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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　100年度建字第110號 原　　　告　榮民工程股份有限公司 法定代理人　王央城 訴訟代理人　劉志鵬律師 複　代理人　李惠貞律師 訴訟代理人　王雪娟律師 複　代理人　簡見安律師 被　　　告　榮電股份有限公司 法定代理人　任順律師（即榮電股份有限公司之破產管理人） 訴訟代理人　謝彥安律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103年5月28日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 確認原告對被告有新臺幣柒佰零陸萬伍仟貳佰肆拾捌元，及自民 國九十九年十一月二十日起至民國一百零三年三月二十日止，按 年息百分之五計算利息之債權存在。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者 。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更 而以他項聲明代最初之聲明者。…七、不甚礙被告之防禦及 訴訟之終結者，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、4 、 7 款定有明文。經查： ㈠原告起訴時訴之聲明第1 項為「被告應給付原告新臺幣（下 同）3 億9,080 萬149 元，及自民國99年11月20日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷一第6 頁）；嗣 於民國100 年7 月20日具狀變更為「被告應給付原告3 億9, 115 萬1,584 元，及自99年11月20日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。」（見本院卷一第149 頁反面）；又於100 年12月1 日具狀變更為「被告應給付原告5 億36萬782 元， 及其中4 億3,687 萬1,609 元自99年11月20日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息；其餘自本民事擴張聲明㈡狀繕本送 達被告之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。」 （見本院卷三第16頁反面）；復於101 年5 月9 日具狀變更 為「被告應給付原告5 億6,437 萬9,157 元，及其中4 億3, 687 萬1,609 元自99年11月20日起；及其中6,348 萬9,173 元自100 年12月7 日起，餘自本民事擴張聲明㈢暨陳報狀繕 本送達被告之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息 。」（見本院卷三第135 頁反面）；再於103 年4 月16日具 狀變更為「被告應給付原告1 億2,986 萬4,597 元，及自99 年11月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本 院卷五第183 頁）；末於103 年4 月30日具狀變更為「被告 應給付原告1 億2,823 萬5,596 元，及自99年11月20日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷五第209 頁 反面），核屬應受判決事項之減縮，揆諸前揭規定，應予准 許。 ㈡另原告於103 年5 月19日具狀變更訴之聲明第1 項為「確認 原告對被告有1 億2,823 萬5,596 元，及自99年11月20日起 至清償日止，按年息5%計算利息之債權存在。」（見本院卷 六第12頁反面），揆諸原告上開變更聲明，與原起訴之基礎 事實相同，且係因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，又 無礙於被告之攻擊防禦，依法應予准許。 二、原告之法定代理人於本院審理期間已由劉萬寧變更為王央城 ，並據王央城具狀聲明承受訴訟，提出經濟部100 年7 月12 日經授商字第00000000000 號函及公司變更登記表為證（見 本院卷一第161 至166 頁），核與民事訴訟法第170 條、第 175 條規定相符，應予准許。 三、按當事人受破產之宣告者，關於破產財團之訴訟程序，在依 破產法有承受訴訟人或破產程序終結以前當然停止。第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應 即為承受之聲明。民事訴訟法第174 條第1 項、第175 條第 1 項分別定有明文。經查，本件被告經本院於103 年3 月20 日以101 年度破字第45號裁定宣告破產，並於同年4 月11日 裁定選任任順律師為該公司之破產管理人（見本院卷五第16 1 至172 頁、第179 頁），且任順律師於同年4 月14日具狀 聲明承受訴訟（見本院卷五第174 頁），經核無不合，應予 准許。 