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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　100年度建字第136號 原　　　告　尚鼎營造工程股份有限公司 法定代理人　黃勝男 訴訟代理人　劉曦光律師 　　　　　　黃楚家 被　　　告　中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司 法定代理人　涂元光 訴訟代理人　張玉希律師 複代理人　　陳倍鈺 上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國101年3月15日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳佰壹拾陸萬叁仟零貳拾肆元，及自民國 一百年四月二十七日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之二十八，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣柒拾貳萬壹仟元整為被告供擔保後 ，得為假執行。但被告如以新臺幣貳佰壹拾陸萬叁仟零貳拾肆元 為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、查被告之法定代理人於本院審理期間已由黃子漢變更為涂元 光，已據涂元光具狀聲明承受訴訟，並提出中華電信股份有 限公司人事派令為證（見本院卷㈤第10至12頁），核與民事 訴訟法第170條、第175條、第176條規定相符，應予准許。 二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條 第1項第3款定有明文。查原告起訴時所為訴之聲明第一項為 ：「被告應給付原告新臺幣（下同）7,657,486元，及自起 訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。」嗣於民國100年9月2日言詞辯論時以言詞 減縮該項聲明為：「被告應給付原告7,595,003元，及自起 訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息」（見本院卷㈣第3頁）。核屬減縮應受判決 事項之聲明，揆諸上開說明，於法即無不合，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠兩造於93年10月4日簽訂「中華電信股份有限公司暨所屬機 構營繕工程採購契約」（下稱系爭採購契約1），由原告承 攬被告之「交通部綜合辦公大樓(含中華電信仁愛綜合大樓) 建築裝修及景觀工程」（下稱建築裝修及景觀工程）；工程 施作期間，被告陸續就該工程辦理「第一次變更設計」、「 第二次變更設計」、「機電設備部分變更設計」及「追加門 禁及監視設備系統工程」。兩造復於96年12月7日、97年2月 15日、97年6月9日及97年8月27日分別簽訂中華電信股份有 限公司暨所屬機構營繕工程契約書（4份契約），約定由原 告承攬被告之建築裝修及景觀工程之「B3F機車入口匝道改 善工程」（下稱匝道改善工程，該契約下稱系爭採購契約2 ）、「中華電信仁愛綜合大樓地下室游泳池續建工程」（下 稱游泳池續建工程，該契約下稱系爭採購契約3）、「中華 電信仁愛綜合大樓地下室游泳池續建工程」之「第一次變更 設計」工程（下稱游泳池續建變更設計工程，該契約下稱系 爭採購契約4）及「中華電信仁愛綜合大樓健康會館游泳改 善工程」（下稱健康會館泳池改善工程，該契約下稱系爭採 購契約5）。前述工程均已完工，並經被告驗收合格，保固 期亦均已屆滿，惟被告仍有如附表所示之保留款、保固金共 計7,595,003元尚未給付（參附表原告請求金額欄）。爰依 系爭採購契約2、4、5約定及民法第490條規定，請求被告給 付保留款；依系爭採購契約1至5約定、民法第179條、第490 條等規定，請求被告返還保固金。 ㈡對被告答辯之陳述： ⒈被告曾分別於98年12月1日、99年10月6日、99年12月11日 、100年3月4日發函原告，已承認原告之保留款請求權， 是被告抗辯原告之請求權已罹於時效云云，並無理由。 ⒉原告與佶利迪科技股份有限公司（下稱佶利迪公司）簽訂 有「門禁及停車場電腦收費系統工程」分包合約，因雙方 對工程款之給付有所誤解方發生系統軟體權利爭執，惟原 告於99年3月17日及同年6月1日去函佶利迪公司後，佶利 迪公司迄今未再爭執，足見被告抗辯尚有侵犯佶利迪公司 權利事項尚未釐清云云，與事實不符。 ⒊系爭採購契約1第17章第1.1（4）A條所列之「抗拉結構玻 璃帷幕」僅係約定玻璃帷幕之型式，並非建築物之結構本 體，且系爭採購契約1工程既為「建築裝修及景觀工程」 ，自非屬結構體工程，被告抗辯帷幕牆係屬契約所稱之結 構體，保固期為5年云云，並無足採。 ⒋按政府採購法施行細則（下稱採購法施行細則）第87條規 定，所謂不得轉包之主要部分，係指被告之招標文件標示 為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分。查被告之招 標文件並無標示，自無任何標準判斷原告有轉包之事實。 又在建築裝修及景觀工程開工前，原告與欣漢公司另行簽 訂分包契約取代原廢棄之合約，欣漢公司分包之工作項目 僅為工程之一部分，原告尚將工程分包予惠亞工程股份有 限公司等其他公司承攬，原告實未將工程全部轉包。退步 言之，縱認原告轉包，依系爭採購契約1第9條約定，被告 亦僅能「沒收」保證金，不得向原告追繳已發還之履約保 證金，是被告自無據以抵銷之理由。 ㈢並聲明：⒈被告應給付原告7,595,003元，及自起訴狀繕本 送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告答辯略以： ㈠原告請求給付保留款之匝道改善工程、游泳池續建變更設計 工程及健康會館泳池改善工程等三項工程於97年間即均已驗 收合格，原告遲於100年4月19日方起訴請求被告給付，其請 求權均已罹於民法第127條第7款規定之2年時效，爰依法行 使時效抗辯權，原告此部分請求，為無理由。 ㈡依系爭採購契約1第14條第1款第5目約定，保固保證金須於 保固期滿且無待解決事項後，方得發還。查原告為履行系爭 採購契約1之追加門禁及監視系統契約所安裝之「警報巡邏 門禁管理系統軟體」，涉嫌侵犯佶利迪公司之權利，佶利迪 公司並委請律師於99年5月12日發函，要求被告停止使用侵 權之軟體，然原告迄未提出合法使用權源證明，顯尚有契約 條文所稱之未解決之事項，原告尚不得要求返還此部保固金 。 ㈢又依系爭採購契約1第16條第1款有關保固期之約定，工程自 全部完工，並經驗收合格之日起，保固年限分非結構物2年 、結構物5年。而依系爭採購契約1第17章抗拉結構玻璃帷幕 A/B及入口雨遮之第1.1（4）A條約定，抗拉結構玻璃帷幕應 依設計單位提供之各項設計荷重等因素，完成其抗拉結構等 之工程設計與結構計算書，可知帷幕牆應屬契約所稱之結構 物，保固期應為5年，故建築裝修及景觀工程部分之保固期 尚未屆滿，原告尚不得請求給付或返還保固金。 ㈣再查系爭採購契約1第9條第15項第1款前段、第5款分別約定 ：「廠商不得將契約轉包」、「廠商違反不得轉包之規定時 ，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害 賠償」，且契約第14條（保證金）第3款第2目約定：「廠商 所繳納之履約保證金及其孳息所得部分或全部不予發還之情 形：…2.違反採購法第65條規定（按：政府採購法第65條第 1 項規定：得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包 。）」、第6目約定：「保固保證金及其孳息不予發還之情 形，準用第3款至第5款之規定。」可知建築裝修及景觀工程 不得轉包，原告如有違反，被告得主張沒收全部保固保證金 ，並得要求損害賠償。經查： ⒈法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調查處）於93年 8月26日發函通知交通部略以：原告於93年8月26日以543, 800,000元標得建築裝修及景觀工程後，旋於93年9月15日 ，再以501,224,365元之代價，將全部工程轉包予欣漢實 業股份有限公司（下稱欣漢公司）。原告亦承認確有上開 轉包情事，此觀原告於100年6月21日所提民事更正暨準備 理由狀㈠第7頁倒數第1行起即明。 ⒉證人即欣漢公司專案經理吳善鵬於98年6月5日調查局訊問 時，亦明確坦承原告確有將建築裝修及景觀工程全部轉包 予欣漢公司，而欣漢公司之負責人卓明宗亦坦承確有請吳 善鵬與原告洽談轉包事宜，且吳善鵬談妥後，亦有向其報 告；再欣漢公司之下包廠商明邦科技實業有限公司（下稱 明邦公司）實際負責人林啟益於97年8月13日調查局詢問 時，亦明確坦承欣漢公司將建築裝修及景觀工程中之「抗 拉結構及玻璃帷幕牆工程」轉包該公司，且證人吳裕仁亦 證稱明邦公司與欣漢公司於93年12月29日就該工程簽訂契 約；況欣漢公司專案經理吳善鵬亦多次以原告名義參與建 築裝修及景觀工程之相關會議，凡此種種，均足證明原告 確有將系爭工程轉包予欣漢公司。 ⒊至原告辯稱因事後發現工期緊迫，A、B棟須同時開工，考 量欣漢公司之動員不及，乃要求欣漢公司僅施作本工程之 一部分，其餘部分原告公司另行發包予其他公司，故重新 簽訂之契約金額僅235,222,634元，並提出該契約書影本1 紙為證，惟姑且不論該契約是否真正（被告否認真正）， 原告既已將建築裝修及景觀工程全部轉包予欣漢公司，嗣 後縱因其他因素減少工程金額，亦不影響被告依約已取得 之契約權利。再者，原告所提出之5億元、2億元契約，其 訂約日期均為93年9月15日，且建築裝修及景觀工程包含A 、B二棟，而2億元之契約僅係A棟部分，不含B棟，A棟部 分亦不包含帷幕工程，但查欣漢公司係於93年12月23日始 與明邦公司簽約帷幕工程契約（含A、B棟），換言之，該 2億元之契約顯然係事後為應付司法單位之調查而偽作。 況縱該契約為真正，原告之行為亦該當於轉包，因該契約 係將A楝大樓除帷幕工程外，其餘項目均全部轉包，其金 額亦高達契約金額之43.25%，亦顯屬就主要部分予以轉包 。 ⒋又原告稱事後均係由其施作，亦非事實，因為欣漢公司若 無施作，即無須就A、B棟之帷幕工程與明邦公司簽約，且 明邦公司人員亦不會證稱欣漢公司就系爭工程尚積欠該公 司工程款，吳善鵬亦不須迭次出席相關會議。至於原告提 出相關契約及陳報人員名單等，證人吳善鵬於調查局即已 明確證稱「為免除業主質疑，尚鼎公司將全數工程轉包予 欣漢公司之事實，才會以惠眾公司加入分包本工程合約， 惟實際工程均由欣漢公司負責發包」，是原告所提上開資 料，不論是否屬實，均無解原告轉包之事實。 ⒌故依前開契約約定，原告除不得請求返還保固金，被告尚 得向原告追繳已發還之履約保證金計54,380,000元。若認 原告請求給付或返還保留款或保固金為有理由，爰以應追 繳之履約保證金主張抵銷。 ㈤並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利益 判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠兩造於93年10月4日簽訂系爭採購契約1，由原告向被告承攬 建築裝修及景觀工程，被告在工程施作期間曾辦理「第一次 變更設計」、「第二次變更設計」、「機電設備部分變更設 計」及「追加門禁及監視設備系統工程」，並有系爭採購契 約1、建築裝修及景觀工程「第一次變更設計」書、「第二 次變更設計」書、「機電設備部分變更設計」（總表）及議 價紀錄、「追加門禁及監視設備系統工程」決標紀錄、變更 設計工程預算總表等在卷可稽（見本院卷㈠第18至63頁）。 ㈡兩造於96年12月7日簽訂系爭採購契約2，由原告承攬匝道改 善工程，並有系爭採購契約2（原證6，見本院卷㈠第63至80 頁）在卷可稽。 ㈢兩造於97年2月15日簽訂系爭採購契約3，由原告向被告承攬 游泳池續建工程，被告於施工期間曾辦理「第一次變更設計 」，兩造乃於97年6月9日簽訂系爭採購契約4，並有系爭採 購契約3、系爭採購契約4在卷可稽（見本院卷㈠第81至123 頁）。 ㈣兩造於97年8月27日簽訂系爭採購契約5，由原告向被告承攬 健康會館泳池改善工程，並有系爭採購契約5在卷可稽（見 本院卷㈠第124至139頁）。 ㈤系爭採購契約1第16條第1款約定：「保固期：本工程自全部 工程完工經驗收合格之日起，由廠商保固年限為非結構物二 年，結構物為5年。」、第15條第8款約定：「工程部分完工 後，如有先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分段查 驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期」、第 14條第1款第5目約定：「保固保證金於保固期滿且無待解決 事項後60日內發還」（見本院卷㈠第37、34頁）。 ㈥系爭採購契約2、3、4、5於第19條第1項均約定：「本工程 自全部完工經驗收合格日之次日起，由乙方（即原告）保固 二年」，於同條第2項第1款亦均約定：「乙方為履行保固的 責任，應於驗收合格後，提供按結算總價百分之一計列之保 固金」（見本院卷㈠第74、97、119、136頁）；原告已就系 爭工程分別提供如附表所列「原告請求金額」欄所列之保固 金（見本院卷㈣第6頁反面）。 ㈦系爭採購契約2、4、5之第8條第1項均約定：「本工程施工 期間之估驗款自開工之日起每月月中及月底估驗到場材料、 工資各一次…每期估驗付款應扣除百分之十作為保留款… 」、同條第3項、第4項亦均分別約定：「全部工程完工後， 給付工程契約總價百分之九十（如逾期完工須先扣除逾期罰 款後給付）。」、「驗收合格後給付至工程契約總價百分之 九十二（如逾期完工須先扣除逾期罰款後給付）。並於辦妥 保固保證後給付尾款。」