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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　100年度建字第228號 原　　　告　伸泰營造有限公司 法定代理人　蘇永泰 訴訟代理人　王伊忱律師 　　　　　　鄭美玲律師 被　　　告　內政部營建署 法定代理人　葉世文 訴訟代理人　謝家健律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國102年2月22日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣叁佰壹拾壹萬玖仟玖佰玖拾玖元，及其中 新臺幣壹佰陸拾肆萬貳仟陸佰壹拾貳元自民國一百年九月七日起 至清償日止，其中壹佰肆拾柒萬柒仟叁佰捌拾柒元自民國一○一 年五月十五日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之三十五，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹佰萬元為被告供擔保後，得假執 行。但被告如以新臺幣叁佰壹拾壹萬玖仟玖佰玖拾玖元為原告預 供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第 1 項第3 款定有明文。查原告起訴時係請求被告應給付原告新 臺幣（下同）766 萬5591元本息（見本院㈠卷第4 頁），嗣於 民國101 年5 月9 日具狀擴張請求數額為914 萬2926元本息（ 同卷第366 頁），核無不符，應予准許。 原告起訴主張： ㈠原告前於97年4 月3 日就「行政院農業委員會農業生物科技園 區開發滯洪池不透水層舖設、釣魚平台及綠籬施設工程」（下 稱系爭工程）與被告簽訂工程契約（下稱系爭契約），由原告 施作系爭工程，被告並委請萬鼎工程服務股份有限公司（下稱 萬鼎公司）負責監造，約定總價3560萬元。依系爭契約第11條 約定，系爭工程之工期120 日曆天，97年4 月3 日申報開工， 預定完工日期為97年8 月5 日。惟履約期間，因系爭工程地點 地下水位甚高，僅能施作零星工程，其中滯洪沉沙池水位直至 97年5 月9 日方降至可施工高程，原告隨即於97年5 月間進行 整地作業，惟因又遇同年6 月間連續下雨，地下水位再度升高 ，無法進行滯洪沉沙池皂土防水毯等後續工程，且因之後滯洪 沉沙池水位遲未消退，致系爭工程停工逾6 個月。被告於98年 3 月23日召開會議，會中決議於原告完成系爭工程可施作部分 之工項後，依系爭契約第28條約定辦理後續程序。嗣原告以98 年4 月2 日98伸泰字第98080 號函請求被告辦理解約事宜並給 付相關款項，被告亦以98年6 月8 日函覆同意依系爭契約第28 條約定終止契約。系爭工程之結算作業雖已完成，惟兩造就原 告於系爭工程停工期間陸續支出之相關費用無法達成協議，經 原告向行政院公共工程委員會（下稱工程會）聲請調解未果。 ㈡系爭契約第28條第4 項第2 款第1 點、第2 點約定，因非可歸 責於原告之事由，工程連續停工達6 個月者，原告得請求被告 核實給付「契約規定之準備工程費、工棚租金、工地水電費及 電話費、工地安全設施等項目」、「已完成之工項」。而工程 採購契約範本第21條第10項規定為：「因非可歸責於廠商之情 形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增 加之必要費用。」。系爭工程係因地下水位過高致無法施作滯 洪沉沙池皂土防水毯等工程，自97年8 月21日起停工，被告要 求原告應確實執行保管維護事宜，嗣於98年4 月6 日召開之會 議請原告於3 日內就皂土防水毯外之其餘工項申報復工，自97 年8 月21日起至98年4 月8 日止，累計停工231 天，已連續停 工達6 個月以上，自屬非可歸責於原告之事由，爰依上開約定 為請求。又系爭工程於開工後始發生地下水位過高致無法施作 滯洪沉沙池皂土防水毯等工程，而連續停工達6 個月以上，非 締約當時所得預料之事，原告亦得依民法第227 條之2 第1 項 情事變更之規定為請求。另被告因原告於停工期間支出工程費 用，而受有利益，致原告受有損害，亦得依民法第179 條規定 為請求。茲就請求之項目及金額分述如下： ⒈皂土防水毯儲存廠搭建費164萬2612元： 原告應被告於97年7 月31日召開之「皂土防水毯現場儲存會議 」中之要求搭建皂土防水毯臨時儲存廠，合計支出164 萬2612 元（烤漆鋼捲浪板材料費80萬1118元＋烤漆鋼捲浪制按費70萬 ＋混凝土舖底購設費12萬1429元＋基礎整地工資及機具費2 萬 0065元＝164 萬2612元）。 ⒉滯洪池整地費105萬8400元： 系爭工程於開工後因地下水位過高，僅能施作零星工程，滯洪 池水位直至97年5 月間始降至可施作之高度，原告隨即於同月 間完成滯洪池整地作業，合計支出105 萬8400元。 ⒊停工期間維護管理費130萬5503元： 依系爭契約第18條第6 項第1 款約定，原告就所有已完成之工 程及到場之材料機具設備應負保管之責，故於停工期間，原告 仍須進行管理維護工作，經監造單位審核維護管理費合計130 萬5503元（環境維護費14萬6160元＋交通安全設施費59萬9214 元＋維護工資47萬9556元＋電話費及電費8 萬0573元＝130 萬 5503元）。 ⒋工地組合屋10萬元： 原告為系爭工程施工需要而搭建三座組合屋，代替「工棚租金 」，合計支出10萬元。 ⒌綠籬及草皮撫育費81萬4422元： 系爭工程停工期間，原告就「景觀工程」之「綠籬」及「草皮 、仍需進行撫育，經監造單位審核撫育費合計81萬4422元（綠 籬撫育費80萬2722元＋草皮撫育費1 萬1700元＝81萬4422元） 。 ⒍包商管理及利潤34萬4416元： 系爭契約第5 條第1 項約定：「工程總價給付依實作工程數量 辦理結算」，第3 項約定：「按照實作工程數量結算，即以契 約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量核計，若有相關 項目如稅捐、利潤、管理費、品質管理費、勞工安全及衛生費 另列一式計者，應依結算工程總價與契約價金比例增減之。」 系爭契約詳細表項次㈠(A) ⑻「包商管理及利潤」一式為220 萬8285.38 元，契約總價為3155萬1503元，前述⒈至⒌項請求 金額合計492 萬0937元，故原告得請求之包商管理及利潤為34 萬4416元（2,208,285.38元×（4,920,937 元／31,551,503元 ≒344,416元） ⒎營業稅26萬3268元： 系爭契約詳細表項次㈠(A) ⑼「營業稅」係按㈠(A) ⑴至⑻工 程款總額5%計算，原告自得按前述⒈至⒍項請求金額合計526 萬5353元，計算5%營業稅為26萬3268元（5,265,353 元×5%＝ 263,268元）。 ⒏展延工期保險費38萬7276元： 系爭工程原定工期僅120 日曆天，原告已投保營造綜合保險， 嗣因滯洪池水位持續升高致無法施作，累計停工達231 天，將 近原定工期2 倍，已超過原告預期可完工之風險，原告因此延 長營造綜合保險之期間，系爭契約「施工補充說明書」第4 章 第5 條後段亦約定「其保險費如非可歸責於承包商原因而續保 者，經承包商申請，主辦機關核可後給付。」。