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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　100年度建字第162號 原　　　告　張憶穹即詠鴻工程行 訴訟代理人　王健驊 　　　　　　吳輝星 訴訟代理人　陳明暉律師 複代理人　　郭令立律師 被　　　告　三聖營造股份有限公司 法定代理人　曾　秋 訴訟代理人　范　惇律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於101年9月25日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳拾伍萬捌仟元，及自民國一百年七月一 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。 原告其餘之訴駁回。 本判決第一項於原告以新臺幣捌萬陸仟元為被告供擔保後，得假 執行。但被告如以新臺幣貳拾伍萬捌仟元為原告預供擔保，得免 為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 按不變更訴訟標的，而補充或更正事實或法律上之陳述者，非 為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條定有明文。查原告起 訴時聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）92萬4232元，並自 調解起至清償日止按年息5%算之利息（見本院100 年度司北調 字第247 號卷第3 頁），嗣於民國101 年3 月23日言詞辯論期 日將利息起算日更正為自起訴狀繕本送達翌日起算，經核與法 尚無不合，應予准許。 原告起訴主張： ㈠被告前向訴外人臺北市東門國民小學（下稱東門國小）承攬「 臺北市中正區東門國民小學98年度校園無障礙電梯及活動中心 優質化工程」，將其中鋼構工程（下稱系爭工程）分包予原告 施作。原告就系爭工程原報價504 萬8757元（不含稅），加計 5%營業稅25萬2438元，工程款合計530 萬1195元，經兩造就未 稅工程款議價後約定減為480 萬元，並於98年7 月15日簽訂合 約書（下稱系爭合約書），是系爭工程之工程款應為504 萬元 〈4,800,000 元×（1 ＋5%）＝5,040,000 元〉。系爭工程進 行期間，原告於99年8 月25日追加施作錏板1 萬0343元（含稅 ），於99年6 月30日代付材料測試費用不鏽鋼鏡面3.0T金額7 萬3889元（含稅），而系爭工程已經被告逐層驗收通過，並經 業主東門國小於100 年7 月1 日驗收完成，被告應依系爭合約 書第3 條第3 、4 項之約定給付工程餘款。則被告於99年3 月 5 日、3 月10日、3 月20日及11月19日，分別給付100 萬元、 150 萬元、50萬元、116 萬1000元，合計已給付工程款416 萬 1000元，扣除原告施工不慎損壞設備，應予追減之工程款3 萬 9000元（PVC 落水管2 萬7000元、修理對講機4000元、壓克力 球場修復8000元），被告尚應給付92萬4232元（5,040,000 ＋ 10,343＋73,889－4,161,000 －39,000元＝924,232 元），爰 依系爭合約書第3 條之約定，請求被告給付上開款項。 ㈡對被告抗辯之陳述： 關於系爭工程電梯柱位傾斜一節，雖經臺北市土木技師公會（ 下稱土木技師公會）鑑定後判定施工因素所造成，惟該鑑定報 告所稱「施工因素」究何所指，並不明確，原告係於被告完成 之地基工程上，配合預埋螺栓立柱並進行橫向鋼構及鋪面等工 作，再由原告綁鋼筋及灌漿，灌漿完成後勘驗，依序逐層施作 至完成，故柱位傾斜亦可能係因基礎工程傾斜或各層灌漿時所 造成，非可歸責於原告。