（見本院卷㈠第64、65頁、第105 、106頁、第126、127頁）；被告就匝道改善工程、游泳池 續建變更設計工程、健康會館泳池改善工程分別保留原告之 工程款51,300元、243,834元、77,040元（即如附表所列「 原告請求金額」欄所列之保留款，見本院卷㈣第6頁反面） 。 ㈧系爭採購契約之全部工程均已全部完工，並分別於如附表所 列「驗收日」驗收完成（見本院卷㈣第6頁反面）。 四、本院得心證之理由： 原告主張其所承攬之系爭工程均已完工，並經被告驗收合格 ，保固期亦均屆滿，被告尚有如附表「原告請求金額」欄所 列之保留款、保固金，共計7,595,003元尚未給付，爰依系 爭採購契約2、4、5約定及民法第490條規定，請求被告給付 保留款；依系爭採購契約1至5約定、民法第179條、第490條 等規定，請求被告返還保固金等語。被告則以原告之保留款 請求權已罹於2年時效，其得拒絕給付；原告違反系爭採購 契約1之不得轉包約定、系爭採購契約1工程之保固期尚未屆 滿，門禁管理軟體系統尚有侵權問題未解決，原告不得請求 返還該工程保固金，縱認原告得請求其餘工程之保固金，其 以得對原告追繳之履約保證金抵銷等語置辯。則本件爭點厥 為：㈠被告抗辯原告之保留款請求權已罹於時效，拒絕給付 ，有無理由？㈡被告抗辯建築裝修及景觀工程之保固期尚未 屆滿，原告不得請求返還保固金，有無理由？（即建築裝修 及景觀工程之保固期為2年或5年？）㈢被告以原告違約將建 築裝修及景觀工程轉包，不得請求返還保固金，有無理由？ （原告是否將建築裝修及景觀工程轉包？若然，被告是否得 沒收原告之保固金？得沒收之範圍、數額為何？）㈣被告抗 辯警報巡邏門禁管理系統軟體涉嫌侵權，拒絕返還「追加門 禁及監視設備系統工程」之保固金，有無理由？㈤原告得請 求返還之保留款、保固金各為何？㈥被告主張以其得向原告 追繳之履約保證金與原告得請求給付或返還之保留款、保固 金為抵銷，有無理由？茲析述如次： ㈠被告抗辯原告之保留款請求權已罹於時效，拒絕給付，有無 理由？ ⒈按承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅。民法第 127條第7款固定有明文。惟按「消滅時效，因請求、承認 、起訴而中斷，所謂承認，指義務人向請求權人表示，是 認其請求權存在之觀念通知而言。又承認不以明示為限， 默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之 效力。」、「上訴人所欠被上訴人貨款六萬元既以所得佣 金三千元抵償其一部分，自係對被上訴人為請求權存在之 承認，依民法第一百二十九條第一項第二款，被上訴人之 請求權消滅時效即因而中斷」」，有最高法院51年台上字 第1216號、63年台上字第1948號判例要旨可供參照。又按 「債務人於時效完成後所為之承認，故無中斷時效之可言 ，然既明知時效完成之事實，而仍為承認行為，自屬拋棄 時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄 ，即回復時效完成前之狀態，債務人顯不得再以時效業經 完成，拒絕給付。」亦有最高法院50年台上字第2868號判 例要旨參照。 ⒉依前揭系爭採購契約2、4、5第8條第1、3、4項約定，被 告應於匝道改善工程、游泳池續建變更設計工程、健康會 館泳池改善工程等工程完工、驗收合格及辦妥保固保證後 ，將各工程尾款（即保留款）給付予原告。而依附表所示 ，原告施作之匝道改善工程、游泳池續建變更設計工程及 健康會館泳池工程，業分別於97年6月23日、97年10月31 日及97年10月31日完工驗收並辦妥保固保證（見本院卷㈡ 第163至164頁），則原告請求被告給付保留款之請求權時 效應分別自97年6月23日、97年10月31日起算2年。雖被告 抗辯原告之保留款請求權至99年6月23日、99年10月31日 已罹於時效云云；惟依原告提出之被告98年12月1日北管 建字第0980001082號函、99年10月6日北管建字第0990000 769號函、99年10月11日北管建字第0990000816號函及100 年3月4日北管建字第1000000175號函（見本院卷㈡第26至 31頁），可知原告持續向被告請求給付此三項工程保留款 ，被告均以原告違反系爭採購契約1不得轉包之約定，其 依民法第334條主張抵銷，上揭工程已收受發票之工程款 （保留款）於原告違約轉包相關案情釐清前，暫緩撥付， 足認被告就原告之保留款請求權已為承認。依前揭判例意 旨，被告自不得再以時效業經完成，拒絕給付。從而，被 告抗辯原告之保留款請求權罹於時效，拒絕付款，為無理 由。 ㈡被告抗辯建築裝修及景觀工程之保固期尚未屆滿，原告不得 請求返還保固金，有無理由？