系爭契約詳細 表項次㈠(A) ⑽「營造綜合保險費」一式15萬2223元，投保期 間為97年3月19日至97年11月3日共215天，每天保險費為708元 （152,223 元215 日＝708 元／日），系爭工程於99年5 月 4 日驗收合格，原告自得請求自97年11月4 日至99年5 月4 日 共547 天之保險費計38萬7276元（708 元×547 日＝387,276 元）。 ⒐履約差額保證金手續費8 萬1942元： 原告依約由第三人高雄銀行右昌分行於97年3 月19日出具「履 約差額保證金連帶保證書」，保證書有效期限至97年12月31日 止，系爭工程累計停工達231 天，依系爭契約之投標文件「內 政部營建署所屬各機關工程採購投標須知」第7 節第1 項第7 款約定：「履約保證金之有效期，除招標文件另有規定者外， 應較竣工期長90日以上，原告遂向高雄銀行右昌分行申請展延 履約保證責任至99年8 月30日，合計支出手續費8 萬1942元。 ㈢系爭契約第16條第1 項第1 款第1 目約定：「本工程自開工日 起，應由乙方（即原告）提出估驗明細單及附工程進度照片， 經甲方（即被告）工程司核發簽認後，於每月中、月底估驗計 價撥付估驗款一次。」系爭工程之皂土毯防水材料於97年11月 間即應試驗合格並完成進場作業，估驗金額2015萬5986元，被 告遲至99年6 月29日始為給付，自97年11月1 日起至99年6 月 28日止共遲延604 天，爰依民法第229 條第1 項、第233 條第 1 項之規定，按法定利率5%計算，請求被告給付皂土毯防水材 料工程款之法定遲延利息166 萬7700元（20,155,986元5% 365 日×604 日＝1,667,700元）。 ㈣系爭契約第16條第1 項第2 款約定：「植栽工程：⑴初驗合格 估驗款50% 。⑵養護期分三次驗收，每次檢驗合格估驗付款10 % 。⑶養護期滿驗收時，依實際驗收合格數量結算（即不合格 者不予計價），一次結清尾款。」系爭工程植栽工程於100 年 3 月2 日養護期滿驗收合格，扣除枯死不予計價部分，被告應 給付之植栽工程保留款為147 萬7387元。 ㈤綜上，原告得請求被告給付之金額合計為914 萬2926元（皂土 防水毯儲存廠搭建費164 萬2612元＋滯洪池整地費105 萬8400 元＋停工期間維護管理費130 萬5503元＋工地組合屋10萬元＋ 綠籬及草皮撫育費81萬4422元＋包商管理及利潤34萬4416元＋ 營業稅26萬3268元＋展延工期保險費38萬7276元＋履約差額保 證金手續費8 萬1942元＋皂土毯防水材料工程款之法定遲延利 息166 萬7700元＋植栽工程保留款為147 萬7387元）。又原告 已於99年7 月1 日函請被告給付工程款，被告並於99年7 月15 日函覆相關費用仍需詳查，故其中766 萬5591元部分，被告應 自99年7 月15日起負遲延責任，植栽工程尾款147 萬7387元則 應自100 年3 月3 日養護期滿翌日起負遲延責任。 ㈥關於被告以物價調整款計算錯誤等情為抵銷抗辯等語，系爭工 程可施作部分早於97年8 月完成，是依物價指數之精神，末期 估驗款物調款時間點，不應以展延工期後之98年4 月物價指數 計算，況被告自承於99年6 月17日完成工程結算，卻遲至100 年9 月5 日始表示物價調整工程費核算有誤，已逾錯誤意思表 示撤銷權之1 年除斥期間。 ㈦系爭契約為承攬與買賣混合之工作物供給契約，依最高法院59 年臺上字第1590號判例意旨，屬買賣之一種，不適用短期消滅 時效，故原告依系爭契約第28條第4 項第2 款第1 點、第2 點 約定為請求，請求權時效應為15年。又縱認本件應適用2 年短 期時效，系爭工程於99年5 月4 日驗收合格，工程款請求權自 驗收合格時起，始得行使，亦未罹於時效。另本件曾於工程會 調解，迄100 年5 月23日召開第4 次調解會議時，原告仍請求 被告履行債務，並已於6 個月內起訴，參照最高法院98年度臺 上字第462 號判決意旨，應有民法第129 條第1 項第1 款、第 130 條規定之適用，本件時效業已中斷。再被告於99年11月4 日第1 次調解會議時即表示願給付原告419 萬7161元（含「材 料儲存廠搭建費」137 萬4134元、「滯洪池整地費」48萬5499 元、「停工期間維護管理費」137 萬175 元、「工期展延保險 費」15萬2931元、「停工期間綠籬及草皮撫育費」81萬4122元 ），於100 年2 月14日第3 次調解會議亦表示願給付原告507 萬4396元（含：「材料儲存廠搭建費」164 萬2612元、「滯洪 池整地費」46萬2380元、「停工期間維護管理費」130 萬5503 元、「停工期間綠籬及草皮撫育費」81萬4122元、「包商管理 及利潤」17萬9112元、「營業稅」22萬202 元、「工期展延保 險費」38萬7276元、「履約及差額保證金手續費」6 萬2889元 ），參照最高法院92年度臺上字第291 號判決意旨，被告於調 解過程承認原告之工程款請求權，依民法第129 條第1 項第2 款規定，已生中斷時效之效力。就原告民法第227 條之2 情事 變更部分，依最高法院101 年度臺上字第1045號判決意旨，應 自法院為增加給付判決確定後，請求權始告發生，亦未罹於時 效。 ㈧並聲明：⑴被告應給付原告914 萬2926元，及其中766 萬5539 元自99年7 月15日起，其中147 萬7387元自100 年3 月3 日起 ，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⑵願供擔保聲請宣 告假執行。 被告抗辯略以： ㈠系爭工程滯洪水池水位因無法降至可舖設皂土防水毯之狀態， 致連續停工6 個月，雙方於98年3 月23日召集會議，會議結論 為「請原告盡速完成系爭工程可施作部分，並請承商提出證明 文件，依系爭契約第28條終止或解除契約約定辦理後續程序。 」，原告於98年4 月2 日解除（或終止）契約，同年4 月11日 申報竣工結算，結算數額3069萬9359元，減少509 萬4149元（ 含皂土防水毯及舖設減少325 萬5630.78 元）。原告於98年4 月2 日解除（或終止）契約後，系爭契約第28條第4 項請求權 即得行使，依民法第127 條第7 款規定，系爭工程款請求權之 請求權時效為2 年，而依同法第514 條第1 項規定，承攬之損 害賠償請求權於原因發生後1 年間不行使而消滅，是原告本於 系爭契約第28條第4 項之請求權已即罹時效。又系爭工程履約 爭議經2 次調解程序，第一次調解由原告撤回、第二次調解則 不成立，原告並於100 年6 月29日收受調解不成立證明書，依 政府採購法第85條之1 第3 項、民事訴訟法第419 條第3 項之 規定，原告應於收受調解不成立證明書起10日內起訴，始生中 斷時效之效力，則其遲於100 年7 月26日始提起本訴，已逾10 日不變期間，依民法第133 條規定，時效仍不中斷。又調解程 序係調解機關依法定程序進行，兩造於調解期間所為攻擊防禦 ，並非請求權人向他方為請求之意思，被告否認原告曾向被告 為請求，且該調解結果為不成立，足認被告並無讓步之意願， 被告於調解期間亦無任何承認原告請求權之行為。另原告就系 爭契約之請求權既已罹時效，舉輕明重，其依民法第227 條之 2 請求增減給付之請求權，亦已罹時效。 ㈡茲就原告請求之項目逐一答辯如下： ⒈材料儲存廠搭建費164萬2612元部分： 依系爭契約第17條第1 項約定，本項為原告應自備之設備，並 非契約計價項目，不得請求。