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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　100年度建字第264號 原　　　告　家甫營造股份有限公司 法定代理人　廖和圍 訴訟代理人　繆　璁律師 複 代理 人　王紀東 　　　　　　孫兆倫 訴訟代理人　高明哲律師 　　　　　　葉蓉棻律師 被　　　告　兆益地產股份有限公司 法定代理人　簡秀玲 訴訟代理人　鄭錦堂律師 　　　　　　李保祿律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國105年8月2日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣陸仟肆佰捌拾萬玖仟肆佰參拾伍元，及自 民國一百年八月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 被告應將附表一本票捌紙返還原告。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳仟壹佰陸拾萬元為被告供擔保後 ，得假執行。但被告如以新臺幣陸仟肆佰捌拾萬玖仟肆佰參拾伍 元為原告預供擔保，得免為假執行。 本判決第二項於原告以新臺幣貳仟玖佰萬元為被告供擔保後，得 假執行。但被告如以新臺幣捌仟柒佰陸拾柒萬壹仟伍佰元為原告 預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查原告起訴時訴之聲明第1項為： 被告應給付原告新臺幣（下同）1億6468萬8400元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見 本院卷㈠第6頁），嗣於民國104年5月11日具狀減縮請求數 額為1億5524萬2897元（見本院卷㈨第161頁），同年6月30 日具狀減縮為1億5484萬9966元（見本院卷㈩第48頁），105 年5月10日再具狀減縮為1億5468萬2169元（同卷第196頁） ，經核原告所為上開訴之變更，均屬減縮應受判決事項之聲 明，合於上揭規定，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠、原告於96年1月26日與被告就「淡水海帝集合住宅新建工程 （B區）」（下稱B區工程）及「淡水海帝集合住宅新建工程 （C區）」（下稱C區工程，與B區工程合稱系爭工程）分別 簽定工程契約書（下合稱系爭契約，因二份契約內容相同， 以下逕引用B區契約之約款），並依系爭契約第21條約定交 付附表一所示本票共8張（下稱系爭本票）予被告作為履約 保證金（編號1至4本票為B區契約之履約保證票，下稱B區本 票，編號5至8為C區契約之履約保證票，下稱C區本票）。B 區工程之契約總價為15億8601萬元，兩造就水電工程部分合 意追減1億5143萬2739元，契約總價變更為14億3457萬7261 元，工程進行期間之追加工程項目、數額如附表二項次一所 示（以下均見「原告主張金額」欄），追加工程款1億528萬 1905元（附表二項次一小計欄），追減工程項目、數額如附 表二項次二所示，追減工程款5211萬9814元（附表二項次二 小計欄），扣除被告已付之12億9991萬4984元及追加工程款 6050萬8584元後，尚有工程款1億2731萬5784元未付；C區工 程契約總價為1億6742萬元，兩造就水電工程部分合意追減 3269萬8034元，契約總價變更為1億3472萬1966元，工程進 行期間之追加工程項目、數額如附表二項次三所示，追加工 程款合計948萬4577元（詳附表二項次三小計欄），追減工 程項目、數額如附表二項次四所示，追減工程款125萬0495 元（詳附表二項次四小計欄），扣除被告已付之1億1558萬 9663元，尚有工程款2736萬6385元未付，B區、C區工程未付 工程款合計1億5468萬2169元。B區工程已於98年10月26日申 報竣工，經臺北縣政府工務局於99年9月10日核發使用執照 （99淡使字第00378號），C區工程於98年4月5日申報竣工， 經臺北縣政府工務局於99年8月16日核發使用執照（99淡使 字第00326號），B區工程及C區工程之建物分別於99年10月 27日、99年10月12日完成第一次所有權登記，原告已將上開 建物交付被告實際占有管領，被告並已將多數建物所有權移 轉登記予買受人，爰依系爭契約第58條第1項、第2項（追加 部分）及承攬之法律關係，請求被告給付工程款1億5468萬 2169元，並依系爭契約第22條第2項請求被告將系爭本票返 還原告。本件經囑託臺北市建築師公會（下稱建築師公會） 就追加減工程之項目、金額為鑑定，原告就該會104年3月11 日出具之(104)鑑字第0579號鑑定報告書（下稱系爭鑑定 報告）之鑑定結論均予引用。 ㈡、B區工程於87年11月8日取得建造執照（87淡建字第993號） ，C區工程於87月10月14日取得建造執照（87淡建字第957號 ），期間數度更換營造公司，至兩造簽定系爭契約時，已歷 經9年，該段期間因何故停工、工程品質如何等，均非原告 所得知悉，兩造遂於第14條第1項第4款約定涉及基樁工程、 排樁工程、鋼構工程、土方工程等項目，如有因原承攬廠商 所致之延誤工期事由，不得計入約定工期內，且應先辦理「 放樣勘驗」始得復工，且放樣勘驗所需資料包括消防設備核 准圖說、結構圖說及外審、電歷、電信、給水核准函、衛生 下水道管制作業核准函、水保核准函、土方開挖計劃及剩餘 土方管制處理等，均仰賴被告提供，如有缺漏以致延誤，自 不可歸責原告。B區工程及C區工程因下列不可歸責原告之事 由，應分別展延工期675日、699日，被告不得以系爭工程逾 期完工為由扣罰逾期違約金： ⒈B區工程部分： ⑴、被告遲延交付放樣文件應展延188日： 兩造於96年1月26日簽約，起造人臺灣土地銀行股份有限 公司（下稱土地銀行）於同年2月27日取得原承造人優寶 營造有限公司（下稱優寶公司）之放棄承攬同意書，原告 於同年2月27日始得向新北市政府申請將承造人變更為原 告，同年3月16日核准。又承造人變更為原告後，因被告 遲未交付申報放樣勘驗之資料，致原告於文件不齊全之情 形下，先行申報放樣勘驗，經新北市政府指示補正基地鑑 界成果圖、鄰房現況鑑定報告、污水專用下水道、交通影 響評估、結構計算書、水保施工許可證等文件並補辦勘驗 程序，始於96年8月2日核准施工，依B區契約第14條第1項 第1款約定，自96年1月27日簽約次日至同年8月2日核准開 工日止，合計188日，應予展延。 ⑵、基樁工程逾期完工應展延20日： 被告於95年12月18日將B區工程之基樁工程交由三盛營造 股份有限公司（下稱三盛公司施作），預定於96年2月15 日完成第一階段試樁及機具動員，惟三盛公司遲至同年3 月7日始完成上開工作，該段期間之延誤非可歸責原告， 依B區契約第14條第1項第4款約定，自96年2月16日起至同 年3月7日止合計20日，應予展延。 ⑶、鋼構工程逾期完工應展延170日： 被告將鋼構工程委由陞鈦鋼鐵股份有限公司（下稱陞鈦公 司）施作，預定96年7月31日進場，惟陞鈦公司遲至同年 10月4日始提送第一節鋼構加工製造圖送審，經原告要求 ，陞鈦公司雖於同年10月17日立承諾書允諾於同年10月22 日進場，11月2日吊裝完成，11月9日焊接完成，惟仍未依 承諾如期完何時完工，鋼構工程之施工共遲延340日，而 陞鈦公司係被告所指定之分包廠商，被告至少應負一半責 任，依B區契約第14條第1項第4款約定，應展延工期170日 。 ⑷、颱風無法施工應展延11日： 96年至98年間因颱風經人事行政局發布停班停課，共11日 ，屬天災或不可抗力致無法施工之情形，依B區契約第15 條第1項約定，應予展延。 ⑸、被告遲延提出使用執照文件應展延286日： B區工程經起造人、承造人、監造人於98年10月29日共同 申請使用執照，因書圖文件檢附不全（諸如空氣污染防制 費、專用下水道未完工查驗、水土保持計畫未通過）而未 通過預審，上開文件均應由被告提出，與原告之工作內容 無涉，被告遲未提出，致遲延取得使用執照，不可歸責原 告。被告於99年3月31日申請第4次建築設計變更，自辦之 水土保持計畫工程於99年5月26日申請完工審查，其餘自 辦之污水專用下水道完工查驗、消防安全設備竣工查驗、 申請變更門牌號碼、申請結構變更設計審查、申請法定保 留地分割、申請社區巴士營運計畫審查等均遲延，遲至99 年9月10日始取得使用執照，則自98年10月29日申請日起 至99年9月10日取得使用執照止合計317日期間，扣除申辦 使用執照正常程序所需31日，其餘286日均不可歸責原告 ，應予展延。 ⒉C區工程部分： ⑴、被告遲延交付放樣文件應展延117日： 兩造於96年1月26日簽約，起造人中國建築經理股份有限 公司（下稱中國建經公司）於同年2月27日取得原承造人 錦源營造有限公司（下稱錦源公司）之放棄承攬同意書， 原告於同年2月27日始得向新北市政府申請變更承造人， 同年3月7日核准。又承造人變更為原告後，因被告遲未交 付申報放樣勘驗之資料，致原告於文件不齊全之情形下， 先行申報放樣勘驗，經新北市政府指示補正基地鑑界成果 圖、鄰房現況鑑定報告、結構計算書與圖面、電力、電信 、給水、污排水、消防等管線核准函、建造執照正本等文 件，始於96年5月23日核准施工，依C區契約第14條第1項 第1款約定，自96年1月27日簽約次日至同年5月23日核准 開工日止，合計117日，應予展延。 ⑵、水土保持圖說不符遭勒令停工應展延114日： 依C區契約圖說，C區西側並無擋土排樁之設計，然被告申 請建築執照時所附圖說卻繪有擋土排樁設計，經新北市工 務局97年7月7日稽查時發現現地狀況與建築執照圖說不符 ，勒令停工，經補正後，97年10月28日同意復工，是上開 因被告提供之圖說錯誤致遭勒令停工，自非可歸責原告， 依C區契約第15條第1項約定，自97年7月7日起至同年10月 28日止合計114日，應予展延。 ⑶、颱風無法施工應展延11日： 96年至98年間因颱風經人事行政局發布停班停課，共11日 ，屬天災或不可抗力致無法施工之情形，依C區契約第15 條第1項約定，應予展延。 ⑷、被告遲延提出使用執照文件應展延457日： B區工程經起造人、承造人、監造人於98年4月16日共同申 請使用執照，經新北市政府工務局於98年4月22日函告因 被告補正項目或文件填寫不實，或資料檢附不齊，審查結 果與規定未符，均屬被告應提出之文件，與原告之工作內 容無涉，被告遲未提出，致遲延取得使用執照，自不可歸 責原告。被告自辦之水土保持計畫工程於98年6月23日始 進行第一次變更設計送審，其雖於99年1月4日補正使用執 照申請資料，同年1月8日現場會勘時仍有諸多自辦事項尚 未完備，如申請建築物消防安全設備查驗、申請變更門牌 號碼、繳納營建工程空氣污染防制費、申請專用下水道工 程完工審查等，其中專用下水道完工更遲至99年6月8日始 獲核可，遲至99年8月16日始取得使用執照，則自98年4月 16日申請日起至99年8月16日取得使用執照止合計488日期 間，扣除申辦使用執照正常程序所需31日，其餘457日均 不可歸責原告，應予展延。 ⒊原告自行就系爭工程有無展延事由送請臺灣省土木技師公會 （下稱技師公會）鑑定，該會於102年8月6日作成(102)省土 技字第北1451號鑑定報告書（下稱工期展延鑑定報告，即原 證68），原告就上開鑑定報告書之鑑定結論及資料均予引用 。 ㈢、並聲明：⒈被告應給付原告1億5468萬2169元，及自起訴狀 繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉ 被告應將附表所示8紙本票返還原告。⒊願供擔保聲請宣告 假執行。 二、被告抗辯： ㈠、B區工程契約總價15億8601萬元，水電工程部分經兩造合意 追減1億5143萬2739元，契約總價變更為14億3457萬7261元 ，嗣又辦理追減工程，總價減為14億0707萬0964元，又辦理 追加，總價增為14億1092萬9864元，追加工程項目、數額如 附表二項次一所示（以下均見「被告抗辯金額」欄），追加 工程款合計8709萬7264元（附表二項次一小計欄），追減工 程項目、數額如附表二項次二所示，追減工程款合計7001萬 8804元（附表二項次二小計欄），被告已給付12億9991萬 4984元及追加工程款6050萬8584元。C區工程契約總價1億 6742萬元，水電工程部分經兩造合意追減3269萬8034元，契 約總價變更為1億1558萬9663元，追加工程項目、數額如附 表二項次三所示，追加工程款合計860萬4895元（附表二項 次三小計欄），追減工程125萬0495元部分不爭執，被告已 付1億1558萬9663元。茲就追加減工程說明如下： ⒈B區追加工程部分（附表二項次一）： 被告就B區追加工程項下第1至4項、第6項、第9至10項、第 12項、第15項、第18至19項、第22項、第31項、第35至36項 、第42項等項目及數額俱不爭執，對系爭鑑定報告就第7至8 項、第20至21項、第23項、第25至26項及第43項部分之認定 無意見，但不同意其餘項目之結論，B區追加工程款僅8709 萬7264元，其餘項目均非追加： ①、第5項「土方補貼款」 B區工程之土方工程原契約金額為3217萬2793元，被告於 第29期估驗計價時已全數計價予原告，第30期估驗時又超 估367萬5143元，該超出部分加計5%利潤及5%營業稅，即 為原告所指土方補貼款405萬1845元，原告列入追加工程 ，係重覆請求。 ②、第11項「降版浴缸面材變更追加」 原告向被告表示降版浴缸之原設計結構複雜，施作不便， 商請將原設計變更為FRP方式施作，經被告同意後，兩造 於97年9月間協議FRP廠商由原告另覓，原告並承諾負擔變 更設計衍生之費用，被告於98年5月26日已去函通知原告 本項非屬追加，原告接獲通知後均未為異議，自不得再請 求本項費用。系爭鑑定報告雖認本項追加金額147萬6428 元，卻未提出任何數量、單價資料說明，亦未慮及上開履 約事實，自不可採。 ③、第13項「洗窗機變更追加」 依B區契約第7條第3項約定，基於總包精神，原告應依本 工程契約、規範及圖說之約定完成工作，且為完成使用功 能及品質之各項措施、設備、材料，除為使用者個人應自 備之設備外，契約縱未敘明，原告亦應負責施工，不得要 求增加金額或任何補償。原告施作洗窗機前，被告先後於 98年6月15日、98年12月14日函知洗窗機應由原告責任施 工，復於98年12月14日工程備忘錄中重申責任施工意旨， 原告接獲不予計價之通知，仍繼續施作，已默示同意不予 計價，不得再請求本項費用。 ④、第14項「外牆石材變更橄欖綠」 B區契約標單原編列之外牆石材係青斗石，金額326萬5000 元，加計5%利潤及5%營業稅為359萬9662元，原告於未施 作青斗石前即已全數變更為橄欖綠石材施作，縱實際施作 數量及金額282萬2356元屬實，經追加減帳後，亦應追減 77萬7306元，不得再請求本項費用。 ⑤、第16項「管道增設檢修門」 依B區契約第7條第3項約定，基於總包精神，原告應依本 工程契約、規範及圖說之約定完成工作，且為完成使用功 能及品質之各項措施、設備、材料，除為使用者個人應自 備之設備外，契約縱未敘明，原告亦應負責施工，不得要 求增加金額或任何補償。原告自承增設檢修門係為日後維 修、檢查水電工程管線之便利所設，自屬原告責任施工之 範圍，不得請求任何追加款項，系爭鑑定報告未詳究兩造 約定內容，遽認追加，顯有錯繆。 ⑥、第17項「外牆玻璃變更」 原告僅憑其自行製作之追加減工程明細表空言主張追加強 化玻璃642萬7956元，然未提出任何購買發票或支付憑證 ，系爭鑑定報告就所認定本項追加金額為642萬4506元， 無任何資料說明，尚難憑採。是原告就超過被告不爭執 430萬6577元以外之其餘請求，為無理由。 ⑦、第24項「B1、B2棟銷售中心臨時隔間」 原告於98年10月29日掛件申請B區使用執照，申報竣工日 為同年10月26日，衡情提出申請時隔間應已施作完成，自 無需臨時隔間，且原告並未舉證證明被告之何人指示施作 。兩造於鑑定會勘時現場時，並無任何臨時隔間存在，系 爭鑑定報告以原告片面製作之追加減明細表認定追加金額 34萬7718元，自乏憑據。 ⑧、第27項「圓湯屋造型天花板追加」 原告施作之圓湯屋造型天花板與約定之平面式天花板不符 ，且於98年12月5日至21日即施作完成，至同年12月23日 始函請被告核示，則原告未舉證依被告指示變更，被告事 後亦未核准，足認原告未依約定施作而自行變更天花板型 式，不得主張為追加工程。 ⑨、第28項「梯廳造型天花板追加」 B區契約標單原編列之梯廳平頂天花板數量為2394平方公 尺，單價1100元，複價263萬3400元，加計5%利潤及5%營 業稅，應為290萬3323元，此部分未施作完成，應追減290 萬3323元，縱認原告得請求造型天花板之費用331萬6735 元屬實，經加減帳後，亦僅得請求41萬3412元。 ⑩、第29項「景觀工程花台防水及牆面地坪打底追加」 被告原擬將地坪粉刷工作交原告施作，惟因原告第一次報 價過高而未同意，經原告於98年11月18日再次報價，被告 仍認為過高，乃於98年12月1日回覆地坪粉刷無須施作， 要求原告重新報價。原告未重新提送報價單取得被告同意 ，亦未經被告指示即自行施作，不得主張追加工程。 ⑪、第30項「臨中正東路擋土牆水泥砂漿、泥作打底及抿石追 加工程」 原告施作臨中正東路之擋土牆結構不平整，造成文化石廠 商無法施作，原告乃與文化石廠商協商由原告補貼工資5 萬元並提供水泥砂漿供文化石廠商施作，故本項費用係原 告修補工作瑕疵所生，並非追加工程，不應轉嫁予被告。 又擋土牆其他部分，經原告報價2次均遭被告以費用不合 理拒絕接受，原告遽行施作，不得主張追加。 ⑫、第32項「11F至27F樓各戶室內牆面油漆高度」 原告主張依約油漆高度應施作至天花板板底，因B區工程 減作木作天花板，故增加油漆高度應辦理追加。然依一般 交易及誠信原則，不論有無施作木作天花板，油漆均應施 作至RC版底，依B區契約第7條第3項約定總包精神，原告 不得主張追加。況B區契約標單估算之油漆面積為35350平 方公尺，系爭鑑定報告並未計算現場實作面積是否超出契 約數量，逕予計算追加金額48萬2802元，亦非可取。 ⑬、第33項「B1、B7、B8、B9戶3~27F陽台鋁企口天花拆除及 復原工程」 依B區契約第7條第2項及第8條第1項第3款約定，原告負有 工程進度之管制及整體進度安排及控管等義務，B區工程 安裝天然瓦斯管線時須經過陽台，然原告在被告尚未裝設 瓦斯管前竟先行裝設天花板，導致被告裝設瓦斯管線時須 先拆除天花板，裝設管線後再行復原，本項費用係因原告 施工順序錯誤衍生之費用，自應由原告負擔。又瓦斯管線 洗孔所生防水工程雖屬追加工程，然與原告因施工順序錯 誤致須拆除、復原天花板係屬二事，此項天花板拆除、復 原工程並非追加工程。 ⑭、第34項「B1、B2、B3戶3~27F配合業主自辦廚具相關修改 工程」 否認原告所提99年6月10日工務會議紀錄為真正，又縱認 為真正，依該會議紀錄所載，結論均係待被告裁示決定後 再辦理追加，兩造並未就任何事項作成決議。況原告施作 廚房天花板，本應預留開孔及維修孔，以施作排煙管道， 本項廚房天花板開孔並非追加工程。 ⑮、第37項○○○區○○○○道入口EPOXY地坪重新施作」 被告於98年6月24日以工程備忘錄通知原告，顏色原則比 照C區為#186橙砂，仍請C區施工後再與被告作最後確認， 惟原告未向被告確認即逕以#186橙砂施作，導致事後須刮 除重作，係因原告貿然施工所致，並非追加工程。 ⑯、第38項「擋土排樁空打追加工程」 原告為專業營造廠商，其承接優寶公司排樁工程之圖說， 依圖說即可知悉列有空打工項，自無可能與被告議定未完 成排樁之工程款時，漏未估算擋土排樁空打工項之報酬， 其於議定工程款時應已估算在內，本項自非追加工程。 ⑰、第39項「安全監測系統6處傾斜管堵塞」 原告迄未舉證證明安全監測系統6處傾斜管堵塞係優寶公 司施工不慎所致，且其於95年12月接管及施作排樁工程， 至98年9月21日始通知被告優寶公司施工品質不良致其費 用增加，有違常理，況原告自承本項費用應由優寶公司支 付，而非被告，本項自非追加工程。 ⑱、第40項「擋土排樁缺失改善」 原告迄未舉證證明擋土排樁缺失係優寶公司施工不慎所致 ，且其於95年12月接管及施作排樁工程，至98年9月21日 始通知被告優寶公司施工品質不良致其費用增加，有違常 理，況原告自承本項費用應由優寶公司支付，而非被告， 本項自非追加工程。 ⑲、第41項「AW12、AW12、AW31、AW31增設推開窗」 原告自行變更圓弧窗工程之設計並於現場施作樣品後，於 99年2月8日將修正之圖面交予被告，被告函覆將現場施作 樣品呈核同意後，准予備查，故仍須經被告決策者核可同 意後方能施工，原告未經被告同意逕行施作，經被告發現 要求改善，原告竟表示係被告董事長現場指示修改，為被 否認，並要求原告速提擅自變更設計不當之改善計畫，原 告始增設推開窗作為通風不良之改善方法，故本項係原告 修補通風不良之瑕疵增加之費用，並非追加工程。鑑定報 告未詳究卷內資料，徒以本工項非屬原工程契約與圖說範 圍，率認為追加，自非可取。 ⒉B區追減工程部分（附表二項次二）： 被告就B區追減工程項下第2至3項、第5項、第7至12項之項 目及數額俱不爭執，對系爭鑑定報告就第1項及第6項之認定 亦無意見，但不同意其餘項目之結論，B區追減工程款應為 7001萬8804元： ①、第4項「天花板追減工程及B2、B3戶開放式廚房施作天花 板」 B區契約標單之「平頂暗架輕矽酸鈣板刷乳膠漆－室內」 （即室內天花板工程）複價為1764萬0050元，加計5%利潤 及5%營業稅後為1944萬8155元，縱原告主張B2、B3戶有追 加開放式廚房施作天花板42萬9203元屬實，仍應追減1901 萬8902元。況原告自承天花板工程追減金額為1258萬0204 元，縱使加計B2、B3戶追加上開天花板工程42萬9203元， 應追減之金額亦為1215萬1001元，系爭鑑定報告依原告主 張之金額認定追減金額為1186萬0254元，顯不足取。 ②、第13項「B6-B9/10F計10戶室內均未施作」 被告於鑑定期間已提出未施作之數量及金額計算明細表， 追減金額為581萬4870元，原告亦自承本項並未施作，但 未指出被告之計算如何錯誤，系爭鑑定報告論認定追減金 額為313萬9657元，卻未說明如何計算，自不足取。 ③、第14項「筏基變更為版基工法」 被告於鑑定期間已提出追減金額之各項計算明細，追減金 額為671萬9527元，原告就筏基變更為版基工法亦不爭執 ，其就所指因變更工法衍生鋼柱修改材料費287萬9919元 、高性能混凝土以及基樁鋼筋籠等費用108萬1090元，未 提出任何發票及付款證明，系爭鑑定報告僅以本項工程確 有施作，即認定追減金額為100萬7929元，卻未說明計算 依據，自不可採。 ⒊C區追加工程部分（附表二項次三）： 被告就C區追加工程項下第1至4項、第6至7項、第12至14項 、第17至20項之項目及數額俱不爭執，對系爭鑑定報告就第 9項及第11項之認定無意見，但不同意其餘項目之結論，C區 追加工程款應為860萬4895元，其餘項目均非追加： ①、第5項「台電配電室面積不足重新施作」 依C區契約第7條第5項約定，原告應負責收集執行本工程 所需之一切資料，至少包含相關法令規定研析、基地環境 調查、基地及周邊地形地物實測等，進行必要之研究、試 驗、分析，以應用於範圍之工作，第8條第1項第5款亦約 定，原告就水電工程之施作有套繪圖說之義務。兩造尚未 減作水電工程前，原告於97年10月施作台電配電室結構體 時，未先清理水電圖面研析面積是否符合法令規範，即貿 然施工，造成台電配電室面積及淨高不足須拆除重作，本 項非屬追加工程。 ②、第8項「B1F泳池新結構追加工程」 游泳池原設計圖面於池面上方加蓋，可能導致使用者無法 浮出水面及撞擊之危險，雖屬設計不當，然原告係專業廠 商，對如此顯而易見之設計瑕疵並未清圖提報被告，逕予 施作，被告發覺後要求原告進行修正，並表示修正非屬追 加工程，不得要求另予計價，原告既配合修正，即表示同 意不另予計價，自不得再主張屬追加工程請求增加給付。 ③、第10項「新增景觀花台結構及花台追加房水、牆面打底工 程」 新增景觀花台部分，原設計應施作左側水溝，嗣左測水溝 取消施作，變更為景觀花台，原告實際上並未施作左側水 溝，原告復未就新增景觀花台部分向被告提出任何追加、 減明細表，足認原告明知追加、減互抵後，不得再請求任 何費用，本項請求應無理由。 ④、第15項「各戶降版浴缸石材板破損修復」 依C區契約第48條約定，工程驗收合格前已完成之工程及 到場材料，均由原告負責保管。原告主張所保管之各戶降 板浴缸石材蓋板破損係第三人逸泉公司????所造成，逸泉 公司卻認係原告施作不當所致，被告僅居中協調，無從代 原告向逸泉公司扣款，本項非屬追加工程。 ⑤、第16項「擋土排樁缺失改善」 原告未舉證證明擋土排樁缺失係優寶公司施工不慎所致， 且其於95年12月接管及施作排樁工程，迄今始主張優寶公 司施作之擋土排樁有瑕疵，致其費用增加，有違常理，況 原告就其確有施作改善工程，亦未舉證，自不得請求本項 費用。 ⒊系爭契約固定有階段付款明細表，惟兩造簽約後，中國建經 公司認階段付款不符合工程一般付款慣例，乃於96年2月5日 會同兩造研商付款方式，於會中達成各階段計價時應檢附該 階段所含各分項之詳細分析表，供業主及中國建經公司依實 際完成項目審核，以審核項目之90%付款，保留款為10%之協 議，始經中國建經公司同意，原告亦於每期估驗計價時均列 明保留款10%，而合意變更付款方式，依一般工程慣例，工 程保留款乃係承攬人依債之本旨履行全部契約義務後，定作 人始有支付之義務。又依系爭契約第12條第7項約定，工程 全部竣工並經驗收合格與驗屋交屋後付清尾款，是原告須俟 系爭工程全部完工並交屋、移交公設作業後，始得請領保留 款。被告曾多次通知原告辦理驗收，原告均拒不辦理驗收， 且系爭工程尚有多戶建物及公共設施尚未點交完成，不得請 求尾款，系爭本票旨在保證原告如期履行契約，原告既未完 成全部工作項目，自不得請求返還，且原告未依約定期限完 工，應扣罰逾期違約金（詳如後述），亦不得請求返還。 ㈡、依B區契約第14條第1項約定，B區工程應自簽約次日起50日 內（即96年3月16日）經建築主管機關核准開工，於97年12 月17日前取得使用執照，並於取得使用執照後30日內完成交 屋，惟原告遲至96年8月2日始獲准開工，遲延138日，遲至 99年9月10日始取得使用執照，遲延635日，且迄未完成交屋 ，自99年10月15日起至104年4月30日止，遲延日數達1657日 ，依B區契約第72條按日扣罰27萬元，逾期違約金達4億4739 萬元；另C區工程部分，亦應於簽約次日起50日內（即96年3 月17日）經建築主管機關核准開工，於97年12月17日前取得 使用執照，並於取得使用執照後30日內（即98年1月18日） 完成交屋，惟原告遲至96年5月17日獲准開工，遲延61日， 99年8月16日始取得使用執照，遲延616日，迄未完成交屋， 自99年9月24日至104年4月30日止，遲延日數達1679日，依C 區契約第72條按日扣罰3萬元，違約金為5037萬元，被告自 得以上開逾期違約金與原告得請求之工程款抵銷，經抵銷後 ，原告已無餘額可資請求，自亦不得請求返還系爭本票。 本件並無得予展延之事由，茲就原告主張之各項展延事由說 明如下： ⒈B區工程部分 ⑴、遲延交付放樣文件部分： 依系爭契約第15條約定，原告負有取得建築主管機關核准 開工及相關法令申報事項之義務，其於簽約時已知悉建造 執照之承造人為優寶公司，仍與被告約定簽約次日起50日 內取得建築主管機關核准開工及相關法令申報事項，衡情 已將變更承造人名義所需時間考量在內。又原告於96年2 月27日申請變更承造人，卻遲至96年4月間始向主管機關 申報B區工程放樣勘驗，因文件不齊遭退件後，又擅自動 工，致遭主管機關勒令停工，要求補辦勘驗程序，期間原 告更擅自打除省道台2乙線中正東路右側駁崁，遭交通部 公路總局第一養護工程處罰款31萬2000元，是原告遲至96 年8月2日始取得施工許可，顯係可歸責原告所致，不得主 張展延工期。 ⑵、基樁工程逾期完工部分： 被告固曾將基樁工程發包予三盛公司，惟三盛公司僅施作 至試樁階段，尚未施作任何基樁，兩造基於施工一體性及 工進之考量，被告乃同意原告之建義，解除與三盛公司之 承攬關係，改由原告承攬基樁工程，再由原告將全部基樁 工程發包予三盛公司承作，故基樁工程在原告管控之範圍 內，此部分遲延自屬可歸責於原告，不得再援引系爭契約 第14條第1項第4款約定主張展延工期。 ⑶、鋼構工程逾期完工部分： 兩造簽訂系爭契約前，被告與陞鈦公司僅簽訂備忘錄，約 定日後可能將鋼構工程發包予該公司，嗣基於施工一體性 及工進之考量，將鋼構工程正式發包予原告施作，原告再 自行將鋼構工程發包予陞鈦公司承作，縱陞鈦公司施作基 樁工程遲延完工，亦屬可歸責於原告，不得再援引系爭契 約第14條第1項第4款約定主張展延工期。 ⑷、颱風無法施工部分： 系爭工程係採日曆天計算工期，僅於遭遇系爭契約第81條 列舉之天災或不可抗力事故，始得展延工期，原告並未證 明96年至98年間之各颱風侵襲時，系爭工程所在地已達停 班之程度及日數，不得僅以颱風侵襲臺灣或從旁掠過為主 張展延工期之理由。 ⑸、遲延提出使用執照文件部分： 依系爭契約第8條第1項第3款、第8條第2項第15款約定， 原告就整體進度負有事先安排之契約義務，被告僅立於配 合用印之地位，縱有提出文件之需要，原告應於事前相當 期間告知，然原告並未提前通知被告提供申辦使用執照之 一切資料，因此造成遲延，應由原告負責。又取得使用執 照前，須完成水土保持計畫及下水道之施作，原告未曾告 知須先取得農業局核發之水土保持計畫施作完工證明及水 利局核發下水道完工證明，竟向被告表示已可領取B區工 程之使用執照，邀被告共同申報，於審照過程中始通知被 告辦理上開證明，自申請使用執照日至核發使用執照日期 該段期間，係因原告疏未事前通知被告辦妥，待審照之主 管機關通知補正後，再推諉被告延誤辦理，顯係卸責，不 得主張展延工期。 ⒉C區工程部分 ⑴、遲延放樣部分： 依系爭契約第15條約定，原告負有取得建築主管機關核准 開工及相關法令申報事項之義務，其於簽約時已知悉建造 執照之承造人為錦源公司，仍與被告約定簽約次日起50日 內取得建築主管機關核准開工及相關法令申報事項，衡情 已將變更承造人名義所需時間考量在內。又原告於96年4 月13日申報C區工程放樣勘驗，同年4月18日自行取回申請 原件（或遭退件），同年5月17日再度提出申請，遲至同 年5月23日始取得施工許可，顯係可歸責原告所致，不得 請求展延工期。至原告主張被告遲延交付基地鑑定成果圖 、鄰房現況鑑定報告、污水專用下水道、交通影響評估、 結構計算書、水土保持施工許可證等文件部分，其於自行 囑託臺灣省土木技師公會鑑定時，改稱係因剩餘土石方處 理計畫書審查所致，其主張前後不一，益證遲延申報放樣 勘驗係屬原告之責，不得主張展延工期。 ⑵、水土保持圖說不符遭勒令停工部分： C區工程於97年7月10日遭臺北縣政府依建築法第87條第1 款未依照核定工程圖樣及說明書施工之規定勒令停工，遭 勒令停工之原因係原告未按圖施工，逕自開挖計畫道路（ 超挖基地面基）所致，其向臺北縣政府說明時，表示係依 監造人規劃之施工步驟，將計畫道路挖除，屬臨時性之假 設工程，經監造人、原告及其專任工程人員出具切結書後 ，臺北縣政府始同意復工，可見勒令停工之原因尚與水土 保持圖說無涉，不得主張展延工期。 ⑶、颱風無法施工部分： 系爭工程係採日曆天計算工期，僅於遭遇系爭契約第81條 列舉之天災或不可抗力事故，始得展延工期，原告並未證 明96年至98年間之各颱風侵襲時，系爭工程所在地已達停 班之程度及日數，不得僅以颱風侵襲臺灣或從旁掠過為主 張展延工期之理由。 ⑷、遲延提出使用執照文件部分： 原告於98年4月16日申請C區使用執照之預審，同年4月22 日遭臺北縣政府工務局拒絕，通知原告領回原件，理由為 原告文件填寫不實或資料檢附不齊，應由原告負責。又申 領使用執照為原告之義務，自應事前安排申領所需文件及 應辦妥之事項等進度。原告既知悉取得使用執照前，須完 成水土保持計畫及下水道之施作，論該等工作是否由被告 自辦，均有事前通知被告先行辦理之義務，原告疏未通知 ，竟推諉被告延誤辦理，顯係卸責。至消防檢查係由原告 代辦，原告於99年1月4日重行申請使用執照時，才通知被 告辦理，被告旋於99年1月20日向臺北縣消防局申辦，同 年1月26日即取得符合規定證明，並無延誤，故原告遲延 取得使用執照係因原告怠於規劃疏失所致，不得主張展延 工期。 ㈢、並答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不 利益判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠、原告於96年1月26日與被告就系爭B、C區工程分別簽定B區契 約、C區契約，並交付系爭本票予被告作為履約保證金之交 付，有B區契約、C區契約可稽（見本院卷㈠第12-145頁）。 ㈡、B區工程契約總價15億8601萬元，兩造就水電工程部分合意 追減1億5143萬2739元，契約總價變更為14億3457萬7261元 ，被告已給付原告工程款12億9991萬4984元及追加工程款 6050萬8584元；C區工程契約總價1億6742萬元，兩造就水電 工程部分合意追減3269萬8034元，契約總價變更為1億3472 萬1966元，工程進行期間之追減工程項目、數額如附表二項 次四所示，合計追減工程款125萬0495元，被告已給付原告1 億1558萬9663元（見本院卷㈠第6-7頁，卷㈡第2-4頁）。 ㈢、B區工程經新北市政府工務局於87年11月8日核發建造執照（ 87淡建字第993號），99年9月10日核發使用執照（99淡使字 第378號），同年10月27日完成第一次所有權登記予被告； C區工程經該局於87月10月14日核發建造執照（87淡建字第 957號），99年8月16日核發使用執照（99淡使字第326號） ，同年10月12日完成第一次所有權登記予被告等情有使用執 照可佐（見本院卷㈡第202、305頁，卷㈦第94、98頁）。 四、兩造爭執要旨及得心證之理由： 原告主張系爭工程及附表二項次一、三所列追加工程均已完 工，追減工程如附表二項次二、四所列，依系爭契約第58條 第1項、第2項及承攬之法律關係，請求被告給付工程款1億 5484萬9966元，且系爭工程之遲延不可歸責於原告，依系爭 契約第58條第1項、第2項及承攬之法律關係，請求被告給付 工程款1億5468萬2169元，並依系爭契約第22條第2項請求被 告將系爭本票返還原告等語，為被告否認，並以上開情詞置 辯。是本件爭點應為：㈠系爭工程是否已完成驗收並交屋？ 原告得否請求尾款？㈡系爭工程有無原告所指追加、減工程 款？如有，數額各為若干？㈢系爭工程有無得展延工期之事 由？如有，日數若干？㈣被告所為抵銷抗辯有無理由？如有 ，得抵銷之數額若干？㈤原告得否依系爭契約第22條第2項 請求被告返還系爭本票？ 茲分別析述如下： ㈠、系爭工程是否已完成驗收並交屋： ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給 付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條 第1項、第505條第1項分別定有明文。系爭契約第12條第7項 約定：「契約工程全部竣工，並經驗收合格與驗屋交屋後， 除有特殊事由外，甲方（即被告）應於45日內填發結算驗收 證明書，並付清尾款（甲方未售屋亦應於90日內驗收接管） 。」（見本院卷㈠第26頁），準此，被告應於系爭工程完工 並經驗收交屋或接管後給付尾款。又系爭契約第14條第1項 約定：「除契約另有約定外，全部工程應於760日曆天內竣 工..」，第2項：「第1項竣工所指為取得使用執照後完成自 來水接水、台電送電、清潔及機電設備之基本測試。」，嗣 兩造於98年2月16日簽定工程合約補充說明協議書（下稱系 爭協議書）載明：「緣甲（被告）乙（原告）雙方間緣甲乙 雙方間訂有淡海海帝集合住宅新建工程（B區）承攬契約書 、淡水海帝集合住宅新建工程（C區）承攬契約書，前於中 華民國96年1月26日訂立『工程契約』在案，現因雙方同意 將原工程契約內之水電工程由甲方收回自辦，故甲乙雙方茲 為變更原工程合約之承攬金額與承攬範圍，經達成協議列明 如下，以資信守…。」（見本院卷㈦第101頁），被告既將 水電工程收回自辦，原告除取得使用執照外，B區工程應完 成之工作僅餘清潔工程一項（C區工程無清潔工程），而依B 區工程第35期估驗詳細分析表觀之，原告於99年9月2日估驗 計價時已列入「外觀及交屋清潔費」，被告亦已給付該期估 驗款（見同卷第115、118、144頁），應認B區清潔工程已完 成。則系爭B區、C區工程既分別於99年9月10日、99年8月16 日取得使用執照，B區清潔工程並於取得使用執照前即完成 ，應符合系爭契約第14條第1項「竣工」之定義，應以取得 使用執照之日期認定完工，是系爭B區、C區工程之完工日期 分別為99年9月10日、99年8月16日。至該條第1項第3款雖約 定：「自95/12/18起760日內完成全案交屋與移交作業。」 ，惟全案交屋與移交作業須俟水電工程完成，始得履行，被 告既將水電工程收回自辦，完程進度均由被告掌控，原告即 無從依約定期限辦理交屋與移交，應認此部分約定已經兩造 合意變更，非屬判斷已否完工之事項。又原告前向臺灣士林 地方法院（下稱士林地院）就系爭C區工程尚未出售之房屋 36戶聲請假扣押並經查封（案列100年度司執全字第406號） ，嗣於原告聲明異議之執行期日，被告當庭自承自房屋所有 權登記為被告時起即占有使用，且查封當日係由被告將鑰匙 交予原告而為執行，經執行法院改定被告為查封房屋之保管 人等情，有執行筆錄可稽（見本院卷㈦第88-89頁），足認 被告於99年10月27日系爭B區房屋第一次所有權登記時，及 99年10月12日C區房屋第一次所有權登記時，即已占有使用 系爭B、C區房屋。參以系爭工程興建之海帝溫泉社區已成立 管理委員會，亦有多次區分所有權人會議記載可參（見本院 卷㈦第61-64頁），則系爭工程雖迄未經兩造會同到場踐行 驗收點交程序，惟依系爭契約第65條第5項約定：「乙方（ 即）原告無理由拒絕不會同辦理時，甲方（即被告）得逕行 辦理初驗或驗收，並將辦理結果以書面通知乙方。前揭情形 甲方必要時得委託公正之第三者協同辦理之。」（見本院卷 ㈠第60頁），被告本得自行辦理驗收，則被告已出售並交付 部分房屋，接管並實際占有使用系爭B、C區房屋，應認系爭 工程業經驗收。至被告抗辯系爭工程尚有多戶房屋及公共設 施未完成點交部分，屬系爭工程有無瑕疵之範疇，非原告得 否請求工程款之條件，尚不得以此拒絕給付報酬。從而，系 爭工程既已完工，並經驗收交屋或接管後給付尾款，原告自 得請求被告給付全部工程款。 ⒉B區工程契約總價15億8601萬元，兩造就水電工程部分合意 追減1億5143萬2739元，總價變更為14億3457萬7261元，故 惟兩造不爭執。惟依B區工程第31期、第32期、第33期工程 估驗總表（見本院卷㈨第305、307、309頁），可知兩造於 第31期估驗計價時合意之總價為14億3457萬7261元，至第32 期估驗時已變更為14億0707萬0964元，第33期估驗時又變更 為14億1092萬9864元，扣除被告已付款12億9991萬4984元， 原告就B區工程得請求工程餘款1億1101萬4880元。