況原告相關作業過程均已通過審查再 行製造施作，於工廠內試行安裝經被告審驗無誤，被告並逐層 勘驗，若有傾斜之情事，勘驗時應可糾正以及時修正，但被告 卻於系爭工程全部完工並通過業主勘驗後始稱柱位傾斜，拒付 工程餘款，顯無理由。茲就被告之抵銷抗辯分別說明如下： ⑴鋼構傾斜電梯無法按裝修改工資及玻璃拆裝費用： 依被告所提臺灣電力電梯公司於99年6 月10日出具之報價單， 無法看出與被告所指鋼構傾斜之瑕疵有何關聯，證人余征冠亦 到庭證稱電梯僅安裝一次，被告不能證明有因鋼構傾斜致電梯 無法按裝而支出修改工資。又被告將1 、2 樓鋼結構補強工程 委由永興金屬公司（下稱永興公司）施作，永興公司於100 年 5 月28日即提出報價單，而被告所提玻璃拆裝費用4 萬2000元 之施工日期則係100 年7 月19日，可見玻璃拆裝與鋼構補強無 必然關聯。 ⑵1 至4 樓扶手及欄杆生鏽重新噴漆及鷹架搭設費用： 系爭工程之扶手及欄杆使用錏板施作，不會生鏽，縱有掉漆之 事實，應係施作完成後因碰撞所致，以加強補漆之方式修補即 可，無須全部噴漆處理，被告以全部噴漆費用為抵銷，實有未 當。又鷹架工程非專為鋼構杆生鏽須補噴漆而搭建，而係因防 火漆工程所需，被告要求原告負擔鷹架搭設費用，亦無理由。 ⑶電梯屋頂漏水修補費用： 原告承作之項目為鋼構工程，與電梯屋頂有無施作防漏水設備 無關，被告要求原告負擔電梯屋頂漏水修補費用為無理由。 ⑷鑑定費用： 此項鑑定係東門國小因整體工程之瑕疵聲請仲裁後所為，並非 因鋼構工程而生，被告自不得要求原告負擔鑑定費用。 ⑸1、2樓鋼構補強費用： 土木技師公會之鑑定報告所稱鋼柱應力不足、建議採用等邊角 鋼雙向斜撐補強等，屬建築設計與結構計算責任，非原告所應 承擔之責任。又該鑑定報告所稱節點伸縮縫過大之情形，顯係 被告整體施工過程電梯鋼軌、電梯配重之缺失，亦與原告無涉 ，被告不得以此部分費用為抵銷。 ㈢並聲明：⑴被告應給付原告92萬4232元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保，聲請 宣告假執行。 被告則抗辯如下： ㈠兩造締約時議定之工程總價480 萬元係不含稅之價格，系爭契 約並無「不含稅」之定義或營業稅應由何方負擔之約定，原告 既為銷售勞務之營業人，依加值型及非加值型營業稅法第2 條 之規定，原告係營業稅之納稅義務人，其營業稅自應由原告負 擔。又原告雖主張系爭工程進行期間有追加施作錏板、代付材 料測試費用，然原告並未證明於確實有施作錏板，亦未證明兩 造有追加合意，且系爭工程係包工包料，材料均由原告提供， 材料測試費用本屬原告之義務，與被告無涉，原告自不得請求 追加工程款。是扣除被告已給付之416 萬1000元，應予追減之 工程款3 萬9000元後，系爭工程餘款應為60萬元（4,800,000 元－4,161,000 元－39,000元＝600,000 元）。惟系爭工程存 在鋼結構主體傾斜之瑕疵，原告未依債之本旨提出給付，不能 認為完工，且本件尚未驗收，付款條件亦未成就，原告不得請 求工程餘款。 ㈡系爭工程存有鋼結構主體傾斜之瑕疵，經土木技師公會鑑定後 認係因原告施作之鋼結構組裝精度不足所致，經被告酌定相當 之瑕疵修補期間通知原告修補，原告均不置理，被告遂以100 年6 月22日存證信函將被告欲自行修復之情通知原告。被告因 系爭工程鋼結構主體傾斜之瑕疵，合計支出修補費用80萬2155 元，自得依民法第493 條第1 項、第2 項規定，請求原告償還 上開修補之必要費用80萬2155元，並以之與系爭工程餘款為抵 銷，經抵銷後，原告已無餘額得請求。