又經萬鼎公司核算材料儲存廠搭 建費之施工費用為95萬4036元（含「烤漆鋼捲浪板材料費」48 萬7825元、「烤漆鋼捲浪制按費」33萬857 元、「混凝土舖底 購設費」12萬1429元、「基礎整地工資及機具費」1 萬3925元 ），並建議以5 折計算材料儲存廠搭建費施工費用47萬18元， 原告主張之數額不合理。 ⒉滯洪池整地費105萬8400元部分： 本項為系爭契約挖方工作項目，施工費用含勞安、衛生及品管 費合計46萬2380元，因原告無法依系爭契約圖面圖號L1所載規 範，於滯洪池大底與斜面達成夯實達90% 以上之壓密度，被告 毋庸給付，且原告無法符合夯實度檢測，係因工區下雨所致， 依系爭契約第22條「災害處理與工程保險」之約定，此項天災 之風險應由原告承擔，不得請求。 ⒊停工期間管理維護費130萬5503元部分： 停工期間工地處於停滯狀態，原告不能證明有本項支出，而維 護工資並非契約項目，且已攤列於環境維護費、施工中交通安 全設施費、勞工安全設施費及衛生費中，原告亦不能證明所主 之費用與系爭工程有關或有必要。 ⒋工地組合屋10萬元部分： 系爭工程無此工項，系爭契約第28條第2 項第1 款所稱「工棚 租金」，屬管理費之一部，已列於管理費項下，原告已重複請 求。 ⒌綠籬及草皮撫育費81萬4422元部分： 依施工說明書之規定，種植後承包商應立即辦理各項撫育工作 ，並於初驗合格後開始正式撫育期，撫育期為1 年，故停工期 間原告仍應依約為撫育義務，不應計價。又依契約詳細表綠籬 及草皮扶育一年費用為7 萬7 萬7717.90 元及1 萬1328元，原 告以停工231 日請求之費用竟高達81萬4422元，顯不合理，縱 認停工期間之撫育為停工期間之必要費用，參考萬鼎公司之計 算方式，費用亦僅為25萬6602元。 ⒍包商管理及利潤34萬4416元部分： 停工期間縱有費用產生，亦屬補償性質，並無管理及利潤可言 ，況前開1 至5 項原告主張既無理由，更無本項請求之餘地。 ⒎營業稅26萬3268元部分： 前開1至6項既無理由，亦無據以計算營業稅。 ⒏展延工期保險費38萬7276元部分： 依系爭契約第22條第3 項之約定，原告應提出保險單及保險費 收據，按原定保險費比例加價，其既未實際支出，自不得請求 。況原告於98年4 月2 日終止契約，之後已無投保之必要，原 告不得請求。 ⒐履約差額保證金手續費8萬1942元部分： 履約差額保證金係針對全部工程之履約擔保，原告98年4 月2 日終止契約時已開立差額保證金連帶保證書期間至97年12月31 日，當時尚有其餘工項待施作，99年5 月4 日始驗收合格，而 契約終止前之手續費本應由原告支付，契約終止後，依系爭契 約第23條第6 、7 項約定，原告即無再提供履約差額保證金之 義務，亦無繳納手續費之必要，自不得請求。 ㈢皂土毯防水材料估驗款遲延給付之利息166萬7700元部分： 皂土毯防水材料係皂土毯鋪設工程所需材料，應按工程進度估 驗計價，非以材料進場及測試合格估驗，且系爭工程結算時已 估列材料費用1915萬3693.8元，原告不得請求。 ㈣植栽工程保留款147萬7387元部分： 被告不爭執尚有植栽工程保留款未給付。 ㈤原告於系爭工程結算明細表簽認，即已同意系爭工程之結算金 額，不得更為主張工程款及損害。又因被告僅計算第5 期估驗 款之物調款19萬3508元，漏算竣工當期即第6 期物價指數調整 款143 萬4444元，應扣還124 萬936 元，倘認原告上開請求有 理由，爰以之為抵銷。 ㈥答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保聲 請宣告免為假執行。 兩造不爭執事項： ㈠原告前於97年4 月3 日就「行政院農業委員會農業生物科技園 區開發滯洪池不透水層舖設、釣魚平台及綠籬施設工程」（即 系爭工程）與被告簽訂工程契約（下稱系爭契約），由原告施 作系爭工程，被告並委請萬鼎公司負責監造，約定總價3560萬 元，依系爭契約第11條約定，系爭工程之工期120 日曆天。系 爭工程於97年4 月3 日申報開工，預定完工日期為97年8 月5 日。履約期間，因系爭工程與區外排水銜接工程介面牴觸，及 滯洪池水位持續高漲，導致釣魚平台牆身、基礎及周邊景觀設 施無法施作（包括鋪設皂土防水毯工程亦無法施作），被告於 97年8 月20日系爭工程與園區區外排水銜接工程牴觸致介面影 響後續工進現場會議中，同意自97年8 月21日停工。惟因滯洪 池水位遲遲無法下降，致系爭工程連續停工達6 個月未能復工 ，兩造遂於98年3 月23日就系爭工程因連續停工達6 個月無法 復工承商依契約規定提出解約後續事宜召開會議，會議結論為 ：「鑑於本工程滯洪池水無法持續降至可鋪設皂土防水毯之 狀態，承商（即原告）認為施工逾期已錯過，並無意願再延至 明年施作且強烈要求解除契約。故仍請承商就本工程可施作工 項儘速進場完成後，依契約第28條契約解除或終止規定辦理後 續程序。有關承商認為權益損失部分，請承商提出證明文件 覈實辦理解約後續程序，並依契約規定妥處。」，原告遂以98 年4 月2 日伸98泰字第98098 號函請被告依契約規定辦理後續 解約事宜，並請求給付滯洪池整地作業、皂土防水毯材料及儲 存廠房等相關工程費用合計2490萬4231元。嗣兩造於98年4 月 6 日就系爭工程其他工項復工事宜及研商與區外排水銜接工程 牴觸工相後續施作召開會議，會議結論為：「有關本工程除 皂土防水毯因滯洪池水位而無法施作外，其他工項請承商自即 日起3 日內（98年4 月9 日）申報復工。」，原告隨即於98年 4 月9 日復工，同年4 月11日申報竣工，被告嗣以98年6 月8 日營署南字第0000000000號函同意依同年3 月23日會議結論終 止系爭契約，經原告於98年6 月17日收受。系爭工程於99年5 月4 日驗收合格並完成結算，其中植栽養護工程期滿，於100 年3 月2 日驗收合格等情，有系爭契約書（見本院卷㈠，第20 -38 頁）、97年8 月20日會議紀錄（同卷第132 頁）、98年3 月23日會議紀錄（同卷第40頁）、原告98年4 月2 日伸98泰字 第98098 號函（同卷第41-43 頁）、98年4 月6 日會議紀錄（ 同卷第134 頁）、98年4 月9 日監工日報表（本院卷㈡第306 頁）、竣工報告書（本院卷㈠第269 頁）、被告98年6 月8 日 營署南字第0000000000號函（同卷第44頁）、原告98年6 月17 日收文簽辦單（同卷第375 頁）、工程結算驗收證明書（同卷 第309 頁）、工程結算書（同卷第262-268 頁）、100 年3 月 2 日驗收紀錄（同卷第372 頁）等在卷可憑，應堪認定 ㈡原告前向以98年7 月1 日伸99泰字第99124 號函請求被告給付 滯洪池整地作業、皂土防水毯材料及儲存廠房等停工期間支出 之工程費用合計1310萬8496元，經被告以99年7 月15日營署南 字第0000000000號函以原告所請非契約工項所列，費用明細仍 須與洽辦機關認定詳查為由，拒絕給付，原告遂於99年9 月10 日向工程會申請調解（案列調0000000 ），惟因調解不成立， 經該會於100 年6 月10日核發調解不成立證明書，並以100 年 6 月27日工程訴字第00000000000 號函檢送原告，經原告於同 年6 月29日收受（原告前以同一事由申請調解《案列調000000 0 號》，嗣經原告撤回申請，不在本件爭執範圍，併此敘明） 等情，有原告99年7 月1 日伸99泰字第99124 號函（見本院卷 ㈠第238-239 頁）、被告99年7 月15日營署南字第0000000000 號函（同卷第240 頁）、調解申請書（見本院卷㈢第44頁）、 工程會100 年6 月27日工程訴字第00000000000 號函及檢附之 調解不成立證明書（見本院卷㈠第49-50 頁）等在卷可憑，堪 信為真。 