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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　100年度建字第244號 原　　　告　凱達建設股份有限公司 法定代理人　陳聰明 訴訟代理人　林忠吉 　　　　　　黃帥升律師 　　　　　　吳典倫律師 　　　　　　洪舒萍律師 被　　　告　麗傑建設股份有限公司 法定代理人　葉俊彬 上列當事人間請求返還山坡地開發利用回饋金等事件，本院於民 國101年4月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣肆佰零貳萬伍仟叁佰肆拾貳元，及自民國 九十七年十月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之八十六，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹佰叁拾肆萬貳仟元預供擔保後得 假執行，但被告如以新臺幣肆佰零貳萬陸仟元預供擔保，得免為 假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分 按「當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法 律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。」，民 事訴訟法第24條定有明文。查本件兩造合意本院為因合作興 建房屋契約關係涉訟之第一審管轄法院，此有原告所提之合 作興建房屋契約書（下稱系爭合建契約）第20條載明：「甲 、乙雙方同意因本契約之訴訟，均以臺灣臺北地方法院為第 一審管轄法院。」等詞在卷可稽，承首揭規定，本院自有管 轄權，合先敘明。 貳、實體部分 一、原告起訴主張： ㈠原告與被告及訴外人葉石成於民國97年1月1日簽訂系爭合建 契約，約定由被告擔任起造人，並由葉石成、被告分別提供 臺北市○○區○○段一小段52之49地號及同小段52之113地 號等2筆土地（下稱系爭土地），與原告合作興建高級住宅 大樓（下稱系爭建案），原告並與葉石成、被告於97年10月 15日簽定備忘錄（下稱系爭備忘錄）。 ㈡依系爭備忘錄第2條及第3條記載：「依據臺北市政府97年9 月30日府產業農字第09733645000號函內容，引用山坡地開 發利用回饋金繳交辦法第5條規定，核算本案應繳交之開發 利用回饋金數額為新臺幣（下同）467萬7,783元，乙方（即 原告）將於前開函文繳款期限內，一次先墊繳清本案山坡地 開發回饋金予臺北市政府產業發展局。」，原告乃依據上開 代墊系爭建案之山坡地開發利用回饋金467萬7,783元（下稱 系爭回饋金）予臺北市政府產業發展局，以利取得系爭建案 簡易水土保持申報書核定之約定，並於97年10月21日將上開 款項匯款予被告，由被告於97年10月22日匯款予臺北市政府 產業發產局。 ㈢系爭建案於98年2月4日取得建築執照（下稱系爭建照）後， 因被告遲不願配合起造人之用印，以利申報開工及相關變更 設計之程序等，致系爭建案無法如期開工、進場施作，且未 能取得必要之資料以進行變更設計，甚而被告竟違約將系爭 土地轉賣他人，致系爭合建契約及附隨之系爭備忘錄均無履 行之可能。又原告於100年5月2日以存證信函向被告為解除 系爭合建契約及備忘錄之意思表示，並催告被告於文到7日 內返還系爭回饋金代墊款，惟被告迄今仍未返還。 ㈣原告依法解除契約，系爭契約暨附隨之備忘錄既經解除，依 據民法第259條之規定，被告自應將受領原告之系爭回饋金 加計利息返還之。又被告違約將系爭土地、建照連同回饋金 一併移轉予第三人，使第三人於毋庸支付山坡地開發利用回 饋金之下，即可取得建造執照，進行系爭土地之開發案，是 被告本係依據系爭合建契約及備忘錄之規定取得依法應由被 告繳交之山坡地開發利用回饋金，今系爭合建契約及備忘錄 既經解除，則被告取得系爭回饋金之利益即屬無法律上之原 因，並因此使原告受有467萬7,783元之損害，是原告得依民 法第179條向被告請求返還。