四、另按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最 高法院52年臺上字第1240號判例可參。又法院依破產法第12 5 條第2 項規定，對於破產債權之加入或其數額有異議所為 之裁定，在破產程序中該債權是否可以加入，及其數額若干 ，雖專以該裁定為準。但該裁定並無實體上確定債權及其數 額之效力，故當事人對實體上有爭執者，非另行訴請確定無 由解決，在訴訟中並可依同法第144 條之規定以謀救濟，最 高法院56年臺抗字第58號判例參照。故破產債權人對破產人 提起確認之訴，於訴訟階段僅屬保存債權之行為，尚不至於 妨礙破產財團及其他破產債權人之利益，非不得為之。經查 ，被告於103 年3 月20日經本院裁定宣告破產，並經破產管 理人於103 年4 月14日聲明承受訴訟，復具狀爭執原告主張 之債權（見本院卷六第23至28頁），足證被告對原告主張之 債權數額有異議，且此致原告之債權存否不明，而有不安之 狀態存在，並使原告債權人之地位受有侵害之危險，然此危 險得以確認判決除去，是原告提起本件確認訴訟自有確認利 益，且原告提起本件確認判決亦屬合法，合先敘明。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠兩造及訴外人正宜興業股份有限公司（下稱正宜公司）簽訂 共同投標協議書及共同投標協議書補充條款，以共同投標方 式承攬國防部空軍司令部（下稱業主）所發包之「空軍總部 忠勇分案新建工程」（下稱本工程），並於民國93年1 月8 日，由兩造、正宜公司與業主簽訂「空軍總部忠勇分案新建 工程共同承攬契約」（下稱本工程契約）。依共同投標協議 書第2 條約定，原告負責本工程之結構及建築工程，被告負 責水電工程，正宜公司負責空調工程。被告於履約期間發生 資金運作困難之重大情事，無法繼續共同履行本工程契約， 原告遂依共同投標協議書之約定繼受被告於本工程應施作之 水電工程（下稱系爭工程），惟原告自98年8 月1 日接手後 ，至103 年2 月28日已支付原告下包商，包括高低壓配電盤 設備工程7,005 萬5,197 元、弱電及音響系統設備工程3 億 2,975 萬2,523 元、電器設備工程4 億3,368 萬3,466 元、 基地周邊二線式工程照明控制系統890 萬1 元、給排水工程 2 億6,806 萬8,191 元、消防設備工程2 億4,210 萬974 元 、依系爭工程與空調部分比例（9/16）計算水電部分營建管 理服務工作費2,769 萬6,672 元、UPS 不斷電工程1,283 萬 6,800 元及避雷針暨接地設備698 萬1 元，合計14億7 萬3, 825 元（以上均含稅，70,055,197＋329,752,523 ＋433,68 3,466 ＋8,900,001 ＋268,068,191 ＋242,100,974 ＋27,6 96,672＋12,836,800＋6,980,001 ＝1,400,073,825 ），系 爭工程完工後並於101 年11月30日辦理末期估驗計價，又業 主自98年8 月1 日起至101 年11月30日止就系爭工程共計價 7 億3,268 萬3,671 元（含稅），致原告受有6 億6,739 萬 154 元之損害（1,400,073,825 －732,683,671 ＝667,390, 154 ），扣除被告為擔保系爭債務所開立之4 億元本票金額 ，與依中華民國仲裁協會於103 年3 月20日作成之100 仲聲 和字第019 號仲裁判斷，判命業主就水電部分之漏項，應給 付原告1 億3,752 萬5,557 元，另扣除消防設備工程第二次 變更設計追加減帳單價分析表中「A 棟B3F 污水處理筏基內 施作1B磚牆」一式46萬7,120 元、「AB棟各樓層管道間空間 不足，及明掛分電箱及弱電箱，輕隔間施作」一式113 萬84 1 元為土建工程工作內容屬重複計算，及「儲油槽RC牆面施 作」一式9 萬8,095 元，雖屬土建工程工作內容，然係被告 施工進度延宕所衍生之費用，因該部分業主有給付3 萬1,04 0 元，爰予扣除。綜上，原告合計受有1 億2,823 萬5,596 元之損失（667,390,154 －400,000,000 －137,525,557 － 467,120 －1,130,841 －31,040＝128,235,596 ），爰依系 爭協議書補充條款第8 條第1 項及民法第281 條第1 項等規 定訴請確認原告對被告之上開債權存在。復因原告已於99年 11月19日發函向被告請求原告因繼受被告未完成水電工程所 受損害，故原告亦得請求確認被告收到原告請求給付函文翌 日起（即99年11月20日起），按年利率5%計算之利息債權存 在。 ㈡被告已為本案言詞辯論，依仲裁法第4 條第1 項但書之規定 ，不得再為妨訴抗辯。又原告與被告已簽約發包之協力廠商 重新簽約之發包價格，實際上皆低於被告之原發包價格。