兩造爭執要旨：原告主張系爭工程施作期間因連續下雨，致滯 洪沉沙池水位升高，無法進行滯洪沉沙池皂土防水毯等工程， 連續停工達6 個月，依系爭契約第28條第4 項第2 款約定，及 民法第179 條、第227 條之2 等規定，請求停工期間支出之防 水毯儲存廠搭建費164 萬2612元、滯洪池整地費105 萬8400元 、維護管理費130 萬5503元、工地組合屋10萬元、綠籬及草皮 撫育費81萬4422元、包商管理及利潤34萬4416元、營業稅26萬 3268元、展延工期保險費38萬7276元、履約差額保證金手續費 8 萬1942元；依民法第229 條第1 項、第233 條第1 項規定請 求皂土毯防水材料工程款之遲延利息166 萬7700元；依系爭契 約第16條第1 項第2 款約定請求植栽工程保留款147 萬7387元 ，合計請求914 萬2926元，為被告所否認，並以原告上開請求 權已罹時效，請求之數額不合理，系爭工程款漏未扣除物價調 整款124 萬936 元，以之對原告上開請求權為抵銷，及上開情 詞置辯。是本件爭點厥為： ㈠原告請求被告給付停工期間支出之防水毯儲存廠搭建費、滯 洪池整地費、維護管理費、工地組合屋、綠籬及草皮撫育費 、包商管理及利潤、營業稅、展延工期保險費、履約差額保 證金手續費，有無理由？ ㈡原告得否依民法第227 條之2 第1 項情事變更原則之規定請 求被告給付上開除營業稅以外之費用？ ㈢原告請求被告給付皂土毯防水材料工程款之遲延利息，有無 理由？ ㈣原告請求被告給付植栽工程保留款，有無理由？ ㈤原告上開各項費用之請求權是否已罹時效？ ㈥倘未罹時效，被告以系爭工程款漏未扣除物價調整款124 萬 936 元為抵銷抗辯，有無理由？ 得心證之理由： ㈠原告得請求停工期間支出費用之項目及數額如下： 原告依系爭契約第28條第4 項、民法第179 條規定請求停工期 間支出費用，為被告否認。依系爭契約第28條第4 項約定：「 因非可歸責於乙方（即原告）之事由，於簽訂本契約之次日起 ，逾6 個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其連 續停工時間達6 個月未能復工者，經乙方向甲方要求解除契約 或終止本契約，並得就下列項目提出相關證明向甲方核實求償 。但經甲方以書面徵詢乙方同意繼續履約者，嗣後恢復開工， 乙方不得據以請求賠償。」、「⒉工程已開工者：⑴契約規定 之準備工作費、工棚租金、工地水電費及電話費、工程安全設 施等項目，參酌實際情況得依契約相關項目單價比例估驗計價 。」（見本院卷㈠第35頁）。系爭工程因施作期間因連續下雨 ，致滯洪沉沙池水位升高，無法進行滯洪沉沙池皂土防水毯等 工程，連續停工達6 個月，非可歸責於原告之情，為兩造不爭 執，原告自得依上開約定，就實際支出情形，請求被告按契約 相關項目單價比例計價；至原告得否依民法第179 條規定為請 求，則就原告主張之各項逐一審酌如下： ⒈皂土防水毯材料儲存廠費用： ⑴系爭契約第17條第1 項約定：「本工程所需工程材料機具設備 、施工機具、工地場地設備等，除本契約另有規定外，概由乙 方（即原告）自備。」、第7 項：「第1 項工作場地設備，係 指乙方為本工程施工之場地，或施工地點以外專為本工程加工 場所之設備，包括施工管理、工人住宿、材料儲放等房舍及其 附屬設施，該等房舍設施，乙方應具滿足生活與工作環境必要 的條件。」（見本院卷㈠第24頁正面及反面）。皂土防水毯材 料儲存廠係為儲存系爭工程所需之皂土防水毯材料，依上開第 7 項約定，屬第1 項所稱工地場地設備，應由原告自備。又兩 造固於97年7 月31日召開皂土防水現場儲存會議，會議紀錄記 載會勘結論：「有關承商所提皂土防水毯臨時儲存場所之位置 ，應鄰近設計監造及承商目前所設臨時工務所，且儘可能不影 響區外土方已運整完成區域之原則下，業主單位同意設置。請 承商依本工程整體施工計畫書及皂土防水毯分項計畫書所規定 編製皂土防水毯臨時儲存計畫，內容應包含場所平面位置圖、 面圖、施作項目及費用等。」（見本院卷㈠第61頁），惟兩造 召開上開會議之時間為97年7 月31日，乃在系爭工程97年8 月 21日停工之前，且依會議紀錄之內容觀之，兩造係就原告所提 皂土防水毯臨時儲存場所之位置為協商，並非就有無設置必要 一節為討論，似與系爭工程無法進行滯洪沉沙池皂土防水毯工 程無涉，而原告就皂土防水毯材料儲存廠係因系爭工程停工長 達6 個月而必須額外設置一節，未能舉證以明，其依系爭契約 第28條第4 項請求被告給付皂土防水毯材料儲存廠費用，為無 理由。 ⑵依系爭契約第17條第1 項、第7 項之約定，皂土防水毯材料儲 存廠應由原告自備，被告既無給付設置費用之義務，自無保有 皂土防水毯材料儲存廠之權利。惟被告於98年10月14日召開第 2 次調解會議時，表明希望於系爭契約終止並結算完畢後，仍 可將皂土防水毯材料儲存於臨時儲存廠，而保留皂土防水毯材 料儲存廠持續使用之情，有萬鼎公司100 年4 月22日（100 ） 鼎高字第10927 號函說明可證（見本院卷㈠第287 頁），是 被告既非本於系爭契約而受有使用皂土防水毯材料儲存廠之利 益，致原告受有無法拆回使用之損害，原告自得依民法第179 條之規定，請求被告返還所受利益，並得按系爭契約第28條第 4 項第2 款鎖定計價原則，參酌實際情況依契約相關項目單價 比例估驗計價。本件依萬鼎公司於兩造調解期間所提「爭議調 處陳述意見回覆表」（調0000000 卷相證3 ）可知，該公司依 系爭契約相關項目單價比例計價後，建議核實給付之皂土防水 毯材料儲存廠設置費用包括烤漆鋼捲浪板材料費84萬1174元、 烤漆鋼捲浪板制按費73萬5000元、混凝土舖底購設費12萬1429 元、基礎整地工資及機具費2 萬65元，合計171 萬7668元（同 卷第69-70 頁），是原告請求被告返還164 萬2612元，尚屬合 理。至被告以萬鼎公司上開100 年4 月22日（100 ）鼎高字第 10927 號函說明建議之金額為47萬7018元（同卷第287 頁） ，抗辯原告主張之皂土防水毯材料儲存廠設置費用數額不合理 云云。惟萬鼎公司於兩造調解期間所提陳述意見回覆表，乃就 原告當時所提資料逐一審酌後所為核實給付之建議，而萬鼎公 司上開100 年4 月22日（100 ）鼎高字第10927 號函建議之金 額所憑資料不明，且於計價後另行按50% 計價，亦乏依據，應 以前述陳述意見回覆表之審查，較為可採，被告此部分抗辯， 洵無足取。 ⑶從而，原告依民法第179 條規定請求被告返還材料儲存廠搭建 費164 萬2612元，為有理由，應予准許。 ⒉原告不得請求滯洪池整地費 萬鼎公司所提爭議調處陳述意見回覆表（調0000000 卷相證4 ）載明：「皂土防水坦毯舖設施工前工址須先行整平夯實作業 ，係為配合皂土防水毯舖設作業之契約要求必要程序。」（見 本院卷㈠第130 頁），是整地工程屬完成皂土防水毯工作所必 須之程序。又上開回覆表同時記載：「承商於97年5 月10日依 約開始進場整地，97年5 月29日因工區下雨因素停工，此段施 工期間完成挖方整平作業，然因不及進行夯實度檢測，而未完 成就近利用填方工項」（同卷第130 頁），該公司100 年4 月 22日（100 ）鼎高字第10927 號函亦載明：「本工程於97年5 月10日依約開始進場整地，97年5 月29日因工區下雨停工，此 段施工期間完成挖方整平作業，然因不及進行夯實度檢測，依 約無法認定『挖方（不包括裝車）』工項，故此部分建請不予 給付」（同卷第287 頁）。