（建築裝修及景觀工程之保固 期為2年或5年？） ⒈依前揭系爭採購契約1第16條第1款約定，固可認定建築裝 修及景觀工程之保固期分為非結構物2年，結構物5年，惟 系爭採購契約1就所謂結構物、非結構物並未予以定義， 致兩造就「帷幕工程」究屬結構物或非結構物發生爭議。 是此首應探究者，乃此條款所稱之結構物究何所指。 ⒉查系爭採購契約1之契約條文，乃係招標機關即被告為發 包本件工程所訂定，被告於契約中既未就結構物與非結構 物為明確之定義，自應依相關之建築法規為據。又查區分 建築物之結構物、非結構物之實益，乃在於其對建築物整 體結構系統之結構安全是否具重大影響。而按「本法所稱 建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地 板及屋頂之構造。」為建築法第8條所明定，是建築物之 結構物應係指建築法第8條規定之主要構造，包含基礎、 主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂等而言。再按「外牆 ：建築物外圍之牆壁。…承重牆：承受本身重量及本身所 受地震、風力外並承載及傳導其他外壓力及載重之牆壁。 …帷幕牆：構架構造建築物之外牆，除承載本身重量及其 所受之地震、風力外，不再承載或傳導其他載重之牆壁。 」分別為建築技術規則建築設計施工篇第22款、第25款及 第26款所明文規定，是足認「帷幕牆」雖屬外牆之一種形 式，但在工程設計上除須考量本身之重量及其所受之地震 、風力外，並不再承載或傳導其他載重，自不屬於承重牆 ，應非屬於建築法第8條所稱之主要構造無誤。從而，建 築裝修及景觀工程之帷幕工程即難認屬系爭採購契約1所 稱之結構物甚明，其保固期即非被告所主張之5年。 ⒊又查被告於99年10月11日北管建字第0990000816號函（見 本院卷㈡第29、30頁）已表示：「（主旨：有關『交通部 綜合辦公大樓（含中華電信仁愛綜合大樓）建築裝修及景 觀工程』承包商擬請領本工程及第一次變更、第2次變更 、追加門禁及監視系統設備工程、追加B3F機車入口閘道 改善工程之保固金案…）說明：……二、旨揭工程雖已保 固期滿…」等語，足認被告亦認為建築裝修及景觀工程之 保固期為2年無誤。是被告抗辯建築裝修及景觀工程部分 之保固期尚未屆滿云云，為無理由。 ㈢被告以原告違約將建築裝修及景觀工程轉包，不得請求返還 保固金，有無理由？（原告是否將建築裝修及景觀工程轉包 ？若然，被告是否得沒收原告之保固金？得沒收之範圍、數 額為何？） ⒈查系爭採購契約1第9條第15項第1款前段、第5款分別約定 ：「廠商不得將契約轉包」、「廠商違反不得轉包之規定 時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求 損害賠償」，第14條（保證金）第3款第2目並約定：「廠 商所繳納之履約保證金及其孳息所得部分或全部不予發還 之情形：…2.違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金 。）」、第6目亦約定：「保固保證金及其孳息不予發還 之情形，準用第3款至第5款之規定」（見本院卷㈠第28、 34、35頁），是足認原告依約不得將建築裝修及景觀工程 轉包無誤。從而，被告主張原告如有違約轉包之情形，其 得主張沒收全部保固保證金，並得要求損害賠償，即屬有 據。 ⒉按「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前 項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部 分，由其他廠商代為履行。」為政府採購法第65條第1、2 項所規定。又「本法第65條第2項所稱主要部分，指招標 文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分。」 為採購法施行細則第87條所明定。是所謂轉包，係指承攬 人將契約中應自行履行之「全部」或其「主要部分」，由 其他廠商代為履行，且其中「主要部分」應由招標機關載 明於招標文件中，以供締約之雙方遵循。查，被告於建築 裝修及景觀工程招標時仍為公營事業單位，故依政府採購 法之相關規定進行本工程之招標，雖被告嗣後改為民營公 司，惟兩造契約既未經合意變更，兩造自應依系爭採購契 約1內容履約，應無疑義。因被告迄未提出其於招標等文 件中曾標示所謂工程「主要部分」係指何部分工程之證據 ，是原告是否有轉包行為，即應就原告是否將「全部」工 程交由第三人代為履行，或其交由第三人代為履行部分所 佔工程之比例是否已達於特定比例判斷之。 ⒊經查，原告於93年8月26日以543,800,000元（含稅）標得 建築裝修及景觀工程後，旋於93年9月15日與欣漢公司簽 訂承攬契約，將標單總表（見本院卷㈢第11頁）上所列之 全部工作項目（即「壹交通部綜合辦公大樓」之「壹一一 般裝修工程」、「壹二帷幕工程」、「壹三景觀工程」、 「貳中華電信公司仁愛綜合辦公大樓」之「貳一一般裝修 工程」、「貳二游泳池設備工程」、「貳三三溫暖（SPA ）設備工程」、「貳四帷幕工程」、「貳五景觀工程」、 「參共同工程」等）以501,224,365元（含稅）轉由欣漢 公司承攬，此有原告與欣漢公司簽訂之承攬契約（下稱欣 漢公司5億多元契約）在卷可稽（見本院卷㈢第12至16頁 ），並經本院依職權向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺 北地檢署）調取吳善鵬等人涉嫌違反政府採購法等案件中 ，於原告法定代理人黃勝男處查扣之證物查明屬實。雖原 告辯稱「因事後發現工期緊迫，A、B棟須同時開工，考量 欣漢公司之動員不及，乃要求欣漢公司僅施作本工程之一 部分，其餘部分原告公司另行發包予其他公司，故重新簽 訂之契約金額僅235,222,634元」云云，並提出該契約書 影本1紙為證（見本院卷㈡第49至68頁），然查該契約之 訂約日期與前開欣漢公司5億多元契約之訂約日期相同（ 同為93年9月15日），且查建築裝修及景觀工程係包含A、 B二棟建物，然此2億多元契約僅有「交通部綜合辦公大樓 建築裝修工程（中華電信公司仁愛綜合辦公大樓）」，並 未含景觀工程，且僅有A棟建物，並不含B棟建物，則此2 億多元契約是否屬實，即非無疑！又查臺北地檢署扣案之 證物中，原告與欣漢公司吳善鵬曾於94年6月3日進行會議 ，結論第4項記載「由於欣漢公司原因，已交由尚鼎公司 訂約之全部契約金額請欣漢公司自行檢算統計。在欣漢公 司原有承攬責任不變之下，由尚鼎公司執行付款及墊付訂 金，其所有費用將自欣漢公司工程款中扣除。若尚鼎代訂 之契約總金額及相關費用，高於欣漢公司（含欣業公司、 惠眾公司）所承攬之契約總金額，則價差部分，以欣漢公 司（含欣業公司、惠眾公司）提具之履約保證金補足」等 語（見外放影卷）；原告亦曾於94年7月1日製作函稿記載 「貴公司承攬本公司之『交通部綜合辦公大樓(含中華電 信仁愛綜合大樓)建築裝修及景觀工程－中華電信公司仁 愛綜合辦公大樓建築裝修…緣於貴公司因素，與本工程專 業分包廠商之承攬合約遲遲未能簽訂，為安定廠商承作意 願，經貴公司要求且在原有承攬責任不變之下，本公司已 代為簽訂合約（詳附表），並由本公司執行付款及墊付訂 金。發包作業既由本公司協助完成…」（見外放影卷）， 足認原告所提出之所謂其與專業分包廠商之承攬合約應係 其代欣漢公司所簽訂。且衡諸常情，承包商為避免其轉包 之事實遭揭發，均是以承包商之名義與施作之分包廠商簽 約，甚至由承包商直接將工程款匯予施作之分包廠商，是 原告所提出之該些專業分包廠商承攬合約與匯款紀錄，即 無法作為其有利認定之依據。 ⒋又依被告提出之證人吳善鵬於臺北市調查處98年6月5日之 調查筆錄記載：「…我即回到欣漢公司擔任副理，續任專 案經理，…至到94年底再次離職…。」、「（問：尚鼎公 司取得前揭標案後，為何將本標案中『抗拉結構及玻璃帷 幕工程』轉交由欣漢公司承攬？其條件為何？有無簽訂合 約？）約於93年7月中旬左右，我下高雄與彭朝清在尚鼎 公司洽談合作事宜，當時談定該公司將全部工程轉由欣漢 公司承接，尚鼎公司僅收取得標金額8%作為管銷費用及保 固費用，經我回公司向卓明宗報告後，經一個多月時間評 估，雙方於93年8月間正式簽訂合約，本公司同意承接本 案，尚鼎公司將本工程全數交由欣漢公司發包施作，由該 公司向業主請款，本公司可發包之工程款僅5億元左右， 所有工程款均需檢據向尚鼎公司核銷。有關『抗拉結構及 玻璃帷幕工程』僅係本工程中一小部分。」、「（問：提 示扣押物編號3：尚鼎及欣漢公司合約。該合約顯示尚鼎 與欣漢公司於93年9月15日簽訂合約，約定尚鼎公司將本 工程以5億122萬4365元（含稅）價格全數轉包予欣漢公司 ，該合約是否及你前述所簽訂之轉包合約？）（經詳視後 作答）是的。」、「（問：（提示尚鼎公司與欣漢公司協 議書）該協議書顯示，上述工程鋁玻璃帷幕工程由尚鼎公 司發包予惠眾室內設計裝修工程公司（下稱惠眾公司）， 惠眾公司授權欣漢公司執行合約相關事宜，欣漢公司再委 由明邦公司施作，明邦公司為向欣漢公司領取工程款未果 ，以存證信函向尚鼎公司請求監督付款…。惠眾公司在本 工程中所扮演之角色為何？當時你為何要代表欣漢公司同 時與尚鼎公司及明邦公司擬定該份協議書？）