係被告代為完成部分之工程價值，是 該等工項金額，被告應得予以扣除，已如前述，併予敘明。 ⑵項次8050「台中港南堤路AC舖面舖設工程費（含追加）」 扣款331萬4931元部分，為原告所不爭（見本院卷㈤第283 頁反面）。被告主張本項扣款331萬4931元，應屬有理。 ⑶項次2010「清管頭鋼管36"x25mmx2.02M」4萬1267元、項次 2240「台中廠氮氣費用」11萬6044元、項次3020「彎管包覆 未施作扣款」3萬3895元及「ESV-1513 Toggle Valve修繕」 6萬7080元部分，原告曾明確表示「無意見」（見本院卷㈡ 第236、237頁），應有自認之意。而原告並未另為證明前開 自認與事實不符，是被告主張本扣款抵銷，應屬有理。 ⑷項次2170「L9301投資計畫HDD搶修地改開挖續辦工程GAC000 0000印花費用」9657元部分：查原告自承HDD搶修地改開挖 續辦工程之合理費用應以被告發包昱全公司施工之契約金額 9657萬7015元為準，且因昱全公司有部分工程未施作而有減 少工程款306萬7440元，故被告於第8期之扣款項目2170「L9 301投資計畫HDD搶修地改開挖續辦工程GAC0000000、GAC000 0000R1」扣款金額應先扣除306萬7440元等語（見本院卷㈤ 第215頁），是原告已自認「L9301投資計畫HDD搶修地改開 挖續辦工程GAC0000000」之施工費用應由原告負擔，僅系爭 執施工費用之數額是否合理。而本項費用9657元，應係被告 與昱全公司締結承攬契約，依印花稅法第7條第3款規定，於 承攬契據上必須貼印花稅票所繳付之費用，被告請求原告負 擔本項締約時之印花費用9657元，應屬有理。 ⑸項次7010「DNV監造費用」789萬4880元部分：被告主張系爭 契約第18條關於逾期違約金之約定，係屬懲罰性違約金，即 使被告已計罰逾期違約金，然因原告拉管失敗遲延工期所發 生之DNV監造費用，仍應由原告負擔。縱認本件逾期違約金 係屬損害賠償額預定，若原告於96年9月28日未拉管失敗， 則96年9月28日以後之DNV監造費用不會發生，本項費用即於 原告遲延完工無關，原告仍應賠償本項損失云云。惟按於工 程期限內，定作人即被告本應固定支出監造費用。縱有工程 事故發生（如本件之拉管失敗等），如工程仍未遲延完工， 監造費用通常不會因此而增加。亦即，監造費用是否增加， 除有特殊情形，原則上係基於工程是否遲延而須延長監造服 務時間而定，性質上應屬遲延完工所衍生之損失。查臺灣省 土木技師公會鑑定報告書記載：「(4)鑑定結論…被告就正 常工期內不應將DNV監造人員之費用加諸於原告，遲延工期 既已計罰逾期違約金，亦無理由再將監造人員之費用由原告 負擔，至於技術協助既非常態性，更無理由向原告收取費用 。…」（見鑑定報告書第54頁，外放），堪認本件監造費用 之增加，主要係因原告未於約定之工程期限內完成所有之工 作，性質上應屬遲延完工所衍生之損失。被告既於第8期工 程款中扣除原告損害賠償額預定之逾期違約金，已如前述。 被告復請求原告負擔本項費用，應屬無理。 ⑹項次2030「依公司規定加10％管理費」79萬4580元部分：查 被告並未證明本項費用係屬拉管失敗後，代原告為搶修施作 工程等必要費用，被告請求原告負擔本項費用，應屬無據。 ⒍項次5「第8期扣款逾扣回補」1389萬4833元部分：被告自承 ，於第8期工程款中有溢扣原告工程款1389萬4833元之情， 應於被告主張抵銷、扣款之金額內予以扣除等語（見本院卷 ㈤第266頁反面）。故就被告主張抵銷、扣款之金額，應予 扣除本項金額1389萬4833元。 ⒎綜上，被告得主張抵銷之金額合計為-67萬9724元，計算如 附表1「判斷」之「合計（項次參）」所示。因前開得抵銷 之金額為負值，被告主張於原告請求之第9期工程款中，尚 有應抵銷或扣款之金額云云。應屬無理。 五、從而，原告依發包工程進度款申請書付款辦法，請求被告給 付7838萬6459元，及自起訴狀繕本送達翌日，即100年5月4 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，此有送達證書在卷 （見本院卷㈠第77頁），符合民法第229條第2項、第233條 第1項前段、第203條規定，為有理由，應予准許。逾此部分 ，為無理由，應予駁回。另原告依系爭契約第14條第2項第7 款、第15條第9項第5款之約定請求被告返還履約保證金連帶 保證書及差額保證金連帶保證書，為有理由，應予准許。 六、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行 或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予 以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予 駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據， 業經審酌，核與本件本件判決結果無影響，爰不逐一論述， ，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第86條第1項前 段。 中 華 民 國 103 年 5 月 14 日 民事第六庭 法 官 薛中興 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 5 月 14 日 書記官 潘惠梅