依此，滯洪池整地工程雖因天候之 不可歸責於原告之事由，導致未能於驗收前通過夯實檢測，致 無法計價，但與系爭工程自97年8 月21日停工無涉，屬原告應 承擔之風險，本得透過保險制度分散風險，其依系爭契約第28 條第4 項、民法第179 條規定請求被告給付滯洪池整地費105 萬8400元，洵屬無據，不應准許。 ⒊原告得請求停工期間維護管理費67萬6840元： ⑴環境維護費： 系爭契約第18條第3 項（工地清潔與維護）約定：「⒈本工程 施工期間，乙方（即原告）應切實遵守國家公園法、水污染防 制法及其施行細則、空氣污染防制法、營建工程空氣污染防制 設施管理辦法、噪音管制法、廢棄物清理法等有關機關所頒法 令規章之規定，隨時負責工地環境保護。⒉本工程施工期間， 乙方應隨時清除工地內暨工地週邊道路一切廢料…」（見本院 卷㈠第25頁），系爭契約補充說明書第1 章第12條約定：「環 境維護費，停工期間如停工原因非歸責於承包商者得以實際停 工日數加計，但本項費用總結算日數，最高不得超過原訂工期 之1.5 倍」（同卷第343 頁）。依上開約定可知，系爭工程停 工期間，原告依約仍應隨時維持工地清潔，被告則應按實際停 工日數加計維護費，原告自得依系爭契約第28條第4 項請求被 告給付環境維護費，且不以提出相關憑證為必要，被告抗辯原 告停工期間無支出該筆費用之必要，亦未證明與系爭工程有關 云云，無可憑採。又依萬鼎公司所提爭議調處陳述意見回覆表 （調0000000 卷相證7 ）可知，該公司以停工日數231 天，按 系爭契約相關項目單價比例計價後，建議核實給付環境維護費 14萬6160元（同卷第164 頁），是原告依系爭契約第28條第4 項第2 款約定，請求被告給付停工期間之環境維護費14萬6160 元，為有理由，應予准許。 ⑵交通安全設施費： 依系爭契約第18條第4 項前段：「乙方（即原告）於施工時， 不得妨礙交工。因施工需要暫停交通時，須有適當臨時交工路 線及公共安全設備，並事先提出因應計畫送請甲方工程司核准 。」之約定（見本院卷㈠第25頁反面），參以系爭工程詳細表 編列之交通安全設施費為「施工中交通安全設施費」（同卷第 173 頁），可知交通維護工作僅於施工期間始有進行交通維護 之必要。系爭工程於97年8 月21日停工至98年4 月9 日復工前 該段前期間均於停工狀態，難認原告有進行交通維護工作之必 要，其依系爭契約第28條第4 項第2 款約定、民法第179 條規 定請求被告給付停工期間之交通安全設施費59萬9214元，洵屬 無據，不應准許。 ⑶維護工資： 系爭契約第18條第6 項約定：「在本工程未經驗收移交接管單 位接收前，所有已完成之工程，及到場之材料機具設備，包括 甲方（即被告）提供及乙方（即原告）自備者，均由乙方負責 保管。」（見本院卷㈠第25頁反面），依上開約定可知，系爭 工程停工期間，原告依約仍須派員駐守工地，並就現場材料機 具負保管之責，自得依系爭契約第28條第4 項第2 款⑷「工程 停工期間經甲方（即被告）認定必要現場待命人員工資」之約 定，請求被告給付維護工資，被告抗辯停工期間無支出維護工 資之必要云云，自難採信。又依萬鼎公司爭議調處陳述意見回 覆表（調0000000 卷相證8 ）可知，該公司以停工日數231 天 ，核算工數為693 工，按系爭契約相關項目單價比例計價後， 建議核實給付維護工資47萬9556元（同卷第165 頁），是原告 依系爭契約第28條第4 項第2 款之約定，請求被告給付停工期 間之維護工資47萬9556元，為有理由，應予准許。 ⑷電話費及電費： 系爭工程停工期間，原告依約仍須維持工地整潔、看管現地材 料等維護工作，已如前述，自有通信、使用電力之必要，被告 抗辯停工期間無支出該等費用之必要云云，無可採信。又依萬 鼎公司爭議調處陳述意見回覆表（調0000000 卷相證8 ）可知 ，該公司審酌原告所提相關單據後，建議核實給付電話費及電 費5 萬1124元（見本院卷㈠第165 頁），是原告依系爭契約第 28條第4 項第2 款之約定，請求被告給付停工期間支出之電話 費及電費8 萬0573元，於5 萬1124元範圍內之請求，為有理由 ，應予准許。至原告逾上開範圍之請求（即8 萬0573元─5 萬 1124元），未能舉證證明確於系爭工程停工期間有上開支出， 核無理由，不應准許。 ⑸綜上，原告得依系爭契約第28條第4 項第2 款請求之停工期間 維護管理費合計67萬6840元（環境維護費146,160 ＋維護工資 479,556 ＋電話費及電費51,124＝676,840 ），為有理由，逾 此範圍，即屬無據。又原告為履行系爭契約之義務而支出上開 管理維護費，被告本於系爭契約受領原告為其管理維護工地之 利益，乃屬契約上權利，自無不當得利。 ⒋原告不得請求工地組合屋費用： 依系爭契約第17條第1 項、第7 項約定（見前述⒈⑴），工作 場地設備包括施工管理、工人住宿等房舍設施，應由原告自備 ，故原告為施作系爭工程而設置之工地組合屋，亦應由原告自 行負擔，與系爭工程停工無涉。又系爭契約第28條第4 項固約 定原告就停工期間之工棚租金亦可請求，惟原告於系爭工程停 工期間僅持續使用工地組合屋，未因此另行支出租金費用，自 無補償之必要，是原告依系爭契約第28條第4 項第2 款約定、 民法第179 條規定請求被告給付工地組合屋費用10萬元，核屬 無據，不應准許。 ⒌原告得請求綠籬及草皮撫育費49萬4831元： 原告依系爭契約第28條第4 項第2 款約定，請求被告給付97年 8 月21日停工起至98年9 月1 日初驗期間之綠籬及草皮撫育費 81萬4422元，為被告否認。查依系爭契約之施工說明書3.5.1 撫育一般規定：「種植後承包商應立即辦理各項撫育工作並依 天候狀況及植物生長情形適時予以調整，以期植物能獲得良好 之生長。工程經初驗合格後開始正式撫育期，撫育期為1 年。 」（見本院卷㈠第291 頁施工說明書），因此，原告就種植綠 籬及草皮開始至系爭工程初驗合格前該段期間，依約負有撫育 義務，且不予計價，初驗合格後1 年則為正式撫育期，並於系 爭契約詳細表編列綠籬、草皮撫育費，為期均為1 年（同卷第 346 頁詳細表）。系爭工程於97年8 月21日停工，98年4 月9 日復工，停工日數231 日，原告依系爭契約第28條第4 項第2 款之約定所得請求之綠籬及草皮撫育費，應僅限於停工期間支 出之費用49萬4831元（781,875.9 365 231 ≒494,831 元 ，元以下四捨五入）。原告雖引萬鼎公司爭議調處陳述意見回 覆表（調0000000 卷相證10）所列，請求自97年8 月21日停工 起至98年9 月1 日初驗期間之綠籬及草皮撫育費，惟系爭工程 98年4 月9 日復工起至至98年9 月1 日初驗合格該段期間，依 約應由原告應負撫育義務，且不得計價，前已詳述，其請求該 段期間之撫育費用，自屬無據。又被告於辦理系爭工程結算時 ，雖就綠籬撫育費77萬7171.9元、草皮撫育費4704元，已予以 計價78萬1875.9元，有系爭工程結算明細表存卷可證（同卷第 265-266 頁），惟被告於結算時給付者係自初驗合格後正式撫 育期之撫育費，而原告請求者則係停工期間增加支出之撫育費 ，二者發生之時間迥異，被告抗辯原告重複請求，顯無可取。 是原告依系爭契約第28條第4 項第2 款約定請求被告給付停工 期間之綠籬及草皮撫育費49萬4831元撫育費用為有理由，應予 准許，逾此範圍即屬無據，不應准許。又原告為履行系爭契約 之義務而支出撫育費，被告本於系爭契約受領原告為其撫育綠 籬、草地之利益，乃屬契約上權利，自無不當得利。 ⒍原告不得請求包商管理及利潤： 系爭契約詳細表列有「包商管理及利潤等」之項目，依其項目 名稱，應為包商管理費用及利潤之統稱，原告就其於停工期間 除前述項目外有何其他支出，未為任何說明；而系爭契約第28 條第4 項第2 款所列項目均屬原告於停工期間支出之費用，不 包括利潤在內，是原告逕依系爭契約第28條第4 項第2 款、民 法第179 條規定請求被告給付包商管理及利潤34萬4416元，核 屬無據，不應准許。 ⒎原告得請求營業稅5 萬8584元： 原告依系爭契約第28條第4 項第2 款約定得為請求之項目為停 工期間維護管理費67萬6840元，及綠籬及草皮撫育費49萬4831 元，合計117 萬1671元。依加值型及非加值型營業稅法第2 條 第1 款規定，銷售貨物或勞務之營業人為營業稅之納稅義務人 ，系爭契約詳細表既已將營業稅編列為給付項目，原告請求被 告給付上開金額按5%計算之營業稅5 萬8584元（1,171,671  0.05≒58,584，元以下四捨五入），為有理由，應予准許。至 本院前述准許之材料儲存廠搭建費164 萬2612元，不屬依系爭 契約第28條第4 項第2 款約定得為請求之項目，亦非因營業所 得，自不得請求營業稅。故原告依系爭契約第28條第4 項第2 款、民法第179 條規定請求被告給付超過5 萬8584元部分（即 26萬3268元－5 萬8584元），核屬無據，不應准許。 ⒏原告不得請求展延工期保險費： 系爭契約施工補充說明書第4 章第5 條約定：「保險期限應自 開工日起至主辦機關驗收合格之日止，不論工程契約所訂為工 作天或日曆天，承包商均應予以續保，否則得停止估驗計價。 其保險費如非可歸責於承包商原因而續保者，經承包商申請， 主辦機關核可後給付。」（見本院卷㈠第351 頁），足認原告 於系爭工程驗收合格前均須投保，倘因不可歸責於原告之事由 致須辦理續保者，則依原告所提單據核實給付。原告所提營造 綜合保險延期報價單，僅為第一產物保險股份有限公司報價之 用，並非保險費之收據，不能認為原告有支出保險費之事實， 況該報價單所列延長之保險期間為98年6 月22日至98年12月31 日，已在系爭契約98年6 月17日終止之後，自無必要。則原告 既未能提出支付保險費用之單據供本院審酌，其依系爭契約第 28條第4 項第2 款、民法第179 條規定請求被告給付展延工期 保險費38萬7284元，自屬無據，不應准許。 ⒐原告得請求履約差額保證金手續費2 萬9830元： 系爭契約附件「內政部營建署所屬機關工程採購投標須知」第 7 節履約保證金及差額保證金第1 條第1 項規定：「得標廠商 訂約時，應繳納決標價之百分之十履約保證金。」（見本院卷 ㈠第354 頁），系爭契約第23條第6 項約定：「乙方（即被告 ）依投標須知所繳納之履約保證金及孳息，有下列情形之一者 ，提前發還或解除保證責任。⒈不可歸責於乙方之事由，致終 止或解除契約者。」（同卷第30頁反面）。依此，履約保證金 及差額保證金為原告依約必須提供之擔保，其擔保義務應至系 爭工程履約完成，或系爭契約消滅為止。查系爭工程預定完工 日期97年8 月5 日，嗣因滯洪池水位持續升高致無法施工之不 可歸責於原告之事由，自97年8 月21日停工，98年4 月9 日始 復工，並於98年6 月17日終止契約（關於契約終止之時間，見 後述㈤⑶），是原告依約應提供履約差額保證金為擔保之義務 至98年6 月間即為解消，原告自得依系爭契約第28條第4 項約 定請求被告給付因停工而增加支出之延長履約差額保證金手續 費。系爭工程原履約保證金期間於97年12月31日屆至，原告因 系爭工程停工而延長履約保證期間至98年12月31日，合計支出 手續費5 萬9660元（33,727＋25,933＝59,660），有訴外人高 雄銀行左昌分行出具之履約差額保證金連帶保證書、差額保證 明細表、經該行授信用印之移送信用保證通知單收執、原告之 委託簽發履約保證金申請書等在卷可憑（同卷第179-188 頁） ，是原告就98年1 月至98年6 月該段期間履約差額保證金手續 費2 萬9830元（59,600元12月6 月＝29,830元）之請求， 為有理由，應予准許，原告依系爭契約第28條第4 項第2 款約 定、民法第179 條規定請求被告給付超過2 萬9830元部分（即 8 萬1942元－2 萬9830元），即屬無據，不應准許。 ⒑綜上，原告依系爭契約第28條第4 項第2 款約定得請求之項目 為停工期間維護管理費67萬6840元，及綠籬及草皮撫育費49萬 4831元，合計117 萬1671元；依民法第179 條規定得請求之項 目為材料儲存廠搭建費164 萬2612元。 ㈡原告不得依民法第227 條之2 第1 項規定請求上開費用 按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果 顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有 之效果，民法第227 條之2 第1 項定有明文。該條所謂因情事 變更，係以法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致 情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平為要件（ 最高法院98年度臺上字第59號判決意旨參照）。又工程承攬契 約價格之決定因素，除工程規模及工程數量外，尚有工期長短 之考量，因不計工期（即實質工期延長）或工期延長結果，將 增加安全衛生、品管、環保管理費及稅捐等各項相關成本費用 之支出，而系爭工程因施作期間因連續下雨，致滯洪沉沙池水 位升高，無法進行滯洪沉沙池皂土防水毯等工程，因非可歸責 於原告之事由連續停工達6 個月，固為兩造不爭執。惟系爭契 約第28條第4 項約定：「因非可歸責於乙方（即原告）之事由 ，於簽訂本契約之次日起，逾6 個月內未能開工，或開工後無 法繼續施工而停工，其連續停工時間達6 個月未能復工者，經 乙方向甲方要求解除契約或終止本契約，並得就下列項目提出 相關證明向甲方核實求償。」、「⒉工程已開工者：⑴契約規 定之準備工作費、工棚租金、工地水電費及電話費、工程安全 設施等項目，參酌實際情況得依契約相關項目單價比例估驗計 價。」，堪認兩造就不可歸責於原告之事由而停工，致增加原 告必要費用之情形，於締約當時已予考量，並於系爭契約預為 補償之約定，原告就締約前必經相當之評估，考量相當之成本 ，始決意出價承攬，即難謂原告就系爭工程將因停工而增加相 關成本費用之情無法預見。又原告依系爭契約第28條第4 項請 求之各項費用，除非因停工而支出之防水毯儲存廠搭建費、滯 洪池整地費、工地組合屋費，以及原告無法舉證之展延工期保 險費外，其餘維護管理費、綠籬及草皮撫育費、履約差額保證 金手續費等項目均得依該條約定為請求，已詳述於前，亦無如 未變更其契約原定效果即顯失公平之情。是原告依民法第227 條之2 第1 項規定請求被告給付上開費用，即屬無據，不能准 許。 ㈢原告不能請求遲延給付皂土材料估驗款之利息： 原告以系爭工程之皂土毯防水材料於97年11月間即試驗合格並 完成進場作業，被告遲至99年6 月29日始為給付，爰依民法第 229 條第1 項、第233 條第1 項之規定，請求被告按法定利率 5%給付皂土毯防水材料工程款之遲延利息166 萬7700元，為被 告否認。按我國民法就承攬契約係採「報酬後付主義」，此觀 之民法第490 條第1 項規定自明，亦即承攬人履行完成工程並 交付工作物之義務，均應先於定作人給付報酬之義務。