另，縱依系爭備忘錄第3條、第 4條約定，兩造係約定各自支付2分之1之系爭建案之山坡地 開發利用回饋金，原告除自行負擔之2分之1外，另代被告先 行墊付2分之1之金額，是兩造間就系爭山坡地開發利用回饋 金之2分1部分即233萬8,891.5元，即已成立未定清償期之消 費借貸契約，原告就該部分自得另依民法第474條及第315條 之規定，請求被告返還原告貸予之代墊款項233萬8,891.5元 。 ㈤為此，爰擇一依民法第259條、第179條及第474條規定，請 求被告返還系爭回饋金，並聲明：被告應給付原告4,677,78 3元，及自97年10月21日起至清償日止，按年息5%計算之利 息；願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠系爭備忘錄未經解除，而系爭合建契約因原告違約，業經被 告於98年6月19日合法解除，原告於100年5月2日解除系爭合 建契約及備忘錄，洵屬無據： ⒈原告依系爭合建契約負有依法規劃設計建案、提供可執行建 築信託業務之銀行簽訂信託契約、於98年6月4日前申報開工 等義務，惟原告未依約提供可執行建築信託業務之銀行以簽 訂信託合約，另原告委託建築師所為規劃設計，固於98年2 月4日取得建造執照，但經臺北市政府建築管理處及臺北市 建築師公會共同會審，計有38項不符規定項目，原告拒絕補 正建造執照38項不符規定項目，顯然惡意拖延違反契約，被 告及葉石成乃分別於98年4月7日、4月15日、4月29日、5月1 1日催告原告履約，後經被告委任張北兩岸聯合法律事務所 分別於98年5月27日、98年6月9日再催告原告履約，原告仍 未如期開工及完成，被告及葉石成遂依系爭合建契約第15條 第4項約定於98年6月18日以律師函解除系爭合建契約，並沒 收原告之保證金，而系爭備忘錄是就系爭合建契約未約定事 項所簽立，不必隨系爭合建契約一併解除。 ⒉原告於97年12月起對系爭土地周邊鄰房施以房屋鑑定工作， 遂有鄰近社區管委會函請原告在鑑定前說明施工計畫與鑑定 內容以利後續工程陸續進行，原告竟置之不理，進而不斷惡 化致周邊鄰居聯合抵制鑑定與工程開發事宜，原告遲不願按 臺北市都市發展局意見召開施工說明會與鄰房溝通，導致系 爭建案遲遲無法開工、進場施作，且周遭鄰居不滿情緒日積 月累並遷怒於起造人，致被告無法於地方立足，不得已於99 年1月間將系爭土地轉賣，被告實無可歸責事由。 ⒊繳納系爭回饋金之目的在取得簡易水土保持申報書（下稱水 保申報書）核定本，而水保申報書乃依建照內容設計而成， 然因可歸責於原告之事由致系爭建照有38項缺失，水保申報 書核定本之實質效用因系爭建照之38項缺失而毀損致無法返 還被告，係全可歸責於原告，依民法第262條規定，原告無 權解除權，故原告於100年5月2日解除系爭備忘錄，洵屬無 據，而被告未曾解除系爭備忘錄，且兩造間未曾有消費借貸 之合意，原告依民法第179條、第259條及第474條規定，請 求被告返還系爭回饋金，自無所據。 ㈡被告非山坡地開發利用回饋金之繳交義務人： 依法令規定，山坡地開發利用回饋金之繳交義務人是水土保 持義務人，而水土保持義務人應與建造執照起造人相符，又 系爭建照雖以被告為起造人，然被告依約僅負責建照之申請 ，取得建照後需依約隨時變更起造人為原告或原告指定之建 築融資銀行，且原告於簽訂備忘錄前單獨與合作金庫商業銀 行五洲分行談妥建築融資條件，因系爭合建契約未慮及該筆 回饋金之負擔，但有約定水土保持開發規費由原告負擔，而 系爭回饋金是屬系爭合建契約中水土保持開發規費性質，應 由原告負擔，且原告要求被告應隨時配合辦理起造人過戶事 宜，以換取原告自行負擔開發回饋金，兩造乃簽立系爭備忘 錄，故被告並無繳納系爭回饋金之義務，何況原告於97年5 月13日已確認被告應負擔之開發費用均已付清，系爭備忘錄 第8條並約定備忘錄內容不得對抗雙方先前之確認事項，再 者，原告才是開發商，被告只是地主並非起造人，若由被告 依法負擔回饋金之繳納義務，則兩造無庸簽訂系爭備忘錄， 簽訂備忘錄即欲釐清回饋金應由何人負責繳納，不是單從法 律形式上之規定觀之。 ㈢原告於簽立系爭備忘錄後，另行向被告承諾願自行繳交系爭 回饋金： ⒈原告公司副總經理張達尚於簽訂系爭備忘錄隔天，傳簡訊予 被告表示原告公司股東已經開會決議要趕快支付系爭回饋金 ，未提及是借款給被告或為被告代墊系爭回饋金，亦即原告 公司全體股東在簽訂系爭備忘錄後並開會決議自行繳交開發 回饋金並向被告承諾，且係原告自行繳交之開發回饋金，被 告僅係替原告轉帳並無受領系爭回饋金。 ⒉系爭備忘錄有約定原告至少應自行負擔2分之1之開發回饋金 ，且該備忘錄第3條事實上係加註「先塾」二字，非「先墊 」二字。 ㈣被告得行使同時履行抗辯權： 縱原告得解除系爭備忘錄，依民法第261條準用第264條之規 定，在原告無法將其受領之4本水保申報書核定本悉數交被 告收執，或水保申報書核定本之實質效用因歸咎於原告之38 項缺失而毀損滅失致無法返還等任一情況下，以及在原告未 償還被告土地使用費1,077,000元、代墊建築設計費1,175,0 00元與依約已支出開發費用652,441元前，被告均拒絕返還 任何開發回饋金予原告，蓋依系爭備忘錄第2條約定「核算 本案應繳交之為開發利用回饋金為467萬7,783元。另該府敘 明如未繳交，爰不核定本案簡易水土保持申報書」，水土保 持申報書與開發回饋金之繳納間有對價關係，且相關利息之 計算，亦應由原告履行前開對待給付義務之日起算方屬公平 合理。 ㈤縱原告得請求返還系爭回饋金，原告亦對被告負民法第259 條之回復原狀義務及損害賠償義務，被告爰以下列債權共29 0萬4,441元為抵銷： ⒈土地使用費1,077,000元：依系爭合建契約約定，原告是以3 00萬元之價額換取系爭土地作為建築規劃設計使用，被告業 於97年1月1日騰空點交系爭土地予原告，至98年6月19日系 爭合建契約解除之日止，被告無法使用收益系爭土地，解除 契約後，原告應回復原狀返還該土地使用費，又被告所有之 52-113號土地占全部系爭二筆土地之比例為35.9%，則土地 使用費為1,077,000元（3,000,000×35.9%＝1,077,000）。 ⒉代墊建築設計費1,175,000元：依系爭合建契約第2條第1項 約定，原告、被告、葉石成共同委任原告指定之建築師，然 建築設計費依系爭合建契約第3條第3項約定，應由原告負擔 ，而被告以自有資金1,175,000元代原告墊付建築設計費予 系爭建案之建築師黃亮熹，解除契約後，原告應回復原狀返 還該筆費用。另原告與黃亮熹建築師簽立委任契約報酬100 萬元（下稱委任A契約），竟隱瞞而詐欺被告與原告、黃亮 熹建築師簽立報酬為150萬元之委任契約（下稱委任B契約） ，騙取50萬元之酬金價差。 ⒊依約已支出開發費用652,441元：原告依系爭合建契約第3條 第3項約定，支出開發費用652,441元，系爭合建契約因可歸 責於原告而解除，原告依系爭契約第15條第4項約定應負損 害賠償責任，此部分業經臺灣高等法院100年度上易字第296 號判決確定。 ㈥答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准 宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠原告與被告及葉石成於97年1月1日簽立系爭合建契約，約定 由被告及葉石成提供系爭土地作為建築用地並提供小部分開 發資金，由原告提供大部分開發資金，並依雙方共識負責規 劃、設計、興建施工等事宜，合作興建高級住宅大樓，原告 並依約簽發面額共計300萬元之支票6紙作為保證金之事實， 此有系爭合建契約書可證（見本院卷一第7至22頁）。 ㈡臺北市政府於97年9月30日就系爭建案核處被告繳交467萬7, 783元山坡地開發利用回饋金之處分，原告與被告及葉石成 於97年10月15日簽署系爭備忘錄，原告乃於97年10月21日匯 款467萬7,783元至被告中國信託商業銀行帳戶，並由被告於 97年10月22日將同數金額款項匯款至臺北市政府產業發展局 臺北富邦商業銀行營業部帳戶，臺北市政府因而於97年11月 3日檢送系爭建案簡易水土保持申報書核定本4份，其中3份 由上驊土木大地技師事務所自取，1份由臺北市建築管理處 留存之情，有系爭備忘錄（見本院卷一第103頁）、臺北市 政府97年9月30日府產業農字第09733645000號函暨所附核算 表（見本院卷一第104、105頁）、國泰世華商業銀行匯出匯 款回條及中國信託商業銀行匯款申請書（見本院卷一第25、 26頁）、系爭水保申報書核定本第1章至第3章之內容（見本 院卷一第109至110頁）、臺北市政府97年11月3日府產業坡 字第09734158400號函（見本院卷一第181頁）為憑。 ㈢臺北市政府都市發展局（下稱臺北市都發局）於98年2月4日 核發系爭建案之建造執照（98建字第65號），嗣以98年3月1 7日北市都建字第09863553400號函通知該建造執照有38項缺 失並要求辦理變更設計之事實。此有臺北市都發局98建字第 65號建造執照及其附表、臺北市都發局98年3月17日北市都 建字第09863553400號函可佐（分別見本院卷一第61至63頁 ）。 ㈣被告與葉石成於99年1月18日將系爭土地移轉登記予訴外人 吳政霖、彭金龍，並於99年2月24日將系爭建築執照之起造 人名義變更為訴外人長建建設有限公司。此有土地登記謄本 及臺北市中山地政事務所之異動索引可考（見本院卷一第28 至34頁）。 四、原告主張系爭合建契約及備忘錄業已解除，原告得依民法第 259條、第179條及第474條規定，請求被告返還系爭回饋金 等語，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點為：系爭 回饋金法令上之繳交義務人為何？系爭合建契約及備忘錄係 屬同一契約或分屬2個契約？系爭合建契約及備忘錄是否業 經解除？原告依民法第259條、第179條及第474條規定請求 返還系爭回饋金是否有理由？被告為同時履行抗辯是否有無 理由？被告以土地使用費、代墊建築設計費及已支出開發費 用為抵銷，是否有理由？茲分述如下： ㈠系爭回饋金法令上之繳交義務人為何？ 依系爭合建契約第2條第1項約定，系爭建案以被告為起造人 名義（見本院卷一第8頁），嗣臺北市都發局於98年2月4日 核發系爭建案之建造執照（98建字第65號），記載起造人為 被告（見本院卷一第61頁），足認被告為系爭建案之起造人 。又臺北市大地工程處以100年12月28日北市地工森字第100 33774500號函覆本院：「…按『山坡地開發利用回饋金繳 交辦法』第4條規定：『山坡地開發利用回饋金之繳交義務 人，為擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書之水土保持 義務人』，經查本案擬具簡易水土保持申請書之水土保持義 務人為麗傑建設股份有限公司，依據前揭規定，該公司為本 案山坡地開發利用回饋金之繳納義務人。依據行政院農業 委員會99年12月30日農授水保字第0991872668號解釋函示， 水土保持計畫係配合目的事業開發所為之水土保持處理與維 護，水土保持義務人應與同案建造執照起造人相符。本件以 麗傑建設股份有限公司為起造人名義負責建造執照之申請， 故本案山坡地開發利用回饋金之繳納義務人為該公司」（見 本院卷一第170、171頁），及臺北市政府工務局大地工程處 101年1月30日北市工地森字第10130134400號函覆本院；「 …旨案倘未進行開發，水土義務保持人麗傑建設股份有限公 司可向本府水土保持主管機關申請廢止原核定之水土保持計 畫後，申請退還山坡地開發利用回饋金。」（見本院卷一第 188頁），足認系爭回饋金依法應由被告繳納，若事後未進 行山坡地之開發，亦係僅被告得申請退還系爭回饋金，申言 之，在兩造未就系爭回饋金之負擔為任何約定之情形下，系 爭回饋金依法應由被告即起造人負繳納之義務，被告雖辯稱 其須隨時依原告要求配合辦理起造人過戶事宜等語，然迄系 爭合建契約解除前，系爭建照之起造人並無變更，此為兩造 所不爭執，是被告在系爭合建契約解除以前始終為系爭建照 之起造人，依法負有繳交系爭回饋金之義務。 ㈡系爭合建契約及備忘錄係屬同一契約或分屬2個契約？ ⒈查原告與被告及葉石成於97年1月1日簽立系爭合建契約，約 定由被告及葉石成提供系爭土地作為建築用地並提供小部分 開發資金，由原告提供大部分開發資金，並負責規劃、設計 、興建施工等事宜，合作興建高級住宅大樓，因系爭土地係 屬山坡地，開發山坡地依法需擬定水土保持計畫書送主管機 關審核後，始得進行系爭建案，且因系爭土地面積少於500 平方公尺，水土保持計畫書得以簡易水土保持計畫申報書核 定代替，而欲取得簡易水土保持計畫申報書之核定，需先依 法繳納山坡地開發回饋金之事實，為兩造所不爭執，且有臺 北市政府97年9月30日府產業農字第09733645000號函暨所附 核算表（見本院卷一第104、105頁）、臺北市政府97年11月 3日府產業坡字第09734158400號函（見本院卷一第181頁） 可憑。準此，兩造欲在系爭土地合作興建高級住宅大樓，依 法需先繳納山坡地開發回饋金。 ⒉查兩造、葉石成簽立系爭合建契約以合作興建高級住宅大樓 ，但未於系爭合建契約中約定山坡地開發回饋金之分擔事宜 ，為此，兩造、葉石成乃於97年10月15日簽立系爭備忘錄， 約定由何人繳納系爭回饋金及相關權利義務等，此情亦為兩 造所不爭執，且有系爭備忘錄可稽（見本院卷一第103頁） ，足認系爭備忘錄係兩造、葉石成為履行系爭合建契約所為 之補充約定，此觀系爭備忘錄第1條即載明兩造、葉石成為 系爭土地開發事宜已於97年1月1日簽立系爭合建契約即明， 因此，系爭備忘錄既係兩造、葉石成就系爭合建契約所為之 補充約定，堪認系爭備忘錄與系爭合建契約係屬同一契約， 亦即系爭備忘錄亦構成系爭合建契約之內容，而無從割裂為 不同處理。 ⒊縱使認為系爭備忘錄與系爭合建契約係屬不同之契約，惟兩 者均是為履行兩造、葉石成在系爭土地合作興建高級住宅大 樓之目的所簽立，且系爭備忘錄係為履行系爭合建契約所為 之約定，探求兩造之真意，應認兩造、葉石成間有合意系爭 合建契約與系爭備忘錄彼此間具有相互依存之關係，應同其 命運，亦即系爭備忘錄與系爭合建契約有其一業經合法解除 ，另一亦失其效力之相互依存關係。 ㈢系爭合建契約及備忘錄是否業經解除？ ⒈按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴 訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結 果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟 資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭 點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得 作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點 效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點 之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推 翻原判斷等情形始足當之，有最高法院99年度臺上字第781 號裁判意旨，可資參照。 ⒉查被告前曾對原告向本院起訴主張：原告未依系爭合建契約 提供可執行建築信託業務之銀行以簽訂信託合約，另原告委 託建築師所為規劃設計，固於98年2月4日取得建造執照，但 經臺北市政府建築管理處及臺北市建築師公會共同會審，計 有38項不符規定項目，原告拒絕補正建造執照38項不符規定 項目，顯然惡意拖延違反契約，被告及葉石成乃分別於98年 4月7日、4月15日、4月29日、5月11日催告原告履約，後經 被告委任張北兩岸聯合法律事務所分別於98年5月27日、98 年6月9日再催告原告履約，原告仍未如期開工及完成，被告 