C區工程 契約總價1億6742萬元，兩造就水電工程部分合意追減3269 萬8034元，總價變更為1億3472萬1966元，扣除已付款1億 1558萬9663元，原告就C區工程得請求工程餘款1913萬2303 元。 ㈡、系爭工程有無原告所指追加、減工程款： ⒈B區追加工程部分（附表二項次一） 原告主張被告指示施作B區追加工程項下43項工作，被告就 其中第1至4項、第6至10項、第12項、第15項、第18至23項 、第25至26項、第31項、第35至36項、第42至43項等之項目 及數額均不爭執（對系爭鑑定報告無意見部分列入不爭執項 目，見本院卷㈡第200頁，卷㈨第216、217、219頁），原告 自得請求被告給付上開項目之追加工程款。茲就兩造爭執之 其餘項目依序審酌如下（系爭鑑定報告之認定均見附件㈥-1 ，建築師公會104年12月30日104（十七）鑑字第1867號補充 說明（下稱補充鑑定）見本院卷㈩第98-106頁，茲不贅引） ： ①、第5項「土方補貼款」 依第31期工程估驗詳細分析表所示，「土方補貼款」之合 約金額為3217萬3793元（未稅），前期累計估驗金額為 3584萬7936元（本院卷㈨第306頁），差額為367萬5143元 （3584萬7936元－3217萬3793元＝367萬5143元），加計 5%之利潤及5%之營業稅後為405萬1845元（367萬5143元× 1.05×1.05＝405萬1845元），故至少於98年12月20日第 31期工程估驗計價時，原告已將土方補貼款405萬1845元 列入計價。又依第33期工程估驗詳細分析表所示，「土方 補貼款」之合約金額增加為3584萬7936元，契約總價並依 兩造合意變更為14億1092萬9864元（同卷第309-310頁） ，顯見原告於99年2月20日第33期估驗計價時，已將此部 分土方補貼款列入契約總價計算，並經本院計算於前，原 告不得另行請求本項費用。 ②、第11項「降版浴缸面材變更追加」 兩造96年9月13日會議記錄第6點記載：「家甫：降版浴缸 的廠商何時可提供？兆益回覆：96年10月15日前提供。」 （見本院卷㈤第99-100頁），顯見斯時兩造就降版浴缸結 構合意變更設計為FRP方式施作，並約定廠商由被告指定 ，始生原告催促被告提供廠商之討論，無法認定上開變更 係替代方案，應由負擔增加之費用。又被告所提98年5月 26日兆（工）字第98052601號函（見本院卷㈥第204頁） 係被告單方通知，無法僅因原告未予回應，即認已承諾負 擔，是被告抗辯原告承諾負擔變更設計衍生之費用云云， 洵無可信。又本項工程經系爭鑑定報告認定非屬原契約與 圖說範圍，且補充鑑定亦載明計算依據及算式，經計算合 理之追加金額為200萬7377元，因原告僅主張147萬6428元 ，故依所請計算，應堪採信。 ③、第13項「洗窗機變更追加」 被告於98年6月15日通知原告：「二、有關貴所所提洗窗 機數量增加辦理加減帳案，待工程結算併案檢討呈核。」 ，又於98年12月14日以通知原告:「二、本案因元宏規劃 數量不足，現場需求須增加數量。六、相關辦理加減帳， 請先議定完加減帳後，再正式發函辦理」等情，有上開日 期工程備忘錄可佐（見本院卷㈤第108、112頁），足認因 元宏事務所規劃數量不足所生追加，自屬追加工程，且被 告已允諾辦理追減加帳，所辯前述工程備忘錄已敘明責任 施工之旨，顯與事實不符。又系爭鑑定報告書就此部分認 定合理追加金額為29萬2714元，應堪採信。 ④、第14項「外牆石材變更橄欖綠」 被告雖不爭執本項工程為追加工程，但抗辯經追加減帳後 ，應淨追減77萬7306元云云。查系爭鑑定報告認定本項工 程合理追加金額為112萬8942元，補充鑑定並敘明因僅更 換石材，固定輕鋼架仍須施作，故追加金額採青斗石及橄 欖綠之材料費價差計算，而非標單單價全額追減，並詳附 材料價差計算式，應堪採信。 ⑤、第16項「管道增設檢修門」 原告98年8月19日外部來文簽辦單載明：「有關海帝Ｂ區 增設檢修門乙案，原建築師圖面未規劃，為配合水電溫泉 錶位等須求而開立檢修口（見本院卷㈤第119頁），系爭 鑑定報告亦認本項非屬原契約與圖說範圍，且本件檢修門 之設置係為配合水電溫泉錶位須求而開立，與設施功能完 整無涉，非B區契約第7條第3項責任施工之範疇，被告此 部分抗辯，無可採信，本項工程應屬追加工程。本項工程 經系爭鑑定報告認合理追加金額31萬1732元，應堪採信。 ⑥、第17項「外牆玻璃變更」 被告雖不爭執本項工程為追加工程，但抗辯原告未提出任 何購買發票或支付憑證為憑，此部分應僅追加430萬6577 元云云。查系爭鑑定報告認定本項工程合理追加金額642 萬4506元，補充鑑定並敘明經檢視原告所列玻璃單價皆合 於當時行情，並更正上開金額誤繕，應為642萬7956元（ 即如原告所請），應堪採信。 ⑦、第24項「B1、B2棟銷售中心臨時隔間」 被告否認本項工程存在，辯稱原告於98年10月29日掛件申請 B區使用執照，98年10月26日申報竣工，隔間應已施作完成 ，無需臨時隔間，且鑑定會勘時現場無臨時隔間存在，否 認原告施作本項工程。惟銷售中心臨時隔間通常係配合定 作人銷售房屋之需求而施作，與完工或取得使用執照時間 無關。又依原告所提98年12月3日內部工程會議、照片、 工程日報表等（見本院卷㈤第136-149頁），可認原告確 有施作臨時隔間；又原告於99年2月22日提出工程變更彙 總表，載明變更項目「B1、B2棟銷售中心臨時隔間」，並 經被告蓋用海帝工務所職章（同卷第150頁），益證原告 確有施作。本項工程經系爭鑑定報告認合理追加金額34萬 7718元，應堪採信。 ⑧、第27項「圓湯屋造型天花板追加」 原告於98年12月5日至21日施作圓湯屋造型天花板，施作 完成後，於同年23日檢附施工圖說及照片通知被告核示， 經被告收受簽認回傳等情，有工程備忘錄、施工照片在卷 可稽（見本院卷㈤第153-190頁，照片見第173頁），足認 被告知悉本項變更工程，而未為任何反對之意思，原告主 張依被告現場人員指示變更，應可採信。又本項工程經系 爭鑑定報告認定非屬原契約與圖說範圍，補充鑑定亦載明 計算依據及算式，經計算合理之追加金額為225萬6235元 ，應堪採信。 ⑨、第28項「梯廳造型天花板追加」 被告抗辯B區契約標單原編列之梯廳平頂天花板數量2394 平方公尺，單價1100元，複價263萬3400元，加計5%利潤 及5%營業稅，應為290萬3323元，此部分未施作完成，應 予全數追減290萬3323元；而縱認原告請求之費用331萬 6735元可採，經加減帳後，亦僅得請求41萬3412元云云。 查本項工程經系爭鑑定報告認定非屬原契約與圖說範圍， 補充鑑定亦載明因造型天花板之施作難度較高，放樣或施 作所耗費之物料及工資亦較高，認以每平方公尺增加物料 人力費用220元為合理價差，依此作為計算之依據，自無 被告所指應予追減之情形。又依系爭鑑定報告認定原告實 際施作面積2286平方公尺，經計算應追加55萬4469元，因 原告僅主張54萬4388元，故依所請計算，應堪採信。 ⑩、第29項「景觀工程花台防水及牆面地坪打底追加」 依B區工程標單載明「公共設施（含一、二次綠化及景觀 工程）」不列入估價（見本院卷㈤第212頁），本項工程 自非屬B區契約範圍。兩造98年9月18日召開工務會議，確 認景觀結構由原告施作，綠化則為被告責任，同年9月27 日工務會議亦曾討論追加花台及地坪粉刷之施作，經原告 要求被告發備忘錄確認（議題第4點），嗣原告先後於98 年10月8日、同年11月18日發函向被告報價，被告則於同 年12月1日函覆「本案地坪粉刷不須施作」，要求原告確 認後重送等情，有上開工務會議記錄及原告98年10月8日 （98）甫字第98196號、97年11月18日（98）甫字第98222 號函、被告98年12月1日（98）兆工字第98120012號函為 憑（同卷第213、216、224-229頁），足認被告已明確指 原告無庸施作地坪粉刷，自非屬追加工程，原告自行施作 本項工作，不得請求被告給付此部分報酬。