且 就被告尚未發包之電氣設備工程與給排水設備工程，原告亦 曾發函請被告於期限內推薦合適之廠商參與競標作業，惟被 告未及時回覆，是以，被告辯稱原告未沿用被告之協力廠商 ，逕以高價重新發包之主張云云，洵無足採；又弱電及音響 系統設備工程部分，原告係繼受被告於主工程未完成之水電 工程部分，且原告係另行與和穗實業有限公司（下稱和穗公 司）簽約，未繼受被告與和穗公司間之契約。因此，就被告 先前已自行施作或自行發包部分，應由被告自行負責改善缺 失、修繕，倘被告應為卻未為，而由原告進行改善缺失或修 繕時，因該部分未屬原告繼受部分，故原告以追加方式，交 由原告之協力廠商施作，即無違誤；再電氣設備工程部分， 原告與下包商展鑫工程股份有限公司（下稱展鑫公司）間之 契約雖係依據原告與業主之主契約而來，惟因「二線式照明 控制系統外管線」為主契約漏未編列費用者，原告就此雖已 對業主提出請求，惟業主仍指示原告「依工進與爭議併行方 式，先行進場施作，以利全案工進推展順遂」，且迄今未給 付「二線式照明控制系統外管線」任何費用，亦未與原告辦 理變更契約，就被告指稱之「匯流排槽設備用全銅」，業主 亦未辦理變更契約；另消防設備工程，鋼樑開口費用係因負 責水電、消防等工程之被告，未於施工前完成施工套繪作業 ，致負責土建部分之原告於施作時，無法事先預留鋼構開孔 所致，故該鋼樑開口費用自應由被告負責；末「委託營建管 理費服務工作費用」為被告施作水電工程必要支出費用，原 告繼受水電工程後，因此支出之「委託營建管理費服務工作 費用」，應由被告負擔。 ㈢並聲明：確認原告對被告有1 億2,823 萬5,596 元，及自99 年11月20日起至清償日止，按年息5%計算利息之債權存在。 二、被告則以： ㈠兩造就系爭工程由原告繼受之後續雙方權利義務，兩造於98 年8 月17日簽訂協議書。該協議書第17條有仲裁協議之約定 ，被告爰依仲裁法第4 條之規定，聲請鈞院裁定停止訴訟程 序，命原告提付仲裁。 ㈡原告既主張係代被告履行所支出之費用，原告即應盡善良管 理人責任，以合於市場行情之費用發包代履行。惟原告之發 包價格幾乎全高於被告前已發包之價格，且被告將系爭工程 交予原告代履行時，將被告已發包或已詢價完成之資料提供 與原告，原告竟未善盡管理人義務，以超出市場行情之價格 重新發包，不採用較為低廉之被告發包價格廠商，其違反善 良管理人義務，是就超出被告原發包價格部分，原告不得請 求被告返還。爰就原告各項另行發包工程費用及項目答辯如 下： ⒈弱電及音響系統設備工程︰該工作經追加減帳後總價為2 億 528 萬5,714 元，原告卻以2 億6,851 萬2,251 元計價予下 包，此筆費用差額應由原告自行負責；又本項工作追加減帳 係因被告前下包和穗公司施作不良須重新配管及修繕所致， 故就此筆追加減費用，原告應向和穗公司請求之。 ⒉電器設備工程部分︰本項工作第一次追加1 億2,571 萬4,89 6 元，然是否經業主完成「二線式照明控制系統外管線」及 「匯流排槽設備用全銅」變更手續未明。 ⒊消防設備工程部分︰鋼構製造為原告本身工作，原告未依標 準作業導致現場未進行開孔，故追加開孔費用應由被告負責 ；又系爭工程消防設備原由被告發包予禾邑實業股份有限公 司（下稱禾邑公司）施作，原告承受系爭工程後，亦發包由 禾邑公司施作，若所施作工項存有瑕疵，所須費用應由禾邑 公司負責，與被告無涉。 ⒋營建管理服務工作契約內容包含系爭工程每月9 人，空調工 程每月7 人，故原告就空調工程部分，不得向被告請求之。 ㈢原告以系爭工程漏項為由，於中華民國仲裁協會向業主提出 仲裁聲請，請求業主給付1 億1,824 萬2,381 元，亦即原告 主張對業主另有應估驗而未估驗款項，若仲裁判斷認為業主 應給付該漏項金額，原告本件請求應扣除此筆費用；且原告 已向業主請求物調款8 億餘元，若業主准許則原告是否受有 損害即不可知；況系爭工程尚未完工，原告繼受工程所受之 損害並未確定。 ㈣並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠兩造及正宜公司簽訂共同投標協議書及共同投標協議書補充 條款，以共同投標方式承攬國防部空軍司令部（即業主）所 發包之「空軍總部忠勇分案新建工程」（即本工程），並於 93年1 月8 日，由兩造、正宜公司與業主簽訂「空軍總部忠 勇分案新建工程共同承攬契約」（即本工程契約）。依共同 投標協議書第2 條約定，原告係負責本工程之結構及建築工 程、被告負責水電工程、正宜公司則負責空調工程，有共同 投標協議書、補充條款及本工程契約等件在卷可稽（見本院 卷一第16至43頁）。 ㈡被告於98年7 月8 日以榮機字第00000000號書函向原告表示 ：「因本公司遭遇無法取得銀行融資，資金運作困難之重大 情事，致無法繼續共同履行本工程契約，爰依貴我雙方簽訂 之共同投標協議書第5 條規定『成員有破產或其他重大情事 ，致無法共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他 成員另覓之廠商或其他成員繼受』，通知貴公司上開情事」 ，並請原告繼受其於系爭工程應施作之水電工程，有上開函 文附卷足憑（見本院卷一第44頁）。 ㈢原告自98年8 月1 日起，繼受被告於系爭工程未能繼續履行 之水電工程，業主則於98年8 月1 日起，將98年8 月1 日以 後發生之各期估驗計價款改撥至原告帳戶，有原告及業主相 關函文在卷可稽（見本院卷一第45至48頁）。 四、得心證之理由： 原告主張履約期間因被告發生資金運作困難之重大情事，無 法繼續共同履行本工程契約，原告遂依共同投標協議書之約 定繼受被告之系爭工程，然原告繼受系爭工程之履約後，受 有損失，爰依系爭協議書補充條款第8 條第1 項及民法第28 1 條第1 項等規定訴請確認原告對被告之債權存在等語。惟 為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點為：㈠被告以仲 裁協議為妨訴抗辯，有無理由？㈡原告繼受被告之系爭工程 後，另行分包之契約內容是否均為被告原承攬之範圍，及其 數額是否合理？㈢原告自繼受被告之系爭工程起迄今，因可 歸責於被告事由致其受損失數額為何？分述如下： ㈠被告以仲裁協議為妨訴抗辯，有無理由？ 按仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他 方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁 。但被告已為本案之言詞辯論者，不在此限，仲裁法第4 條 第1 項定有明文；又所謂本案之言詞辯論，指被告於言詞辯 論期日或準備程序期日，就為訴訟標的之法律關係為實體上 之陳述而言（最高法院93年度臺抗字第539 號裁定參照）。 經查，就本件訴訟，被告於100 年6 月8 日、6 月27日及7 月20日之言詞辯論期日，皆未提出本件應提付仲裁，不得提 起訴訟之主張，且就本案訴訟標的法律關係，亦於上開言詞 辯論期日為本案言詞辯論，有相關言詞辯論筆錄附卷可稽( 見本院卷一第110 至111 、135 至136 、147 至148 頁) ， 依上開規定及實務見解，被告所提妨訴抗辯，為不足採。 ㈡原告繼受被告系爭工程後，另行分包契約內容是否均為被告 原承攬之範圍，及其數額是否合理？ 按共同投標協議第5 條：「成員有破產或其他重大情事，致 無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他 成員另覓之廠商或其他成員繼受。」（見本院卷一第16頁） 又共同投標協議書補充條款第8 條第1 項︰「在主契約或本 補充條款有效期間內，任何一方成員不履行主契約、本共同 投標協議書及本補充條款之責任與義務時，其他成員有權（ 其須經業主同意者，於取得業主同意後）接管其工程經營與 工作執行，直到不履約之成員重新負起本共同投標成員之責 任或主契約責任完成為止，且不履約之成員應負責賠償本共 同投標其餘成員因此所遭受之成本、費用與損失。」（見本 院卷一第23頁），揆諸上開契約約款，如被告存有未履約之 情形，原告得依約定接管被告應負責部分之工程履行義務， 並請求被告給付為完成該部分工作所遭受之成本、費用與損 失。經查： ⒈兩造共同承攬本工程，被告於98年7 月8 日函請原告繼受系 爭工程，原告嗣於98年8 月1 日起繼受系爭工程，業主並於 同日起將各期估驗款改撥至原告帳戶等節，為兩造所不爭執 ，是若原告為完成繼受被告應負責部分之工程，所受成本、 費用之損失，自得依共同投標協議書第8 條第1 項之約定請 求被告給付完成系爭工程之成本與報酬間之損失。 ⒉關於系爭工程損害賠償爭議，經本院於101 年7 月18日檢附 相關卷宗，送請中華民國電機技師公會進行鑑定（見本院卷 五第2 、3 頁），鑑定單位於102 年6 月7 日以電機技師（ 全國）字第00000000號函覆鑑定報告書共二冊（見本院卷五 第59頁及置於卷外之鑑定報告），本院復於102 年12月16日 就原告有爭議部分，再次函詢鑑定單位（見本院卷五第123 頁），經鑑定單位於103 年1 月10日以電機技師（全國）字 第00000000號函覆補充鑑定說明（見本院卷五第126 、127 頁），爰審酌鑑定單位於101 年10月5 日及同年12月14日會 同兩造召開鑑定會議，並參考兩造所提出資料，本其專業知 識做成鑑定報告書，因該鑑定報告書已充分考量兩造爭議， 堪認可採。原告於繼受被告水電部分工程後，將原契約項目 重新發包如附表1 所示，綜合鑑定意見後，分別就原告請求 各項費用是否合理論述如下： ⑴原告重新發包之工作，均係被告於原契約範圍內應施作工作 ： 鑑定報告五、鑑定結論：「（原告繼受系爭工程後，重新發 包委由下包商施作之各部分工程內容，是否為被告原契約範 圍內所應施作之工程內容？）⑴高低壓配電盤、弱電及音響 和消防設備等三項工程。原告繼受系爭工程後，仍沿用被告 契約內之同一工程內容並與同一下包商簽約。⑵電氣和給排 水設備等兩項工程，原告以被告與其業主國防部空軍司令部 所簽定之主契約作為原告重新發包為被告原契約範圍內，所 應施作之工程內容。」（見外置鑑定報告第一冊第51頁）， 堪認原告重新發包之工作，均屬被告依約原應施作之工作。 ⑵消防設備工程追加部分： 原告重新發包予禾邑公司之消防設備工程原簽約價金為1 億 6,900 萬元，有工程契約在卷可查（含稅，見本院卷一第23 9 頁) ，經兩次追加減帳後變更為1 億8,849 萬元（含稅， 見本院卷五第213 頁），其中： ①第一次追加部分： 原告與禾邑公司於99年7 月21日簽訂第一次追加變更設計， 其內容為A 棟羽球場、中正堂及B 棟8F等鋼樑開口工作，追 加金額為718 萬952 元，有工程變更設計追加減帳簽認單可 憑（未稅，見本院卷三第98頁）。鑑定報告依兩造歷次函文 認定此筆費用係因被告人力短缺而致施工套繪遲延提出，故 追加費用係因可歸責被告之事由（見外置鑑定報告第一冊第 32頁），且第一次變更合理費用應由被告負擔718 萬952 元 （未稅，見外置鑑定報告第一冊第34頁）。堪認原告另行分 包之消防設備工程第一次追加內容屬被告應負擔範圍，且費 用合理。 ②第二次追加部分： 原告與禾邑公司於99年12月8 日簽訂第二次追加變更設計， 其內容為：1.A、B棟各樓層自然排煙管道間鋼承版、RC水泥 切割開孔工作、2.A、B棟樓板、外牆、RF版配合空調風機及 消防排煙機安裝風管必須開孔（含外牆裝百葉窗），追加金 額為1,180 萬9,524 元，有工程變更設計追加減帳簽認單可 佐（未稅，見本院卷三第101 頁）。鑑定報告依兩造歷次函 文認定此筆費用係因被告人力短缺而致施工套繪遲延提出， 故追加費用係因可歸責被告之事由（見外置鑑定報告第一冊 第32頁），且鑑定報告認為第二次變更設計加減帳單價分析 表中儲油槽RC牆面施作一式9 萬8,095 元（未稅）、A 棟 B3F 污水處理筏基內施作1B磚牆一式46萬7,120 元（未稅） 、AB棟各樓層管道間空間不足，及明掛分電箱及弱電箱，輕 隔間施作一式113 萬841 元（未稅），均與鋼樑開口工作無 關，應予扣除，合計應扣除169 萬6,056 元（未稅，98,095 ＋467,120 ＋1,130,841 ＝1,696,056 ），含稅價額178 萬 859 元。 原告就上開A 棟B3F 污水處理筏基內施作1B磚牆一式46萬7, 120 元（未稅）、AB棟各樓層管道間空間不足，及明掛分電 箱及弱電箱，輕隔間施作一式113 萬841 元（未稅）應扣除 部分並不爭執，然就鑑定結果認為儲油槽RC牆面施作一式9 萬8,095 元（未稅）應扣除部分，原告主張該費用之發生乃 因被告施工進度延宕，其機具與施工材料（儲油槽）未能如 期進場，遂以口頭請求原告暫停施作本項工作，先不予封牆 ，待其機具與施工材料進場後，再由被告自行封牆，故僅能 扣除業主來價3 萬1,040 元，剩餘部分原告仍得請求云云。 惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條定有明文，是以原告就上開事由應負 舉證責任，然原告迄本院言詞辯論終結前尚未舉證以實其說 ，自難為其有利之認定，本院爰參酌鑑定結果，就本項予以 扣減相關費用共計178 萬859 元（含稅）。 ⑶電氣設備工程追加部分： 原告與展鑫工程股份有限公司（下稱展鑫公司）就電氣設備 工程原簽約價金為2 億6,800 萬元，有工程契約可稽（含稅 ，見本院卷一第235 頁），經辦理第一次追加減帳，契約價 金變更為4 億元，有工程變更設計追加減帳簽認單可憑（含 稅，見本院卷三第103 頁）。原告與展鑫公司於99年6 月9 日簽訂第一次追加減帳，其變更內容為：1.增設二線式照明 控制系統RSG 管，電線及控制元件。2.匯流排槽設備用全銅 ，共計追加1 億2,571 萬4,286 元（未稅，見本院卷三第10 3 頁），其中增設二線式照明控制系統變更追加3,330 萬元 （未稅），變更追加匯流排槽設備用全銅追加9,241 萬4,28 6 元（143,083,419 －50,669,133＝92,414,286，未稅）， 有承攬工程詳細價目單可稽（見外置鑑定報告第二冊第1099 頁）。經查： ①追加匯流排槽設備部分： 鑑定報告㈤鑑定事項５認定︰「被告於投標書之『投標廠商 主要分包及設備採購項目自主比較表』的匯流排型錄中載明 供應『全銅』匯流排槽設備之盛英公司為第一順位設備供應 商…據此，可確認本系爭工程就電氣設備之『匯流排槽設備 』，應使用『全銅』匯流排槽設備。…既然使用『全銅』匯 流排槽設備所增加之費用是由被告負擔，所扣除之使用鋁材 料匯流排槽設備工程金額理應為被告所提出者，故其所增加 之費用應為143,083,419 元－60,922,100元＝82,161,319元 」（見外置鑑定報告第一冊第49、50頁）。可知本工項第一 次追加匯流排槽設備用全銅係因被告未依契約施作所致，故 因此所增加之合理費用為8,216 萬1,319 元，應由被告負擔 。然原告另行發包價金為9,241 萬4,286 元，超過之部分不 應由被告負擔，應予扣除，爰扣減1,025 萬2,967 元（未稅 ，92,414,286－82,161,319＝10,252,967），含稅價額為1, 076 萬5,615 元。 ②增設二線式照明控制系統部分： 第一次變更設計內容包含增設二線式照明控制系統RSG 管， 電線及控制原件，如前所述，原告就此部分是否屬於漏項函 詢業主，經業主於99年3 月26日函覆原告，請原告依契約約 定之爭議處理方式，提付仲裁辦理，並指示原告先行進場施 作，有業主99年3 月26日國空後營字第0000000000號函可查 （見本院卷三第102 頁）。