茲就被告支出之修復項 目及費用分述如下： ⑴鋼構傾斜電梯無法按裝修改工資2 萬2155元及玻璃拆裝費用4 萬2000元： 因系爭工程鋼構傾斜，鋼構與地面垂直對應的面積縮小，須修 正附著於鋼構結構體上電梯升降機軌道，始能安裝電梯；而玻 璃係安裝於鋼構外圍，欲進行補強工程，須先拆除玻璃始得為 之，於修補後再重新裝設玻璃，此二項修補費用均因鋼構傾斜 之瑕疵所生之必要費用，自得為抵銷。 ⑵1 至4 樓扶手及欄杆生鏽重新噴漆費用10萬元及鷹架搭設費用 17萬8500元： 系爭工程1 至4 樓之扶手及欄杆，完成後未逾一年保固期間即 已生鏽，經被告以存證信函要求原告限期修補，原告均置之不 理，被告遂自行委由明鎰油漆行重新噴漆，因而支出10萬元。 又為施作上開噴漆工程，必須搭建鷹架，被告委由全威開發工 程有限公司施作，支出17萬8500元，此二項修補費用均因鋼構 傾斜之瑕疵所生之必要費用，自得為抵銷。 ⑶電梯屋頂漏水修補3萬元： 原告施作電梯屋頂時未適當施作防漏水設備，電梯鋼構4 樓樓 板與屋頂鋼構銜接處產生裂縫，雨水因而流入地下室，致電梯 坑積水，被告委請永興公司修補，支出3 萬元。原告就所主張 上開漏水係因被告未依施工圖樣於鋼構頂端施作RC水泥灌漿包 覆，使之與玻璃帷幕密合，致生漏水一節，迄未舉證以實其說 ，不足採信。 ⑷鑑定費用16萬元： 兩造於99年11月8 日在東門國小召開協商會議，並達成結論略 以：「有關鋼構檢驗，確由第三公正單位到校辦理測量，如因 檢測需補強時，則由詠鴻工程行全權負責，其檢測費用俟檢測 結果；由應負責任一方負擔。經檢測如由詠鴻工程行負責補強 ，則本項保固期限與三聖公司同。」，已同意就系爭工程送請 鑑定，由可歸責一方負擔檢測費用並修復。則經土木技師公會 之鑑定結果，既判定系爭工程確有鋼構傾斜之瑕疵，二次鑑定 費用合計16萬元應由原告負擔，被告自得以為抵銷。 ⑸1、2樓鋼構補強費用28萬元： 系爭工程經土木技師公會之鑑定結果，既判定確有鋼構傾斜之 瑕疵，且係因鋼結構組裝精度不足所致，顯屬原告施工不當。 被告自得以委請永興公司補強鋼構因而支出之28萬元為抵銷。 ㈢答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判 決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。 兩造不爭執之事項： ㈠被告前向東門小學承攬「臺北市中正區東門國民小學98年度校 園無障礙電梯及活動中心優質化工程」，將其中鋼構工程（即 系爭工程）分包予原告施作。原告原報價504 萬8757元（不含 稅），加計5%營業稅25萬2438元，工程款合計530 萬1195元， 經兩造協議減價，於98年7 月15日簽訂合約書，合約書所附估 價單下方記載「4800,000不含稅」，有合約書及所附估價單在 卷可稽（見本院卷第6 頁及同頁反面）。 ㈡原告於施工過程中不慎損壞東門國小之設備，包括PVC 落水管 、對講機及壓克力球場，修復費用分別為2 萬7000元、8000元 、4000元，合計3 萬9000元，應自原告得請求之工程款扣除， 有東門國小協商會議紀錄可佐（見本院卷第41頁）。 ㈢被告於99年3 月5 日、3 月10日、3 月20日及11月19日分別給 付被告工程款100 萬元、150 萬元、50萬元及116 萬1000元， 有原告所提報酬明細、請款單及發票影本等為憑（見本院卷第 23頁、第280 至282 頁）。 ㈣被告前以99年10月19日三聖字第000000-0號函通知被告於99年 10月20日前派員修護系爭工程4 樓橫樑凹陷之缺失，以100 年 5 月30日行政院郵局台北12支局第48號存證信函，通知原告於 21日修補J 鋼構傾斜、油漆生銹、電梯屋頂漏水、屋頂防火板 、扶手及樓層鋼板數量短少等瑕疵，以100 年6 月22日國史館 郵局第383 號存證信函，表示因原告拒絕修補上開瑕疵，將自 行修補，均經原告收受等情，有上開函文、郵件送達回證等在 卷可憑（見本院卷第102 頁、第103-111 頁、第112-114 頁） 。 