又依原告97年 11月18日所提報價，載明外牆水泥砂將打底單價與C區同 ，每平方公尺400元，花臺防水單價經議價每平方公尺為 320元，並有以手寫修改之追加減工程明細表可佐（同卷 第227-228頁），是原告得請求之數額為6萬1720元（外牆 粉刷480元/㎡×199㎡＋花台防水320元/㎡×168㎡＝6萬 1720元），加計5%利潤及管理費及5%營業稅後為6萬8046 元（6萬1720元×1.05×1.05＝6萬8046元）。 ⑪、第30項「臨中正東路擋土牆水泥砂漿、泥作打底及抿石追 加工程」 兩造於98年10月12日、同年月26日工務會議中，均論及臨 中正東路擋土牆工程面材施作事宜，合意文化石部分由被 告自行發包，打底及抿石由原告施作（見本院卷㈤第239 -243頁），原告於98年11月18日向被告報價，經被告函覆 報價不合理，要求重新議定價格等情，有原告98年11月18 日（98）甫字第98223號函、被告98年12月14日工程備忘 錄為憑（同卷第245-248頁），足見兩造已合意追加本項 工作，僅價格未能達成協議。又本項工程經系爭鑑定報告 認定非屬原契約與圖說範圍，經計算合理之追加金額為7 萬7931元，應堪採信。又依原告與訴外人旺霖工程行於98 年11月5日簽定之協議書可知，本項係因模板施工誤差須 打底補厚（同卷第251頁），被告辯稱本項費用係原告為 修補瑕疵所生云云，自不足採。 ⑫、第32項「11F至27F樓各戶室內牆面油漆高度」 被告固不爭執本項工程係因被告取消木作天花板工程，導 致室內牆面油漆高度變更所生，但抗辯不論有無施作木作 天花板，油漆均應施作至RC版底，依總包精神，不得主張 追加云云。惟系爭鑑定報告認本項工程非屬原契約與圖說 範圍，且此部分係因被告取消木作天花板工程所生費用， 與設施功能完整無涉，非B區契約第7條第3項責任施工之 範疇，被告此部分抗辯，無可採信，本項工程應屬追加工 程。又補充鑑定就此部分載明，現場油漆施作狀況為：如 遇構梁，則施作至梁下，如遇樓板，則施作至樓板下，施 作油漆之面積因無木作天花板之施作，油漆施作至RC版底 而增加高度，占原有油漆施作高度百分之10至15，採百分 之12計算，計算追加施作面積為4242平方公尺，並據以計 算增加金額為44萬8973元，應可採信。 ⑬、第33項「B1、B7、B8、B9戶3~27F陽台鋁企口天花拆除及 復原工程」 系爭契約第8條第2項第18款約定：「整體施工計劃與控制 ：人員組織與資格、整體施工架構、階段施工動線規劃（ 水平與垂直向）、重大工項施作說明、介面檢討、材料堆 置規則、工區管理、分項工程規劃（分包管制）…。」（ 見本院卷㈠第23頁），可知原告負有施工動線、分項工程 規劃之義務。則原告為專業營造廠商，應知悉瓦斯管線須 經過陽台，其未先協調裝設瓦斯管線，逕自施作陽台天花 板，致裝設瓦斯管線時須重覆施工，應屬施工規劃不周所 致，而非追加工程，原告請求被告給付本項費用，應無可 採。 ⑭、第34項「B1、B2、B3戶3~27F配合業主自辦廚具相關修改 工程」 兩造於99年6月10日召開工務會議，決議由原告施作B1、 B2、B3戶相關廚具修改工程，並辦理追加，有會議紀錄可 稽（見本院卷㈤第258頁）。又前述開會議紀錄與被告製 作之其餘工務會議紀錄格式相同，並經兩造出席人員簽到 ，尚難認為虛偽，被告空言否認，即不足採。又本項工程 經系爭鑑定報告認定非屬原契約與圖說範圍，且與廚房設 施功能完整無涉，非B區契約第7條第3項責任施工之範疇 ，被告此部分抗辯，無可採信，本項工程應屬追加工程。 經計算合理之追加金額為20萬4930元，應堪採信。 ⑮、第37項○○○區○○○○道入口EPOXY地坪重新施作」 被告於98年6月24日以工程備忘錄通知原告，B區地下室停 車場地坪有關顏色原則比照C區#186號橙砂，但仍請C區施 工後，再與被告做最後顏色確認。嗣兩造於99年7月15日 召開會議，決議地下室EPOXY地坪車道分色施作，被告並 於99年7月30日再通知原告，車道部分採用#100淺灰Light Grey，地坪部分採用#186橙砂Ocharous Orange等情，有 前述工程備忘錄可證（見本院卷㈤第262、265頁），則原 告於被告確認顏色前即逕行施工，導致已施作之部分地坪 須刮除，即難認屬追加工程，其請求被告給付本項費用， 自難准許。 ⑯、第38項「擋土排樁空打追加工程」 系爭契約第7條第3項約定：「基於總包精神，乙方應依本 工程契約、規範及圖說之規定執行完成前項工作，為完成 使用功能及品質所需之各項設施、設備、材料，除為使用 者個人所應自備之設備外，雖未敘明於契約，乙方應負責 施工，必標求增加契約金額或任何補償。」（見本院卷㈠ 第20頁），是原告應按圖施工，為完成工作所需之各項設 施、設備、材料，除為使用者各人所應自備之設備外，雖 未敘明於契約，亦應由原告負責。查B區契約擋土樁工程 之單價分析表固未記載空打工程（見本院卷㈤第274頁） ，惟本件開挖施工注意事項及施工步驟一剖面示意圖（圖 號：S7-2）已標示排樁範圍（同卷第271頁），原告為專 業營造商，應知悉於斜坡明挖區設置之排樁必須空打回填 ，屬完成排樁工程所需，縱使漏未估列，亦不得主張追加 ，其請求被告給付本項費用，不應准許。 ⑰、第39項「安全監測系統6處傾斜管堵塞」 原告於98年9月21日以工程備忘錄通知被告：「…優寶營 造有限公司因施作本案排樁工程，因施工品質不良造成排 樁移位、垂直外凹、觀測管阻塞…等，致使本公司於開挖 後所衍生之費用增加，擬訴請於其工程尾款中扣款予本公 司。」（見本院卷㈤第276頁），依此，原告就所指安全 監測系統有6處傾斜管堵塞之情，縱屬優寶公司施工瑕疵 ，亦為原告與該公司間之爭執，原告更表明因而增加之費 用將自優寶公司之報酬中扣除，本項工程顯非追加工程， ，其請求被告給付本項費用，不應准許。 ⑱、第40項「擋土排樁缺失改善」 原告於98年9月21日以工程備忘錄通知被告優寶公司施作 之排樁工程有瑕疵，業如前述。本項工程縱屬優寶公司施 工瑕疵，亦為原告與該公司間之爭執，原告更表明因而增 加之費用，將自優寶公司之報酬中扣除，本項工程顯非追 加工程，其請求被告給付本項費用，不應准許。 ⑲、第41項「AW12、AW12、AW31、AW31增設推開窗」 原告於99年2月8日以工程備忘錄提送B1、B6、B9戶修正後 圓弧窗施工圖說予被告，經被告於同年2月11日回覆「呈 核同意後，准予備查」，嗣被告發現原告施作之圓弧窗工 程與原圖說不符，於100年1月25日發函要求原告改善，原 告則於同年1月27日函覆係依被告董事長現場指示修改所 為，為被告於同年2月16日函覆否認指示修改之事實等情 ，有上開工程備忘錄、被告100年1月25日（100）兆字第 1000125001號函、100年2月16日兆（100）字第100021600 010號函、原告100年1月27日（100）甫字第100012號函等 件可稽（見本院卷㈤第277-285頁）。則原告未舉證說明 被告確有現場指示變更之事實，其未按圖施工，嗣因考量 通風性而增設推開窗（見同卷第286頁工程備忘錄），難 認屬追加工程，其請求被告給付本項費用，不應准許。 ⒉B區追減工程部分（附表二項次二） 原告主張B區追減工程項下14項工作應予追減（水保工程追 減工程款249萬0949元業經被告於104年7月3日具狀表示原告 已退還上開款項，爰不再論述，見本院卷㈩第81頁），被告 就其中1至3、5至12之項目及數額均不爭執（對系爭鑑定報 告無意見部分列入不爭執項目，見本院卷㈡第201頁，卷㈨ 第234頁），上開項目自應予追減（系爭鑑定報告之認定均 見附件㈥-2，茲不贅引）。茲就兩造爭執之其餘項目依序審 酌如下： ①、第4項「天花板追減工程及B2、B3戶開放式廚房施作天花 板」 系爭鑑定報告認定本項工作應追減1186萬254元，補充鑑 定亦載明各戶客餐廳臥室天花板雖取消不作，但各戶浴室 及密閉式廚房之天花板仍須施作，且變更後追加B2及B3戶 開放式天花板，並非全數取消施作，並有原告98年10月9 日(98)甫字第98198號函及工務會議紀錄、99年5月19日( 98)甫字第99059號函可佐（見本院卷㈤第334-336頁）， 被告抗辯「平頂暗架輕矽酸鈣板刷乳膠漆－室內」應全數 追減，即不足採。