又原告就本項是否屬漏項已交付 仲裁，由原告於本院言詞辯論期日之陳述可知（見本院卷五 第133 頁），可見本項變更設計似存有漏項情形，然此漏項 是否應由被告負擔，並非無疑。揆諸一般工程分包常情，業 主發包給大包，大包再分包予小包，層層承攬分包契約之權 利義務，即大包與小包間契約之權利義務，爰依業主與大包 間契約之權利義務。故大包與小包間契約是否有漏項，悉依 業主與大包間契約加以認定，當小包施工時發現漏項，向大 包反應，大包通常層轉業主，待業主核定後始增加給付與小 包，申言之，依分包契約精神，悉依業主與大包間之契約認 定是否為漏項及增加給付之數額。由業主上開函文內容以「 忠勇分案新建工程二線式照明控制系統契約漏項爭議，業主 同意依契約第16條爭議處理規定提付仲裁…另依工進與爭議 併行，先行進場施作，以利全案工進推展順遂」，堪認業主 同意將系爭漏項爭議提付仲裁，是否給付相關金額悉依仲裁 決定。因本項原告已提付仲裁，故依上開分包契約精神，業 主應給付原告上開漏項之款項即依系爭仲裁結果決定。且本 件電氣設備工程存有漏項之情形，係存在於業主與原告、原 告與小包間，與被告無涉，即非共同投標協議書補充條款第 8 條第1 項所稱原告因被告不履約所遭受之成本、費用與損 失。況原告於仲裁判斷前之99年6 月9 日另與展鑫公司簽訂 第一次追加減帳單，同意以變更設計方式給付展鑫公司相關 漏項數額，如前所述，係原告單獨作為，縱仲裁結果認定本 項非漏項不給付相關金額，亦非被告所應給付之費用。故本 項契約價金3,330 萬元（未稅），含稅價額為3,496 萬5,00 0 元，應予扣除。 ⑷基地周邊二線式工程照明控制系統部分： 關於本項是否為漏項業主是否應給付相關費用之爭議，業主 於99年10月15日函請原告就本項是否為漏項，建議納入現已 進入仲裁程序之二線性控仲裁案（99年仲聲信字第29號）併 案仲裁，並指示原告先進場施作，有業主99年10月15日國空 後營字第0000000000號函可稽（見本院卷三第104 頁），又 原告與展鑫公司於100 年1 月24日簽訂基地周邊二線式照明 控制系統設備工程採購契約，契約價金為600 萬元整（見本 院卷三第30至32頁）。故本項縱仲裁判斷認定非漏項不與給 付相關金額，亦與被告無涉，如前所述。 ⑸UPS 不斷電工程及避雷針及接地設備部分： 被告與業主間之系爭工程契約中電氣設備工程項下，項次S 及b 分別編列「不斷電設備工程」及「避雷針及接地設備工 程」，契約價金分別為1,312 萬元（未稅）及1,352 萬4,81 7 元，有工程估價單詳細表可查（未稅，見本院卷四第45頁 反面）。又原告於本件訴訟請求「UPS 不斷電工程」及「避 雷針及接地設備」費用分別為1,283 萬6,800 元（含稅）及 698 萬1 元（含稅），少於前述被告與業主間之契約價金， 依本項101 年5 月估驗計價單顯示原告已分別支出1,283 萬 6,800 元及664 萬7,619 元（未稅），含稅價額為698 萬元 （見原告103 年4 月9 日減縮聲明狀第271 、281 頁），堪 認原告已支出相關費用，是原告另行發包之「UPS 不斷電工 程」及「避雷針及接地設備」之契約價金1,283 萬6,800 元 及698 萬元均合理。 ⑹弱電及音響系統設備工程追加部分： 原告與和穗公司關於弱電及音響系統設備工程之契約總價原 為1 億8,920 萬元，有工程契約可佐（含稅，見本院卷一第 233 頁），經兩次追加減帳後，契約金額增加為2 億8,193 萬7,864 元，有工程變更設計追加減帳簽認單可憑（含稅， 見本院卷三第5 頁）。說明如下： ①第一次追加部分： 鑑定報告㈣鑑定事項４認定︰「在原告繼受系爭工程前，被 告之前包商所施作之『行政大樓自筏基至五樓板』（即A 棟 5 樓以下）與『士官兵宿舍大樓全區』（即B 棟），各樓層 管路漏配或因頂板使用擊釘槍及鑽孔施工，造成頂板預埋已 施作完成之管路遭受破壞而阻塞、中斷，無法使用。…依以 上所列事證可以確定原告繼受系爭工程前被告所施作之『行 政大樓自筏基至五樓板』（即A 棟5 樓以下）與『士官兵宿 舍大樓全區』（即B 棟）確實有瑕疵，且該瑕疵係由被告之 前包商所造成…」（見外置鑑定報告第一冊第46、47頁）， 可知本項工作確有被告之前分包商所造成之瑕疵須進行修繕 ；另原告與和穗公司於99年5 月17日簽訂第一次工程變更設 計追加減帳簽認單，其追加內容為辦公大樓B3至5F及士官兵 宿舍B1至8F弱電系統被告前小包施作不良需重新配管及修繕 部分，追加金額為2,509 萬5,238 元（見外置鑑定報告第二 冊第893 頁），堪認原告因系爭工程辦公大樓B3至5F及士官 兵宿舍B1至8F弱電系統須重新配管及修繕部分與和穗公司辦 理追加2,509 萬5,238 元。是以本項追加範圍及數額應由被 告負擔。 至鑑定報告雖另記載：「依總價承包精神，原告為修繕該等 瑕疵所支出之合理金額（應由榮電負責部分）為拆除前述瑕 疵之費用及精進案變更配線所增加之工資，共計為25,095,2 38元－16,149,456元＝8,945,782 元，所扣除部分（16,149 ,456元）為配管工程費用，屬本工程範圍，本應由和穗負責 施工，不應追加。」