依系爭 契約第16條付款辦法第1 項估驗款第1 款一般工程：「⑴除另 有約定外，本工程自開工日起，應由乙方（即原告）提出估驗 明細單及附工程進度照片，經甲方（即被告）工程司核發簽認 後，於每月中、月底估驗計價撥付估驗款一次，給付該期內完 成工程價值之95% 。⒉估驗以已施作完成者為限。⒊全部工程 完工，初驗合格後不計價，經正式驗收合格辦妥保固程序後， 給付尾款5%。」之約定（見本院卷㈠第23頁反面），原告固可 按月檢附明細、照片等資料向被告請領已施作完成部分之工程 款。惟此估驗工程款，核其性質係為避免原告積壓過多資金， 使其有足夠資力繼續完成系爭全部工程，始約定以原告完成一 定估驗程序為條件，由被告於相當時期預付部分工程款，應屬 工程款給付時期之特別約定，非謂將系爭工程切割成數個部分 ，而得就各該部分約定之估驗款請求給付。且依系爭契約第5 條第2 項約定，系爭工程之總價按實作工程數量辦理結算（同 卷第20頁反面），未經結算完成前，如估驗計價已有爭議，各 期估驗工程款數額即無法確定，原告亦不得逕就部分估驗款為 請求，是原告請求被告給付皂土毯防水材料之估驗款之遲延利 息166 萬7700元，洵屬無據，不應准許。 ㈣原告得請求植栽工程保留款147萬7387元： 系爭契約第16條第1 項第2 款約定：「植栽工程：⑴初驗合格 估驗款50%。⑵養護期分三次驗收，每次檢驗合格估驗付款10% 。⑶養護期滿驗收時，依實際驗收合格數量結算（即不合格者 不予計價），一次結清尾款。」（見本院卷㈠第23頁反面）。 系爭工程之植栽工程於100 年3 月2 日養護期滿驗收合格，有 驗收紀錄、被告100 年7 月7 日營署南南字第0000000000號函 在卷可稽（同卷第372 、373 頁），且為被告所不爭執，是原 告依上該約定請求被告給付植栽工程保留款147 萬7387元，為 有理由，應予准許。 ㈤原告之請求權已罹時效： ⑴按請求權因15年不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其 規定，民法第125 條定有明文。是原告依民法第179 條規定請 求材料儲存廠搭建費164 萬2612元之請求權時效為15年，並未 罹於時效，灼然至明。又原告依系爭契約第16條第1 項第2 款 約定請求植栽工程保留款147 萬7387元部分，系爭植栽工程於 100 年3 月2 日始養護期滿經驗收合格，為兩造所不爭，是此 項請求權應自100 年3 月2 日起始得請求，原告於101 年5 月 9 日訴請被告給付上開款項（見本院卷㈠第365 頁），並未罹 於時效。茲就原告依系爭契約第28條第4 項第2 款約定主張停 工期間維護管理費67萬6840元及綠籬及草皮撫育費49萬4831元 （合計117 萬1671元）請求權是否罹於時效續為審究。 ⑵第28條第4 項第2 款請求權應適用2 年消滅時效： 原告主張系爭工程為承攬與買賣混合之工作物供給契約，為被 告否認。惟按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定 之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供 給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490 條 定有明文。準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就 材料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額 為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權 之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為單純 承攬契約。又所謂製造物供給契約（作成物供給契約或工作物 供給契約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或主要以自己 之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種 契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意釋之 。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如 當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約（最 高法院59年臺上字第1590判例意旨參照）。兩者無所偏重或輕 重不分時，則為承攬與買賣之混合契約（最高法院99年度臺上 字第170 號判決意旨參照），並非凡工作物供給契約即屬承攬 與買賣之混合契約。故本件應審究者應為，系爭工程係重在工 作之完成？抑或重在財產權之移轉？經查，系爭工程為滯洪池 不透水層舖設，及釣魚平台、綠籬施設設置工程，依系爭工程 詳細表所列之計價工項包括土木工程之「21kg/cm2預拌混凝土 及澆置」、「乙種板模製作及拆裝」、「表面抿石子」、「鋼 筋及彎紮」、「挖方」、「就近利用填方」、「皂土防水毯及 鋪設」，以及景觀工程之「朱槿」、「灌木種植」、「綠籬撫 育」、「草皮，類地毯草，莖播」、「草皮撫育」、「人行道 界石」、「鋪花崗石板」、「原木複製預鑄連樁」等（僅例示 主要工項）（見本院卷㈠第266 頁），及系爭契約第16條第1 項第2 款、第24條第2 項等關於植栽工程養護期滿付款辦法及 驗收方式之約定（同卷第23頁反面、第32頁）觀之，原告應履 行之主要義務乃舖設滯洪池不透水層（皂土防水毯僅為使用之 材料），設置平台（包括鋪設人行道、石板等），以及灌木種 植、綠籬與草皮撫育，兩造並約定以滯洪池不透水層鋪設完成 、平台設置完成、植栽撫育期經過，並經驗收，始得計價，足 認系爭契約重在一定工作之完成，應屬承攬契約無疑，縱有材 料價額之約定，亦屬報酬之一部分，原告主張系爭契約屬為承 攬與買賣混合之工作物供給契約，洵屬無據。又依民法第127 條第1 項第7 款規定，承攬人之承攬報酬或墊款請求權之消滅 時效為2 年，是原告依系爭契約第28條第4 項第2 款之請求權 雖為停工期間增加之必要費用，惟該等工作項目之目的均為完 成系爭工程所為，仍屬工程款或因工程而支出之墊款之性質， 應適用2 年消滅時效。至被告所引民法第514 條第2 項（被告 誤引為第1 項）所定承攬人之損害賠償請求權，應指原告得依 民法第8 節承攬相關規定主張之損害賠償請求權，不包括兩造 合意終止後，原告得依系爭契約第28條第4 項第2 款約定請求 補償之權利，是被告抗辯原告上開請求應適用民法第514 條第 2 項所定1 年消滅時效，應無可採。 ⑶第28條第4 項第2 款之請求權時效應自98年6月17日起算： 按我國民法就承攬契約採「報酬後付主義」，此觀民法第490 條第1 項規定自明，亦即承攬人履行完成工程並交付工作物之 義務，均應先於定作人給付報酬之義務。系爭契約第16條第1 項第1 款第3 點約定，系爭工程全部完工，正式驗收合格並辦 妥保固手續後，被告始有給付尾款5%之義務，是系爭工程須至 全部完工驗收合格方屬交付，原告於被告驗收合格後始得就全 部工程款為請求。惟系爭契約業經終止，除原告已完成並經被 告驗收合格部分之工程款，自驗收合格時始得請求外，其餘本 於系爭契約之請求權，均自系爭契約終止起，即可行使。