及葉石成遂依系爭合建契約第15條第4項約定於98年6月18日 以律師函解除系爭合建契約，沒收保證金，而被告依系爭合 建契約第3條第1項第3款前段約定支出開發費用658,316元， 係因系爭合建契約解除所受之損害，依系爭契約第15條第4 項約定，原告應賠償被告658,316元，另系爭建案曾經臺北 市政府核定水土保持計畫，檢送簡易水土保持申報書核定本 4份予臺北市建築管理處，該核定本除臺北市建築管理處保 留2份外，餘屬被告所有，其中1份已由訴外人張達尚轉交原 告，現由原告持有中，依民法第767條規定，請求原告返還 水保申報書核定本等語，嗣經本院99年度訴字第485號、臺 灣高等法院100年度上易字第296號判決：原告應給付被告65 2,441元及自98年9月4日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息，及原告應將系爭土地住宅新建工程簡易水土保持申 報書（第一次變更設計）核定本1份交付予被告，並經確定 之情（下稱系爭前案），業經本院調閱前開事件民事卷宗查 閱無訛，且有臺灣高等法院100年度上易字第296號判決在卷 可稽（見本院卷二第57至63頁）。 ⒊查系爭合建契約是否因可歸責於原告之事由致給付遲延，系 爭合建契約是否業經被告及葉石成於98年6月19日合法解除 等情，為兩造於系爭前案所主張之重要爭點，並經兩造為充 分之攻擊防禦，嗣經本院99年度訴字第485號、臺灣高等法 院100年度上易字第296號之確定判決，本於兩造辯論之結果 ，於理由中予以判斷之情，業經本院調取上開卷宗查閱無訛 ，是該確定判決並無顯然違背法令之處，且兩造亦未於本件 另行提出足以推翻原判斷之新訴訟資料，參照前揭最高法院 判決意旨，兩造不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之 判斷，從而，堪認系爭合建契約業於98年6月19日因原告違 約而經被告依系爭合建契約第15條第4項約定合法解除。又 系爭備忘錄為系爭合建契約之一部分，當然亦經被告合法解 除，且縱使認為系爭備忘錄與系爭合建契約係屬不同之契約 ，然探求兩造之真意，應認兩造、葉石成間有合意系爭備忘 錄與系爭合建契約彼此間具有相互依存之關係，應同其命運 ，亦即系爭合建契約經被告合法解除，系爭備忘錄亦失其效 力。 ㈣原告依民法第259條、第179條及第474條規定請求返還系爭 回饋金是否有理由？ ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；契約解 除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約 另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利 息償還之，民法第179條、第259條第2款分別定有明文。 ⒉無論系爭備忘錄關於兩造就系爭回饋金之分擔為如何之約定 ，系爭合建契約包括系爭備忘錄在內，既經被告於98年6月1 9日合法解除，已溯及失其效力，亦即縱使依據系爭備忘錄 約定，原告應負繳納系爭回饋金之義務，然系爭合建契約包 括系爭備忘錄在內業經被告合法解除而已溯及失其效力，該 應由原告負繳納系爭回饋金義務之約定已溯及失其效力，即 應回歸法令規定何人應負繳納系爭回饋金之權利義務狀態， 申言之，在兩造未約定時，由被告負繳納系爭回饋金之義務 ，而原告既已於97年10月21日支付系爭回饋金予被告，再由 被告於翌日繳付主管機關，則於系爭合建契約包括系爭備忘 錄業合法解除而已溯及失其效力時，原告依民法第259條第2 款、第179條規定，請求被告返還系爭回饋金並附加自受領 時即97年10月21日起之按法定利率年息5%之利息，自屬有據 。 ⒊何況被告於系爭建案取消開發時得請求主管機關返還系爭回 饋金，然被告業將系爭土地出賣並將系爭建照轉讓與第三人 ，此為被告所不爭執，故被告已將系爭回饋金權利轉讓他人 使用，自應依前揭規定返還系爭回饋金予原告。 ⒋被告辯稱原告公司全體股東在簽訂備忘錄後並開會決議自行 支付、繳交開發回饋金並向被告承諾，係已取代備忘錄云云 ，然張達尚於97年10月16日傳予被告經理人葉俊彬之簡訊內 容為「葉總……弟一定會盡全力達成您希望的結果…早上凱 達股東都開會了，決議趕快支付回饋金…沒有變化明日繳交 …早上申請書已送達市府…另下午與梁技正確認坡審先進行 等水保計劃書到即可開會課審…」等詞，有該簡訊翻攝照片 5張在卷足參（見本院卷一第100至102頁），而該簡訊係在 97年10月15日系爭承諾書簽立後所發送，顯係在履行系爭備 忘錄之支付系爭回饋金債務，且依該簡訊文義，亦無從認定 原告有另向被告承諾負擔系爭回饋金之繳納義務，被告前開 所辯，尚無理由。 ㈤被告為同時履行抗辯是否有無理由？ ⒈按當事人因契約解除而生之相互義務，準用第264條至第267 條之規定；又因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給 付前，得拒絕自己之給付，民法第261條、第264條第1項前 段分別定有明文。次按，所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙 務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發 生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖 因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付 ，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之 抗辯，最高法院59年台上字第850號判例要旨參照。再按， 債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍 可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，又民法第 259條第2款所定應返還自受領時起之利息，此項利息之支付 ，為回復原狀之方法，而非民法第260條所稱之損害賠償（ 最高法院72年台上字第4365號判例及96年度台上字第969號 判決參照）。 ⒉查，被告於系爭前案僅稱原告持有系爭水保申報書核定本1 份，於本件又稱原告持有系爭水保申報書核定本4份，自難 採信，且被告於前案係依據民法第767條請求系爭水保申報 書核定本1份，與其依系爭合建契約解除後所負之回復原狀 義務，自無同時履行抗辯，且即使被告係依據民法第259條 第1款請求交付系爭水保申報書核定本1份，然被告未舉證證 明系爭水保申報書核定本1份係被告基於系爭合建契約約定 指示他人交付予原告，原告非基於另一法律關係例如委任關 係而取得，且被告辯稱系爭水保申報書核定本之實質效用因 歸咎於原告之系爭建照38項缺失而毀損滅失致無法返還，此 復為原告所不爭執，因此，系爭水保申報書核定本1份已喪 失實質效用而無何返還實益，何況，原告稱其原持有之系爭 水保申報書核定本1份業因搬遷而遺失，被告仍要求返還系 爭水保申報書核定本1份原物，亦無理由。綜上所述，被告 為前述同時履行抗辯，要屬無據。 ㈥被告以土地使用費、代墊建築設計費及已支出開發費用為抵 銷，是否有理由？ ⒈關於系爭52-113號土地之土地使用費：被告辯稱依系爭合建 契約約定，原告是以300萬元之價額換取系爭土地作為建築 規劃設計使用，被告業於97年1月1日騰空點交系爭土地予原 告，至98年6月19日系爭合建契約解除之日止，被告無法使 用收益系爭土地，解除契約後，原告應回復原狀返還該土地 使用費，又被告所有之52-113號土地占全部系爭二筆土地之 比例為35.9%，則土地使用費為1,077,000元（3,000,000×3 5.9%＝1,077,000）云云，惟查系爭合建契約是約定兩造合 作興建大樓，被告依系爭合建契約第2條第1項約定文義，是 交付系爭土地予原告指定之建築師進行規劃設計，此應屬被 告依約所負之協力義務，如同委託他人裝潢住宅需交付住宅 供他人施作裝潢工程，然究非以被告交付系爭土地供原告使 用收益作為系爭合建契約之給付內容，系爭合建契約之給付 內容為合作興建住宅大樓，不是提供系爭土地之使用收益， 何況系爭合建契約約定於該契約順利履行持時，保證金應無 息返還，亦徵保證金非屬使用系爭土地之代價，是被告此部 分抵銷為無理由。 ⒉代墊建築設計費1,175,000元：被告辯稱依系爭合建契約第2 條第1項約定，原告、被告、葉石成共同委任原告指定之建 築師，然建築設計費依系爭合建契約第3條第3項約定，應由 原告負擔，而被告以自有資金1,175,000元代原告墊付建築 設計費予系爭建案之建築師黃亮熹，解除契約後，原告應回 復原狀返還該筆費用，另原告與黃亮熹建築師簽立委任契約 報酬100萬元（下稱委任A契約），竟隱瞞而詐欺被告與原告 、黃亮熹建築師簽立報酬為150萬元之委任契約（下稱委任B 契約），騙取50萬元之酬金價差等語，查依系爭合建契約第 2條第1項約定：「雙方簽約時乙方（即原告）應交付甲方（ 即被告與葉石成）合建保證金300萬元，甲方應同時出具土 地使用權同意書交由乙方指定之建築師進行規劃設計。雙方 共同委任乙方指定之設計師，以甲方為起造人名義，負責本 案建造執照之申請。建築設計費由甲方代乙方取自保證金中 依委任契約規定支付建築師各期款項費用總合並預估日期全 數開立（為第一期退還保證金金額由甲方保管）。」等語， 足徵建築設計費本應由原告支付之保證金支應，作為保證金 之第一階段返還，且衡諸常情，解釋上沒收保證金當係指已 存在之保證金而言，不包括已返還之部分，系爭合建契約亦 無約定已返還之保證金，沒收時須補足。另系爭委任A契約 與委任B契約所包含之項目不同，委任A契約不含結構技師費 用、水電技師設計費等，委任B契約則包括，此有委任A契約 及委任B契約在卷可資比對參酌（見本院卷二第183頁、卷二 第10至12頁），黃亮熹亦於系爭前案證稱：最後合約確認是 150萬元，依實際請領100萬元，當然也扣除結構技師費用等 與（見本院卷二第18頁），則被告既然於委任B契約明白清 楚列出各項名目價額之情形下簽署該契約，自難認原告有詐 欺情事，此外，被告復未舉證證明原告有何詐欺情事，被告 此部分抗辯，亦無理由。 ⒊依約已支出開發費用652,441元：原告依系爭合建契約第3條 第3項約定，支出開發費用652,441元，系爭合建契約因可歸 責於原告而解除，原告依系爭契約第15條第4項約定應負損 害賠償責任，此部分業經臺灣高等法院100年度上易字第296 號判決確定，是被告此部分抵銷抗辯為有理由。 五、綜上所述，原告於扣除積欠被告652,441元後，得依民法第2 59條第2項、第179條規定，請求被告給付剩餘之回饋金4,02 萬5,342元，及自受領時即97年10月21日起，至清償日止， 按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請 求，為無理由，應予駁回。另關於原告依據民法第474條規 定請求部分，即無庸再行審酌。 六、本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行， 就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額 准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而 失所附麗，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審 酌，核與本件判決結果無影響，毋庸一一論列，爰不逐一論 述，併此敘明。 八、據上結論，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。 中 華 民 國 101 年 5 月 15 日 民事第五庭 法 官 賴秀蘭 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 5 月 16 日 書記官 余富琦