當初會由尚 鼎公司先發包予惠眾公司，係因惠眾公司亦為卓明宗實質 掌控之企業，為免除業主質疑，尚鼎公司將全數工程轉包 予欣漢公司之事實，才會以惠眾公司加入分包本工程合約 ，惟實際工程均由欣漢公司負責發包。」等語（見本院卷 ㈢第21至27頁），核與前項所示扣案之會議紀錄及原告函 稿內容相符，且將之與原告提出之前揭2億多元契約後附 之「本工程補充說明」第3項記載「本工程如因業主要求 辦理變更設計時，乙方（即欣漢公司）除應無條件配合辦 理追加減外，如有追加新增項目時，乙方同意該新增項目 之單價按甲方（即本件原告）與業主新訂單價之92%承做 。亦即甲方得自業主之新增收入，以92%分配給乙方。」 相互對照，及比對自黃勝男處所扣案之98年1月15日止預 估收支情形明細表（見外放扣案證物影卷），原告確實自 建築裝修及景觀工程收取得標金額8%作為管銷費用及保固 費用，否則原告不會在與欣漢公司簽訂之契約中，約定由 欣漢公司依新增項目之單價92%承作業主追加之新增工項 ，此均足認吳善鵬所述實在。 ⒌再查被告提出之證人即欣漢公司董事長卓明宗於臺北市調 查處之調查筆錄，其亦陳稱：「…吳善鵬為欣漢公司專案 經理…尚鼎公司得標後，吳善鵬代表欣漢公司與之接觸， 希望尚鼎公司將該工程全部轉包欣漢公司，俟談成後吳善 鵬也有向我報告…」等語（見本院卷㈢第31頁、第34至35 頁），與證人吳善鵬之陳述相符；次查，欣漢公司之下包 廠商明邦公司之實際負責人林啟益於調查局97年8月13日 調查筆錄證稱，明邦公司於93年12月29日與欣漢公司簽約 ，欣漢公司將建築裝修及景觀工程中之「抗拉結構及玻璃 帷幕牆工程」分包給明邦公司等語（見本院卷㈢第36、37 頁），並有明邦公司與欣漢公司簽訂之工程合約第1頁在 卷可稽（見本院卷㈢第45頁）；再將之與臺北地檢署扣案 證物中，欣漢公司於95年7月19日發文予原告之資料（明 邦公司報價單、對明邦公司之計價資料）相比對，更足以 證明「抗拉結構及玻璃帷幕牆工程」完全係由欣漢公司發 包予明邦公司，否則當無由欣漢公司向原告為報告之必要 。從而，堪認原告所辯明邦公司係由其直接發包並不實在 ，殊無足採。 ⒍次查，欣漢公司專案經理吳善鵬亦多次以原告名義參與建 築裝修及景觀工程之相關會議，此有被告提出之系爭工程 施工協調會簽到表在卷可稽（見本院卷㈢第46、47頁）； 且臺北地檢署扣案證物中，亦有原告與欣漢公司為「因應 94年1月11日業主（即被告）將召開施工協調會議之我方 意見彙整及策略會議」紀錄，其中結論五記載「因應94.1 .11業主將召開協調會議，雙方共識由乙方派員參加（與 會者應包括吳經理善鵬、陳經理宏彬）」等語（見外放影 卷），此亦足以證明原告已將建築裝修及景觀工程轉包予 欣漢公司，否則豈會由原告決定欣漢公司應派員參加業主 召開之協調會議？ ⒎綜上所述，堪認原告確將建築裝修及景觀工程全部轉包予 欣漢公司。是被告抗辯原告違反系爭採購契約1不得轉包 之約定，主張依前揭系爭採購契約1第14條第3款第6目約 定，沒收此項工程全部保固保證金，即屬有據。從而，原 告請求被告返還系爭採購契約1之保固金3,351,638元、2, 080,341元，為無理由。 ⒏至兩造於系爭採購契約1簽訂後，雖曾辦理「第一次變更 設計」、「第二次變更設計」、「機電設備部分變更設計 」、「追加門禁及監視設備系統工程」，惟原告就此等工 程並無違反轉包之情形，為被告所不爭執（見本院卷㈣第 3頁反面），故被告不得扣留此等工程之保固金，應堪認 定。又依附表所列，此等工程之保固期均已屆滿，原告請 求被告返還此等工程之保固金（詳如附表「原告請求金額 」欄所列），即屬有據。 ㈣被告抗辯警報巡邏門禁管理系統軟體涉嫌侵權，拒絕返還「 追加門禁及監視設備系統工程」之保固金，有無理由？ ⒈查「追加門禁及監視設備系統工程」乃系爭採購契約1之 追加工程，故兩造就此工程仍應依系爭採購契約1之約定 履行。而查該契約第14條第1款第5目約定：「保固保證金 於保固期滿且無待解決事項後60日內發還」（見本院卷㈠ 第34頁），是原告請求被告返還此追加工程之保固金，即 應待保固期滿且無待解決事項後，始得為之。 ⒉被告雖提出徐松龍法律事務所99年5月12日松法字第99050 4號函，主張原告提供之警報巡邏門禁管理系統軟體涉嫌 侵權尚未解決，原告不得請求返還保固金云云。惟查，原 告與佶利迪公司確簽有專業分包契約書（見本院卷㈡第32 、33頁），由佶利迪公司向原告承攬建築裝修及景觀工程 之「門禁及停車場電腦收費系統工程」，且依原告提出之 原告99年3月17日鼎H#0000-000號函、付款資料及原告99 年6月1日鼎H#0000-000號函（見本院卷㈡第34至45頁）， 亦堪認原告與佶利迪公司曾就「警報巡邏門禁管理系統軟 體」訂有契約，並係由佶利迪公司至建築裝修及景觀工程 現場安裝該軟體系統，佶利迪公司應係對原告給付工程款 有爭執而發函予被告，佶利迪公司在原告寄發前揭99年6 月1日函文後即未再對被告主張權利，堪認原告就佶利迪 公司主張「警報巡邏門禁管理系統軟體涉嫌侵權」一事應 已釐清。