兩造爭執之要點及本院判斷： 原告主張系爭工程經兩造協議之總價480 萬元並未含稅，且有 追加施作錏板之工程1 萬0343元（含稅），另支出代付材料測 試費7 萬3889元（含稅），扣除被告已給付之416 萬1000元、 追減工程款3 萬9000元，被告尚應給付92萬4232元，為被告否 認，並以前述各項支出為抵銷及上開情詞置辯。是本件爭點厥 為：㈠系爭工程款總額若干？餘款若干？①兩造協議後之總價 480 萬元是否含5%營業稅？②兩造是否有合意追加錏板工程？ 如有，追加工程款若干？③原告能否請求被告給付代付材料測 試費用不鏽鋼鏡面3.0T金額7 萬3889元？㈡系爭工程鋼構傾斜 之瑕疵是否可歸責於原告？如有，被告得否以系爭工程有上開 瑕疵拒付工程餘款？㈢被告所舉各項抵銷抗辯有無理由？得為 抵銷之數額若干？茲分別析述如下： ㈠系爭工程款總價應為504 萬元，餘款為84萬元： ⑴被告應負擔5%營業稅： 原告主張報價時銷售金額504 萬8757元與營業稅25萬2438元係 分開列明，經代表被告簽約之盧明杰書寫「4,800,000 不含稅 」字樣，足認兩造僅就銷售金額進行協議，被告應負擔5%營業 稅24萬元（4,800,000 元×5%）等語；被告則以系爭合約書並 未約定營業稅由被告負擔，依加值型及非加值型營業稅法規定 第2 條之規定，原告係納稅義務人，應由原告負擔營業稅等語 置辯。經查： ①系爭合約書未明確約定營業稅由何人負擔，兩造就營業稅之負 擔復有爭執，是本件首應審酌者為，兩造議定工程款為480 萬 元時，是否有以480 萬元為總額，不再另計營業稅之合意？查 原告提出系爭合約書所附估價單時，刻意於銷售額欄、營業稅 欄、總計欄等欄位，分別記載「5,048,757 」、「252,438 」 、「5,301,195 」等價格（見本院卷第6 頁反面），顯係以營 業稅另計之方式計算工程款，參以估價單下方載明「4800,000 不含稅」，即480 萬元為不含稅之價格之情，顯見兩造協議時 已將營業稅考量在內。又證人即代表原告與被告簽約之吳輝星 於本院審理時結證稱：該份估價單係由其提出供被告參考，代 表被告與原告簽訂系爭合約書之盧明杰認為太高，要求減少報 酬，其同意以480 萬元不含稅之價格承包，並當場有告訴盧明 杰不含稅，否則不划算等語（見本院卷第287 頁反面）。證人 盧明杰亦於本院審理時到庭結證稱：估價單右下角「4800,000 不含稅」係由其記載後，再右側簽名，當初係原告要求寫不含 稅，雙方未討論營業稅金由何人負擔等語（見本院卷第298 頁 ）。則依證人吳輝星、盧明杰上開證言可知，兩造於協議時係 針對未稅價格為討論，原告始會特別要求證人盧明杰於估價單 480 萬元後方記載「不含稅」，而證人盧明杰就原告上開估算 方式不僅無異議，且逕依原告之要求在估價單「4800,000」後 方註記「不含稅」，同時簽名確認，顯已同意銷售額（即未稅 金額）議定為480 萬元，並依估價單原來之計價方式即營業稅 另計之方式計算工程款。證人盧明杰雖另證稱：「（問：你在 估價單下方寫480 萬不含稅究竟是何意？）我的認知是以480 萬元由原告承包，原告公司實拿480 萬元。」云云（見本院卷 第298 頁），惟其前既已先證稱協議時未與原告就營業稅金由 何人負擔一節為任何討論，且於簽約時係認由原告以480 萬元 之價格承攬系爭工程，不再另計營業稅，衡諸常情，其應在「 4800,000」後方註記「含稅」，載明兩造合意之480 萬元已將 營業稅計入之旨，其捨此不為，反於原告要求在「4800,000」 後方註記「不含稅」時，未加思索，亦無異議，逕依原告要求 為該項註記，顯與常情不符；證人盧明杰此部分證言，尚難採 信。