（見外置鑑定報告第一冊第48頁）。惟 查，被告就本項工程發包之投標須知第14條訂約及期限㈤載 明：「為配合工程進度需求，本公司如先行發包施工部分， 於本契約簽訂後，得標廠商於進場時先行針對甲方施作部分 共同清查及清點工作，並擬出已施作數量按得標廠商合約單 價計算，扣除已施作部分，並於第一次計價完成後扣回至甲 方」（見本院卷五第112 頁）；且被告與和穗公司所簽訂之 投標須知補充事項第十條載明：「乙方應扣除前分包商已施 作之工項費用，並負責後續銜接工作，該項扣除費用依乙方 合約單價辦理…」（見本院卷五第113 頁反面）；又被告與 和穗公司第一期估驗計價單項次9 、10分別載明「扣除前包 商施作範圍A 棟」與「扣除前包商施作範圍B 棟」（見本院 卷五第114 頁），堪認被告將本項工程發包與和穗公司施作 前，即已先交由其他承包商進行施作，始有前揭需依約扣除 前包商施作範圍之約定。是以，為釐清責任範圍，和穗公司 於97年3 月4 日發函請求被告辦理介面移交事宜並檢附交接 內容項目清單，該移交項目清單載明被告應移交部分為「一 、預埋管部分；二、出線口部分；三、箱體與管路連接部分 ；四、預埋螺母；五、數量清查」等五大項，有和穗公司函 及所附移交項目清單可佐（見本院卷五第115 頁正反面）。 綜上，堪認鑑定報告所稱配管工程部分，應屬被告前承包商 之施作範圍，非由和穗公司施工。是鑑定報告認定配管工程 部分係和穗公司施工範圍一節，係未查明本項工程前有其他 承包商施作，而誤認配管工程屬和穗公司施作範圍，是其認 定應扣除1,614 萬9,456 元，不予採憑。 ②第二次追加部分： 原告與和穗公司於99年12月7 日簽訂第二次工程變更設計追 加減帳簽認單，其內容為基地週邊中華電信內線、局線、外 管線、所有軍方外管線、CCTV、門禁、TV外管線施作，及中 央監控、內線、局線、線槽等穿牆開孔防火填塞共計6,322 萬6,537 元（未稅，見外置鑑定報告第894 頁）。另業主99 年10月15日函文同意弱電契約漏項爭議提付仲裁辦理，建議 納入現已進入仲裁程序之二線控仲裁案（99年仲聲信字第29 號）併案仲裁，並指示原告先行施作（見本院卷三104 頁） ，可認第二次變更設計有漏項之情，惟關於本項漏項提付仲 裁部分，承前所述，依分包契約精神，系爭仲裁判斷結果與 原告請求之數額無涉。況依業主上開函文所示，業主同意將 系爭漏項爭議提付仲裁，是否給付相關金額悉依仲裁結果決 定，原告卻逕自於仲裁判斷前之99年12月7 日與和穗公司簽 訂第二次追加減帳單，同意給付和穗公司相關漏項數額，堪 屬原告單獨作為，未經被告同意，縱仲裁決定認定本項非漏 項不予給付相關金額，亦非被告應予賠償之費用。故本項契 約價金6,322 萬6,537 元（未稅，見本院卷三第5 頁），含 稅價額為6,638 萬7,864 元，應予扣除。 ⑺營建管理服務部分： 兩造與業主間共同承攬契約第10條第1 項第2 款約定︰「本 工程施工期間，乙方應指派適當之代表人為工地負責人，代 表乙方駐在工地，督導施工，管理其員工及器材，並負責一 切乙方應辦理事項…」（見本院卷一第32頁），是被告於施 工時依約負有進行工地管理之義務。經查，原告以契約價金 2,149 萬9,985 元（未稅）委託訴外人金太祥機電顧問有限 公司（下稱金太祥公司）進行營建管理服務工作，有勞務契 約可查（見本院卷一第241 頁）。原告與金太祥公司進行契 約詳細價目表記載每月須求人數為16人（其中水電為9 人， 空調為8 人）（見外放之原證50），可知系爭工程管理費用 比例為16分之9 ，即1,209 萬3,742 元（未稅，21,499,985 ×9 ÷16＝12,093,742）；又揆諸兩造與業主契約記載系爭 工程契約價金為7 億2,487 萬元整（見本院卷一第28頁反面 ），衡諸一般工程施工管理費之預算約以總價5%到10% 編列 ，故換算系爭工程管理費約為3,624 萬餘元至7,248 萬餘元 間，堪認原告發包予金太祥公司之管理費用合理。 ⒊綜上，原告繼受被告之系爭工程後，另行分包之契約扣除消 防設備工程第二次追加178 萬859 元（含稅）、電氣設備工 程追加匯流排槽設備1,076 萬5,615 元（含稅）、電氣設備 工程增設二線式照明控制系統3,465 萬元（含稅）、弱電及 音響系統設備工程第二次追加6,638 萬7,864 元（含稅）暨 額外追加之基地周邊二線式工程照明控制系統等非屬被告負 擔之範圍外，其餘原告所發包之契約及所支出之費用其內容 均為被告原承攬之範圍，其數額亦屬合理，依共同投標協議 書補充條款第8 條第1 項約定，應由被告負賠償責任。 ㈢原告自繼受被告之系爭工程起迄今，因可歸責被告致受損失 之數額若干？ 承前所述，原告繼受被告之系爭工程後，除前述另行分包之 契約應扣除之項目外，其餘原告所發包之契約及所支出之費 用內容均為被告原承攬之範圍，數額尚屬合理且應由被告負 賠償責任。故本件以原告繼受被告應施作水電工程後支出之 金額，扣除業主就原告繼受被告應施作水電工程後所核撥之 水電工程所有款項的價差，即為本件原告之損害賠償請求金 額。