查依 兩造98年3 月23日、98年4 月6 日兩次會議之結論可知，因原 告表明無繼續施作之意願，要求解約，兩造遂合意除皂土防水 毯因滯洪池水位過高無法施作部分外，由原告就其餘可施作之 工項進場施工完成，並檢具相關證明文件辦理解約事宜，原告 遂於98年4 月9 日申報復工，同年4 月11日申報竣工（見不爭 執事項㈠），則原告以98年4 月2 日伸98泰字第98098 號函知 被告「擬請貴處依契約第28條規定辦理解約」，又於同年4 月 9 日申報復工完成其餘可施作之工項，原告上開98年4 月2 日 函文應無終止契約之意，被告抗辯系爭契約於98年4 月2 日終 止，自難採信。是系爭契約應於被告以98年6 月8 日營署南字 第0000000000號函同意依同年3 月23日會議結論終止系爭契約 ，經原告於98年6 月17日收受上開終止之意思表示後，始生終 止之效力，原告依系爭契約第28條第4 項第2 款之請求權時效 應自98年6 月17日起始得請求，請求權時效亦自斯時起算。 ⑷本件消滅時效無中斷事由： ①按時效因聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調解之聲請經撤回 、被駁回、調解不成立或仲裁之請求經撤回、仲裁不能達成判 斷時，視為不中斷；當事人聲請調解而不成立，如聲請人於調 解不成立證明書送達後10日之不變期間內起訴者，視為聲請調 解時，已經起訴，民法第133 條及民事訴訟法第419 條第3 項 分別定有明文，上開民事訴訟法規定，依政府採購法第85條之 1 第3 項規定，於工程會之調解準用之。又民法第129 條第1 項第1 款所稱請求，並無需何種之方式，衹債權人對債務人發 表請求履行債務之意思即為已足，債權人為實現債權，對債務 人聲請調解之聲請狀，如已送達於債務人，要難謂非發表請求 之意思。於此情形，自有民法第129 條第1 項第1 款及第130 條規定之適用。倘債權人自聲請調解通知書送達債務人時起， 於民法第130 條規定之6 個月期間內對債務人提起該訴訟者， 自應視為時效於調解通知書送達時中斷（最高法院51年臺上字 第490 號判例、93年度臺上字第1227號判決意旨參照。原告前 於99年9 月10日向工程會申請調解，該項聲請書並於99年10月 28日（被告提出陳述意見狀之時間，見本院卷㈢第27頁）以前 即已送達被告，參照前述說明，原告上開調解之聲請固得認為 已對被告為請求之意思，惟仍應於6 個月內對被告提起該訴訟 者，始生自調解通知書送達時中斷時效之效果。本件原告於聲 請調解後，遲至100 年7 月27日始提起本件訴訟，自不生中斷 時效之效果。又原告於99年9 月10日向工程會申請調解後，因 調解不成立，經該會於100 年6 月10日核發調解不成立證明書 ，並以100 年6 月27日工程訴字第00000000000 號函檢送原告 ，經原告於同年6 月29日收受，原告未於10日內起訴，遲至同 年7 月27日始提起本件訴訟，自不生中斷時效之效力。 ②按依政府採購法設置之採購申訴審議委員會，於調解程序中， 調解委員所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成 立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，政府採購法第85條之 1 第3 項準用民事訴訟法第422 條規定甚明。原告就系爭契約 之爭議向工程會申請之調解，並未成立，是被告於調解時之陳 述，自不得於本案採為裁判之基礎，原告以被告於調解時已為 承認，自無可憑採。 ⑸綜上，原告依系爭契約第28條第4 項第2 款之請求權時效為2 年，應自系爭契約終止時即98年6 月17日起算，而本件既無原 告主張之中斷事由存在，其請求權已罹於時效。被告既已為時 效抗辯，原告即不得再依上開約定請求被告給付。 ㈥被告不得以漏未扣除物價調整款124 萬936 元為抵銷： 承前所述，原告依系爭契約第28條第4 項第2 款約定之請求權 已罹於時效，所得請求者僅餘依民法第179 條規定請求之材料 儲存廠搭建費164 萬2612元，及依系爭契約第16條第1 項第2 款約定請求之植栽工程保留款147 萬7387元。被告以系爭工程 結算時僅計算第5 期估驗款之物調款19萬3508元，漏算竣工當 期即第6 期物價指數調整款143 萬4444元，應扣還124 萬936 元，並為抵銷抗辯，為原告否認。經查，被告辦理工程按物價 指數調整計價要點第5 點規定：「每期估驗計算，先按估驗月 份物價指數與開標月份物價指數核其增減比例，再就其增減超 過2.5%部分比例工程款，計算本期工程款，給付本期工程價款 （含物價指數調整款）95% 。」（見本院卷㈠第340 頁），系 爭契約第16條第1 項第1 款第1 點約定：「除另有約定外，本 工程自開工日起，應由乙方（即原告）提出估驗明細單及附工 程進度照片，經甲方（即被告）工程司核發簽認後，於每月中 、月底估驗計價撥付估驗款一次，給付該期內完成工程價值之 95% 。」（見本院卷㈠第23頁反面），可知原告履約期間，得 就其各月完成之工作請領估驗款，並依「當月」物價指數計算 物價調整款。依被告所提估驗明細表之記載可知，系爭工程於 97年8 月前之各月估驗款總額僅586 萬9643元（115,132.74＋ 353,361.39＋209,010.03＋127,227.66＋5,064,911.48≒5, 869,643 ），97年9 月至98年3 月期間未辦理估驗，98年4 月 當月估驗款卻高達2114萬7638.29 元（見本院卷㈡第341 頁） ，惟系爭工程因滯洪池水位持續上升無法施作，於97年8 月21 日至98年4 月9 日期間均處於停工狀態，參以98年4 月10日、 98年4 月11日監工日報表之本日施工紀錄均為空白（本院卷㈡ 第307 、308 頁），足認原告於4 月10、11日兩日並未施工， ，被告逕以結算總額（扣除已估驗部分），列入98年4 月之當 月之估驗款，並據以計算物價調整款，主張漏未計算該月之物 價調整款143 萬4444元，與兩造約定物價調整款增減計算標準 ，以各自承擔因物價指數上漲或下跌所致預期利潤減損之風險 險目的不符，被告以漏未物價調整款143 萬4444元為抵銷，自 屬無據，不應准許。 綜上而論，原告依民法第179 條之規定請求材料儲存廠搭建費 164 萬2612元及自起訴狀繕本送達翌日即100 年9 月7 日起至 清償日止，暨依系爭契約第16條第1 項第2 款之約定請求植栽 工程保留款147 萬7387元及自擴張聲明狀繕本送達翌日即101 年5 月15日起至清償日止，均按5%計算之利息，為有理由，應 予准許（上開金額合計311 萬9999元），逾此範圍之請求，為 無理由，應予駁回。又本件原告勝訴部份，兩造分別陳明願供 擔保請准宣告假執行，或免為假執行，核無不合，爰分別酌定 相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲 請已失其附麗，應予駁回。 本件事證已臻明確，原告請求傳訊萬鼎公司許泓煜，核無必要 ；至兩造其餘攻擊防禦方法及所引證據，經本院斟酌後，認均 不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘 明。 訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 102 年 3 月 15 日 民事第六庭法 官 邱蓮華 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 3 月 22 日 書記官 曾寶生