從而，系爭工程之工程款應再加計5%營業稅24萬元，亦即 總價為504 萬元（4,800,000 元＋240,000 元＝5,040,000 元 ）。 ②按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規 定課徵加值型或非加值型營業稅，加值型及非加值型營業稅法 第1 條定有明文。又按依營業稅之制度精神，營業稅係對買受 貨物或勞務之人，藉由消費所表彰之租稅負擔能力課徵之稅捐 ，稽徵技術上雖以營業人為納稅義務人，但經由後續之交易轉 嫁於最終之買受人，亦即由消費者負擔。是以營業人轉嫁營業 稅額之權益應予適當保護，以符合營業稅係屬消費稅之立法意 旨暨體系正義（司法院大法官解釋第688 號意旨參照）。系爭 合約書約定由原告提供勞務，完成一定工作，被告則應支付報 酬，為承攬契約，依稅制觀點而言，被告係立於消費者之地位 ，則依上開大法官會議解釋所揭示，營業稅之性質屬消費稅， 原告將之轉嫁由被告負擔，與營業稅制精神無悖，亦與承攬人 於締約時與定作人約定將營業稅轉嫁由定作人負擔之工程慣例 相符，被告抗辯依加值型及非加值型營業稅法第2 條之規定， 原告係營業稅之納稅義務人，應由原告負擔營業稅云云，自無 可取。 ⑵原告不能證明兩造有追加錏板工程或業已施作： 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277 條前段定有明文。原告就其主張兩造合意追加 錏板工程之事實，迄未提出任何證據為證，亦未就所稱已施作 錏板之事實，提出任何證據供本院審酌，自難認原告此部分主 張為真正，是其請求被告給付追加施作錏板1 萬0343元，為無 理由，自難准許。 ⑶原告不得請求代付材料測試費用7 萬3889元： 原告主張其進料時會同時檢附鋼構材料之數量、出廠證明等文 件予被告，證明施作所用材料之品質均符合要求，Ｈ材料測試 報告費乃因業主於施工期間就原告所用材料抽驗要求檢測所生 ，系爭合約書既未約定應由原告負擔，原告自得請求被告給付 該項測試費用等語，為被告否認，並以該測試費用為原告應提 供材料合格證明所生費用，應由原告負擔等語置辯。查原告就 所主張代付材料測試費部分，固提出99年6 月3 日簽收單（見 本院卷第306 頁）為證。惟原告本有依債之本旨提出給付之義 務，是其就系爭工程使用之鋼材具有一定品質，亦有提出相關 證明之義務，除兩造另行約定由被告負擔相關證明費用之支出 外，應在原告之給付範圍內；況原告迄未提出任何支出憑據， 證明其確已支出7 萬3889元之事實，其主張係為被告代付材料 測試費用7 萬3889元，請求被告返還，為無理由，應予駁回。 ⑷綜上，系爭工程總價480 萬元，加計5%營業稅，合計應為504 萬元〈計算式：4,800,000 元×（1 ＋5%）＝5,040,000 元〉 ，扣除兩造不爭被告已給付之416 萬1000元，及原告損壞東門 國小設備應予追減之工程款3 萬9000元，系爭工程餘款應為84 萬元（5,040,000 －4,161,000 －39,000＝840,000 ），逾此 範圍之請求，即屬無據，應予駁回。 ㈡系爭工程鋼構傾斜之瑕疵可歸責於原告： 原告主張系爭工程之鋼構材均經送審通過，於工廠假安裝時亦 通過審驗，組立亦經逐層勘驗通過，系爭工程之鋼構並無瑕疵 ，造成柱位傾斜亦可能係因地基基礎施作傾斜所致，或各樓層 灌漿期間造成，不能證明可歸責於原告；被告則以土木技師公 會鑑定報告明確指出鋼構傾斜係因鋼結構組裝精度不足所致， 自可歸責於原告等語置辯。查系爭工程發生4 樓橫樑鋼構凹陷 、電梯鋼構波及電梯等相關問題後，兩造於99年11月8 日系爭 工程正驗前召開協商會議，同意由第三公正單位就上開事項進 行檢測，以明有無補強之必要，有上開會議紀錄在卷可稽（見 本院卷第41頁）。