經查： ⒈原告自繼受被告系爭工程迄今，就水電工程已支出金額為12 億7,727 萬4,476 元（含稅，細目詳如附表2 所示），扣除 原告自繼受被告之系爭工程迄今業主就水電工程實際給付原 告之金額7 億3,268 萬3,671 元（含稅，細目詳如附表3 所 示），原告迄今所受之損失金額為5 億4,459 萬805 元（ 1,277,274,476 －732,683,671 ＝544,590,805 ）。 ⒉又被告為擔保原告因繼受本工程所受之損失可獲得清償，於 100 年間開立發票日為100 年6 月13日、發票金額4 億元之 本票乙紙與原告，因原告所受之價差損失迄今未獲被告清償 ，原告已持上開本票向本院聲請准予強制執行獲准，並經原 告自陳無訛（見原告103 年4 月9 日減縮聲明狀卷第282 至 284 頁、本院卷五第196 頁），是原告所受之價差損失扣除 上開本票票面金額4 億元後，原告仍受有1 億4,459 萬805 元之損失（544,590,805 －400,000,000 ＝144,590,805 ） 。 ⒊再原告於履約過程中發現本件工程（包含結構工程、土建工 程、水電工程與空調工程）有數量不足、漏項之情事，遂向 中華民國仲裁協會請求業主增加給付此部分之工程款（案號 ：100 年仲聲和字第019 號，下稱系爭仲裁案），系爭仲裁 案業於103 年3 月20日作成仲裁判斷，判命業主就水電部分 （即原告繼受被告之部分）應給付原告1 億3,752 萬5,557 元（見原告103 年4 月9 日減縮聲明狀卷第289 頁），是原 告所受之價差損失1 億4,459 萬805 元再扣除前揭業主因系 爭仲裁案判命給付之金額後，原告所受之價差損失應為706 萬5,248 元( 計算式：144,590,805 －137,525,557 ＝7,06 5,248 ）。 ㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債 務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之 遲延利息；左列各款債權，不得為破產債權…一、破產宣告 後之利息，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項及破產法 第103 條第1 款分有明文。經查，原告於99年11月19日發函 向被告請求原告因繼受被告未完成水電工程所受損害之金額 4 億3,687 萬1,609 元，有原告99年11月19日榮民工字第00 00000000號函可稽（見本院卷一第54頁），惟被告迄今未給 付，故應自被告收到原告請求給付函文之翌日（即99年11月 20日）起，按年利率5%計算遲延利息。又破產宣告後之利息 為除斥債權，不得為破產債權，被告於103 年3 月20日經本 院以101 年度破字第45號裁定宣告破產（見本院卷五第202 頁），是依前述破產法之規定，自103 年3 月21日以後之利 息即不得請求。綜上，原告對被告應有自99年11月20日起至 103 年3 月20日止之法定遲延利息債權存在。 ㈤至被告抗辯鑑定報告以PCM 之說明、原告單方提出之函文逕 予判斷，未詳述論理過程及理由，又未考慮原告就使用「全 銅」為已知，卻為錯誤之發包內容，即判定所生損失全由被 告負擔，認有函詢或傳訊鑑定人之必要云云。惟查，鑑定報 告已就承攬體已依原設計圖說原設計排煙囪管尺寸需變更始 能符合鋼構開孔標準，各系統承商需鋼材配合設備開孔位置 套繪至鋼構施工製作圖，若因套繪疏漏而衍生鋼構需於現場 開孔時，系統承商應與土建承商協調處理，認被告因人力短 缺而致施工套繪遲延提出，故消防設備工程第二次追加金額 及A 棟辦公室羽球館金額係可歸責被告之事由，應由被告負 擔，又被告負責主辦本工程之水電部分，包括投標資料中之 「投標廠商主要分包及設備採購項目自主比較表」設備型錄 及工程契約中之估價單的水電工程部分，均由被告提出並負 契約責任等節論述判斷之理由，是被告聲請函詢或傳訊鑑定 人云云，核無必要，併予敘明。 五、綜上而論，原告依系爭協議書補充條款第8 條第1 項之約定 ，請求被告負損害賠償責任，並求為判命確認原告對被告70 6 萬5,248 元，及自99年11月20日起，至103 年3 月20日止 按年息5%計算利息之債權存在，為有理由，逾此部分，為無 理由，應予駁回。 六、兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不 影響本判決之結果，爰不一一再予論述，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 103 年 6 月 30 日 民事第五庭 法 官 徐淑芬 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並附 具繕本，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否 則本院得不命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 103 年 6 月 30 日 書記官 吳昀蔚