是被告抗辯「警報巡邏門禁管理系統軟體」涉嫌 侵權尚未解決，原告不得請求返還保固金，為無理由。 ㈤原告得請求返還之保留款、保固金各為何？ ⒈依前所述，被告不得再以原告就匝道改善工程、游泳池續 建變更設計工程、健康會館泳池改善工程之保留款時效業 經完成，拒絕給付，是原告就該三項工程得請求被告給付 保留款分別為51,300元、243,834元、77,040元，合計372 ,174元。 ⒉又依前所述，被告僅得以原告違反系爭採購契約1不得轉 包之約定，不將建築裝修及景觀工程之保固金予原告，而 系爭工程之驗收合格日（驗收日）分別如附表所示，乃兩 造所不爭之事實，是原告主張系爭工程均已保固期滿，應 堪認定。從而，原告就建築裝修及景觀工程中「第一次變 更設計」、「第二次變更設計」、「機電設備部分變更設 計」、「追加門禁及監視設備系統工程」及匝道改善工程 、游泳池續建工程、游泳池續建變更設計工程、健康會館 泳池改善工程，請求被告返還如附表「原告請求金額」欄 所示之保固金，合計1,790,850元，即屬有據。 ㈥被告主張以其得向原告追繳之履約保證金與原告得請求給付 或返還之保留款、保固金為抵銷，有無理由？ 查被告主張其得向原告追繳建築裝修及景觀工程部分之履約 保證金計54,380,000元，無非係依系爭採購契約1第9條第15 款第5目及第14條第3款第2目約定，然依前揭系爭採購契約1 第9條第15項第5款約定，原告違反不得轉包之規定時，「被 告（機關）得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求 損害賠償」，依第14條第3款第2目約定則是「原告所繳納之 履約保證金及其孳息所得全部不予發還」，並無被告得對向 原告追繳履約保證金之約定，是被告主張其得依前揭規定向 原告追繳履約保證金54,380,000元，即難認有據。且參考行 政院公共工程委員會依政府採購法第30條第3項押標金及保 證金規定訂定之押標金保證金暨其他擔保作業辦法（下稱押 保辦法）第20條第2項及第3項規定：「機關得於招標文件中 規定，廠商所繳納之履約保證金(含其孳息，本項以下同)， 得部分或全部不發還之情形如下：...二、違反本法第六十 五條規定轉包者，全部保證金。...。」及「前項不予發還 之履約保證金，於依契約規定分次發還之情形，得為尚未發 還者；不予發還之孳息，為不予發還之履約保證金於繳納後 所生者。」足認政府採購法所規定不予發還之履約保證金， 應僅限於「尚未發還」部分，如已發還，除契約另有約定廠 商應退回或機關得以追繳外，機關應不得向廠商追繳已發還 之履約保證金。從而，堪認被告主張得依前揭規定向原告追 繳履約保證金，並與原告得請求給付或返還之保留款、保固 金為抵銷，為無理由。 五、綜上所述，原告主張依系爭採購契約2、4、5約定及民法第 490條規定，請求被告給付保留款372,174元，及依系爭採購 契約1至5約定，請求被告返還如附表所示本院認可金額之保 固金合計1,790,850元，暨請求金額之法定遲延利息，為有 理由，應予准許；逾此範圍部分，為無理由，應予駁回。又 兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，核原 告勝訴部分於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許 之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所 附麗，不應准許。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未予援用之證 據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐 一詳予論駁之必要，附此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依 民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如 主文。 中 華 民 國 101 年 4 月 12 日 工程法庭 法 官 林春鈴 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院 提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 101 年 4 月 12 日 書記官 潘惠敏 （另有附表）