嗣本件經土木技師公會鑑定後作成臺北市○ ○區○○路1 段2-4 號臺北市東門國小電梯及聯絡走廊安全鑑 定報告書（案號00000000），該報告認定：「㈠現況並無發現 地坪有不正常裂縫，研判應無沉陷情形，造成電梯柱位傾斜應 為施工因素造成。㈡經結構模擬分析，一、二層鋼柱有應力不 足之慮，P-M ratio 約於1.363 ～2.273 ，不符設計要求…。 ㈢上述之結果，與P-△效應有關。初始之傾斜在純軸力狀態下 已產生額外力矩，嚴重降低了抵抗水平力之抗力，亦造成相當 大之變位，建議須作適當補強。....」（下稱系爭鑑定報告， 見本院卷第46頁反面至47頁）。經本院就上開鑑定報告㈠所稱 「施工因素」何指一節，函請該會說明略以：上開鑑定報告所 稱施工因素係指鋼結構組裝精度不足，且依本件規模及鋼構造 結構型式（重量輕），應不致發生土壤承載力不足而發生沉陷 情況。本件地坪與基坑介面及地坪本身並無明顯裂縫，表示基 坑及附近地坪並無整體或不均勻沉陷發生等語，有該會101 年 2 月6 日北土技字第10130135號函在卷可佐（見本院卷第256 頁），經本院再請該會就上開函文所稱「鋼結構組裝精度不足 」詳為說明略以：「鋼結構組裝精度不足」係指鋼結構施工廠 商，對於鋼結構材料從工廠裁切、開槽、鑽孔、端面加工、預 裝等，再運送工地進行放樣、接合、安裝過程，最後品質檢驗 而得之安裝精度標準未符合鋼結構施工規範之標準等語，亦有 該會101 年2 月20日北土技字第10130203號函存卷可憑（同卷 第260 頁），堪認系爭工程鋼構傾斜之情形係原告施作鋼構過 程精度不足所致，並無原告所指於被告施作基礎時即已傾斜或 施工載重所造成之情形。至原告所提建築物勘驗紀錄表「勘驗 日期及項目」欄記載「放樣」，「勘驗結果」欄記載「抽查訖 」（見本院卷第213 頁），顯係建築主管機關階段性抽查，且 僅於放樣時之抽查，無從認定系爭工程鋼結構組裝精度符合施 工規範。從而，系爭工程鋼構傾斜之瑕疵確可歸責於原告，原 告上開主張，均無可採。 ㈢被告得為抵銷之數額為58萬2000元： 被告以系爭工程存有鋼結構主體傾斜之瑕疵，經其通知原告於 期限內修補，原告拒不修補，被告自得依民法第493 條第1 項 、第2 項規定，請求原告償還修補之必要費用合計80萬2155元 ，並以之與工程款餘款抵銷等語置辯。按工作有瑕疵者，定作 人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內 修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要 之費用，民法第493 條第1 項及第2 項分別定有明文。茲就被 告之抵銷抗辯有無理由分別審究如下： ⑴鋼構傾斜電梯無法按裝修改工資2萬2155元： 被告所提台灣通力電梯股份有限公司出具之電梯工程報價單品 名固有「路軌托架修改」、「重作路軌托架」之工項（見本院 卷第115 頁），惟其並未具體說明上開工程施作之位置為何， 亦未舉證證明該項修改工程與系爭工程鋼構傾斜之瑕疵有關； 參以證人即東門國小總務主任余征冠於本院審理結證稱：「（ 問：系爭工程的電梯安裝部分，是否有於電梯安裝後因故重新 安裝之情形？）沒有再重新安裝之情形，就只有裝一次而已。 」等語（同卷第296 頁反面），無法認定上開修改工資與系爭 辜成鋼構傾斜之瑕疵有關，尚難認屬修補瑕疵之必要費用，被 告自不得以之為抵銷。 ⑵玻璃拆裝費用4萬2000元： 系爭工程有鋼構傾斜瑕疵之情已如前述，則依被告所提鋼構補 強前後之照片觀之，一、二樓玻璃於補強前即架設雙向斜撐前 已安裝完畢（見本院卷第119-120 頁），證人余征冠於本院審 理時亦到庭結證稱：「（問：電梯外圍之玻璃，是否有安裝後 又拆卸重新安裝之情形？）有。因為經土木技師公會鑑定結果 ，鋼構有傾斜的情形，而玻璃包覆在鋼構外面，要補強鋼構， 所以先將玻璃拆除，才能施作補強工程，補強完之後有再將玻 璃安裝回去。」等語（見本院卷第296 頁反面），被告關於為 進行補強工程而將玻璃拆除，並於補強後重新安裝之抗辯，應 可採信。又被告委由正記玻璃行拆除及安裝玻璃，因而支出拆 裝費用4 萬2000元之情，有正記玻璃行出具之報價單及統一發 票存卷可參（見本院卷第117-118 頁），足堪憑採，被告自得 以上開費用為抵銷。 ⑶1-4樓扶手及欄杆生鏽重新噴漆10萬元： 依東門國小100 年7 月1 日北市東國總字第10030443200 號函 說明：「貴公司承攬本校『98年校園優質化工程無障礙電梯 興建暨活動中心優質化工程』，已於99年7 月8 日報竣工，竣 工迄今未滿1 年，鋼構部分與聯絡走廊已有生鏽情形（詳附件 ），恐影響使用年限，請貴公司利用暑假期間儘速處理。」（ 見本院卷第121 頁），及證人余征冠證稱：「（問：本件欄杆 的部分是否有發生生銹的情況？）有，生銹的情況後來有請被 告公司重新噴漆處理，已經修補完了。」等語（見本院卷第 297 頁），足認被告關於系爭工程1-4 樓扶手及欄杆生鏽，致 有重新噴漆必要之抗辯，堪予採信。又依上開函文所附照片顯 示，部分扶手及鋼構確有大面積鏽蝕之情形，顯非因碰撞掉漆 所致，原告主張扶手及欄杆之生鏽情形係因碰撞掉漆所致，無 重新噴漆必要云云，顯無可取。從而，被告委由明鎰漆料行重 新噴漆，因而支出噴漆費用10萬元，既有明鎰漆料行出具之統 一發票可證（同卷第128 頁），堪予採信，被告自得以上開費 用為抵銷。 ⑷鷹架搭設費用17萬8500元： 依東門國小100 年7 月1 日北市東國總字第10030443200 號函 說明：「本聯絡走道高達4 層樓，缺失處理不易，請貴公司 利用防火披覆施作鷹架搭設期間，檢視其餘部分並作必要之補 強處理，以免日後發生相同情事，徒增爭議。」（見本院卷第 121 頁），及證人余冠征到庭證稱：「（問：被告施作噴漆所 使用的鷹架，除了使用於噴漆之外，鷹架還有無供其他工作使 用？）有，施作防火漆時有使用。」、「（問：該份函文是否 由你擬發？）是我發的，發函時還沒有搭鷹架，其中說明三的 意思是預期要做防火漆工程，希望被告在施作防火漆的期間， 能夠利用防火漆所使用的鷹架，把該補強的地方一次解決，不 要拆了要搭，搭了又拆，會造成學校的困擾。我們是希望被告 在施作防火漆期間把所有問題一併解決，至於被告如何施作， 我們不管。」等語（同卷第296 頁反面），足認被告係為施作 防火披覆而搭設鷹架，並利用該鷹架存在期間重新噴漆，並非 專為修補扶手及欄杆生鏽所搭設。況鋼結構係藉由鋼梁、鋼柱 組合而成之構架，組裝後即以構架本身為主要工作面，組裝時 無須額外搭設鷹架，系爭合約書所附報價單亦未編列鷹架之假 設工程，自難認搭設鷹架屬瑕疵修補之必要費用，被告此項抵 銷抗辯，即乏依據，不應准許。 ⑸電梯屋頂漏水修補費用3萬元： 依被告所提照片，無法判斷電梯屋頂有漏水之事實（見本院卷 第130 頁），參以證人余冠征證稱：「證人盧明杰有告訴我， 電梯有漏水的情形。我只有從一樓往上看，並沒有查看電梯頂 端及屋頂的情形，也沒有進去電梯裡面看，所以沒有看到有漏 水的情形」等語（見本院卷第296 頁反面），自難認定電梯有 漏水之情。又依系爭合約書估價單所列施工項目觀之，系爭工 程包括搭設鋼梁、鋼柱等主要構件，及其他如鋼承板、防火板 、欄杆等次要構件，並未包括混凝土、玻璃帷幕及電梯，且被 告委請永星公司施作電頂防水工程主要材料係「錏板1.6mm630 ×45」（見本院卷第128 頁），並非估價單所列施工項目，不 在系爭工程範圍內，則電梯屋頂縱有漏水之情，亦與原告無涉 ，是被告以漏水修補費用3 萬元為抵銷抗辯，尚乏憑據，不應 准許。 ⑹鑑定費用16萬元： 兩造於99年11月8 日系爭工程正驗前召開協商會議，同意由第 三公正單位就上開事項進行檢測，以明有無補強之必要，其中 結論㈠並約定：「有關鋼構檢驗，確由第三公正單位到校辦理 測量，如因檢測需補強時，則由詠鴻工程行全權負責，其檢測 費用嗣檢測結果，由應負責之一方負擔。」（見本院卷第41頁 ）。則本件經土木技師公會鑑定後，認定系爭工程鋼構傾斜之 瑕疵係因鋼結構組裝精度與施工規範不符所致，該項瑕疵即屬 可歸責於原告所致，依上開會議結論，土木技師公會鑑定之鑑 定費用自應由原告負擔。又被告已繳付鑑定費用10萬4000元、 2 萬6000元、1 萬6000元、8000元、2000元、4000元，有收據 、統一發票等在卷可參（見本院卷第131-134 頁），是被告以 上開鑑定費用合計16萬元為抵銷（104,000 ＋26,000＋16,000 ＋8,000 ＋2,000 ＋4,000 ＝160,000 ），自屬有據，應予准 許。 ⑺1、2樓鋼構補強費用28萬元： 承前所述，兩造於99年11月8 日協商會議已約定系爭工程經檢 測後，如認有補強之必要時，應由原告負責，則本件經土木技 師公會鑑定後，認定系爭工程鋼構傾斜之瑕疵係因鋼結構組裝 精度與施工規範不符所致，該項瑕疵即屬可歸責於原告所致， 依上開會議結論，自應由原告負擔鋼構修補費用。又被告委託 永星公司施作鋼結構補強工程，因而支出28萬元，有估價單、 統一發票等可證（見本院卷第135-136 頁），被告自得以上開 費用為抵銷。 ⑻綜上，被告得為抵銷之項目為玻璃拆裝費用4 萬2000元、1-4 樓扶手及欄杆生鏽重新噴漆10萬元、土木技師公會鑑定費用16 萬元、1 、2 樓鋼構補強費用28萬元，合計得抵銷之數額為58 萬2000元（4,2000元＋100,000 元＋160,000 元＋280,000 元 ＝58,2000 元）。 ㈣綜上所述，系爭工程款總價480 萬元，加計5%營業稅，合計為 504 萬元，扣除兩造不爭被告已給付之416 萬1000元，及原告 損壞東門國小設備應予追減之工程款3 萬9000元，工程餘款為 84萬元，再扣除被告得抵銷之數額58萬2000元，被告尚應給付 工程款25萬8000元（840,000 元－582,000 元＝258,000 元） ，原告於上開數額範圍內之請求為有理由，應予准許，逾此部 分之請求，即屬無據，應予駁回。 從而，原告本於系爭合約之法律關係，請求被告給付工程餘款 25萬8000元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100 年7 月1 日） 起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准 許。至原告逾此部分請求，則為無理由，應予駁回。又本件原 告勝訴部份，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行，或免為 假執行核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至 原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其附麗，應予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，附此敘明。 訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 101 年 10 月 19 日 民事第五庭 法 官 邱蓮華 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 10 月 22 日 書記官 曾寶生