又依原告上開98年10月9日函載明追減 1228萬9457元，99年5月19日函載明追加42萬9203元，是 此部分應追減1186萬0254元，自可參採。 ②、第13項「B6-B9/10F計10戶室內均未施作」 系爭鑑定報告認定本項工作應追減313萬9657元，補充鑑 定亦載明係依兩造提供之追加減項目明細表與圖面及說明 予以比對後計算，應堪採信。 ③、第14項「筏基變更為版基工法」 系爭鑑定報告認定本項工作應追減112萬7186元，補充鑑 定亦載明：筏基工法係指地下基礎板有上下二層（BS及FS ），版基工法係指地下基礎板僅有一層（FS），固筏基變 更為版基即少施工一層BS，基此原則，再依兩造提供之追 加減項目明細表與圖面及說明予以比對後計算，並已詳列 算式，應堪採信。 ⒊C區追加工程部分（附表二項次三） 原告主張被告指示施作C區追加工程項下20項工作，被告就 其中1至4項、第6、7、9項、第11至14項、第17至20項等之 項目及數額均不爭執（對系爭鑑定報告無意見部分列入不爭 執項目，見本院卷㈡第348頁，卷㈨第239頁），原告自得請 求被告給付上開項目之追加工程款（系爭鑑定報告之認定均 見附件㈥-3，茲不贅引）。茲就兩造爭執之其餘項目依序審 酌如下： ①、第5項「台電配電室面積不足重新施作」 本項工程經系爭鑑定報告認定非屬原契約與圖說範圍，認 定經計算應追加16萬2101元，應堪採信。被告雖不爭執原 告確有施作本項工程，但抗辯原告未清理水電圖面研析面 積是否符合法令規範，即貿然施工造成台電配電室面積及 淨高不足須拆除重作，應由原告負責云云。惟原告係施工 廠商，僅須按圖施工即可，面積、高度是否符合法令規範 ，要屬設計單位之職責，與施工單位無涉，至C區契約第8 條第1項第5款係指原告就水電施工負有提出套繪圖之義務 ，不包括檢視設計圖能否執行之義務；第7條第5項所定原 告應負責收集包括法令規定研析等工程所需一切資料，亦 僅限與施工有關之法令，不包括設計層面，被告此部分抗 辯，應屬無理。 ②、第8項「B1F泳池新結構追加工程」 本項工程經系爭鑑定報告認定非屬原契約與圖說範圍，認 定經計算應追加40萬1258元，應堪採信。被告雖不爭執原 告確有施作本項工程，但抗辯原告對於游泳池原設計圖面 於池面上方加蓋，可能導致使用者無法浮出水面及撞擊之 危險，如此明顯之設計不當，竟未清圖提報被告，逕予施 作，且原告既配合修正，即表示同意不另予計價云云。惟 原告係施工廠商，僅須按圖施工即可，就設計圖說不負審 查義務，業如前述，是本項工程既因游泳池設計不當致須 變更設計所生費用，自屬追加。 ③、第10項「新增景觀花台結構及花台追加防水、牆面打底工 程」 原告於98年10月9日通知被告：「⒉98年10月8日高鴻森主 任及綠化設計人員現場會勘，討論現場綠化改花臺並取消 排水溝施作，討論結果詳如附圖。」，元宏事務所於同年 10月12日以連絡單通知被告：「原位置之排水溝經討論後 取消。以設置花台處理。」，被告並於同年10月13日轉知 原告等情，有上開工程備忘錄、連絡單可憑（見本院卷㈤ 第448-452頁），足認花臺之設置係取代排水溝，兩造確 有追加本項工作之合意，自屬追加工程，被告就排水溝部 分既未計價予原告，自無從追加減互抵。又本項工程經系 爭鑑定報告認定合理追加數額為10萬4267元，應堪採信。 ④、第15項「各戶降版浴缸石材板破損修復」 系爭契約第48條第1項約定：「工程於驗收合格前，所有 已完成工程及到場材料，包含甲方（即被告）供給及乙方 （即原告）自備，並經甲方估驗計價者，均由乙方保管之 ，並自負危險負擔責任，如有損壞缺少，應由乙方負責修 復或補足。」（見本院卷㈠第52頁），是原告於工程經驗 收合格前負有保管責任，應承擔毀損滅失之風險。原告99 年3月30日工程備忘錄載明：「⒈C區降版浴缸石材蓋安裝 完成後，因逸泉水電調整管線水量，自行拆除復原，造成 現場蓋板不平整及破損。」（見本院卷㈤第460頁），足 認本項降版浴缸石材破損費用係因訴外人逸泉工程有限公 司施工不當所生，此項風險應由原告自行向該公司請求， 其請求被告給付本項費用，應屬無據。 ⑤、第16項「擋土排樁缺失改善」 本項工程縱如原告所指，係因優寶公司施工瑕疵所生費用 ，亦為原告與該公司間之爭執，顯非追加工程，其請求被 告給付本項費用，不應准許。 ⒋C區追減工程部分（附表二項次四） 原告主張C區工程有C區追減工程項下等3項工作，追減金額 合計125萬495元，為被告不爭執，自應予追減。 ⒌綜上，原告得請求之追加、減工項及數額詳載如附表二所示 ，B區追加工程款合計9911萬8389元、追減工程款合計5211 萬9814元，C區追加工程款合計936萬2756元、追減工程款合 計125萬495元，經計算後，原告就B區工程得請求追加工程 款4699萬8575元（9911萬8389元－5211萬9814元），就C區 工程得請求追加工程款811萬2261元（936萬2756元－125萬 0495元）。 ㈢、系爭工程有無得展延工期之事由： ⒈B區工程 ⑴、遲延放樣部分： ①兩造於96年1月26日簽約後，因起造人土地銀行原負責人 蔡哲雄於同年1月11日變更為吳繁治，原告於96年2月13日 申請變更起造人法定代理人，經新北市政府96年2月26日 北府工建字第0960119471號函同意變更起造人之負責人， 且原承造人優寶公司遲至同年2月27日始出具原承造人放 棄承攬同意書，原告取得後，於同日立即出具新承造人承 攬同意書，同時申請變更承造人，經新北市政府於同年3 月16日核准等情，有新北市政府96年2月26日、3月14日函 、變更承造人申報書、起造人同意書、原承攬人放棄承攬 同意書、新承造人承攬同意書、核准書為佐（見本院卷㈤ 第54-61頁）。至被告所提新北市政府96年2月12日同意備 查函核准之工程為91建淡字第081號建造執照（見本院卷 ㈦第189頁），非本案工程，被告執此稱B區工程起造人於 96年2月12日同意變更，應屬誤會。依此，原告於簽約後 始得辦理土地銀行負責人變更致應辦理起造人變更之手續 ，且因遲未能取得優寶公司出具放棄承攬同意，致無法辦 理變更起造人程序，亦無法申報放樣勘驗，非可歸責於原 告，故自96年1月27日至2月27日該段期間，應予展延。 ②依放樣勘驗申報資料文件審查表觀之，原告於96年4月18 日申報放樣勘驗時，尚有基地鑑界成果圖、鄰房現況鑑定 報告，消防、自來水、電力、污水核准函文，交通影響評 估、結構計算書、水保施工許可證等文件未附，並註記「 本案未經核准先行開挖邊坡施作排樁工程，請依規定補報 勘驗」（見本院卷㈤第62頁），其中水土保持工程、鄰房 鑑定部分，依第35期估驗詳細分析表之記載，未列入估價 ，非屬系爭工程範圍，自應由被告提出鄰房現況鑑定報告 、水保施工許可證等文件；消防、自來水、電力、污水核 准函文，交通影響評估、結構計算書、水保施工許可證等 均屬建造執照加註事項，原告既未參與申請建造執照程序 ，自無從提出上開文件，應由被告提出。嗣原告於96年1 月30日以書面通知被告於96年2月9日前備妥申辦放樣所需 文件，包括剩餘土方運送憑證、營建剩餘土石資訊中心二 階段申報系統流項管制基本資料、基地鑑界成果圖、鄰房 現況鑑定報告、結構計算書與圖面及光碟片、電力、電信 、給水、汙排水、消防等五大管限核准函及圖、建造執照 正本，經被告員工袁治平簽收（見本院卷㈧第27頁），上 開書面雖為被告否認真正，惟以肉眼觀之，上開書面「袁 治平」簽名之形體、運筆、筆順等，與原告所提96年2月 12日至97年1月21日歷次會議紀錄「出席人員」簽名欄下 「袁治平」之簽名（見本院卷㈨第38-54頁），洵屬相似 ，應係同一人所為簽名，原告主張已於96年1月30日通知 被告備妥放樣文件，堪予採信。則被告未依原告通知，於 96年2月9日前提出申辦放樣所需文件，且至原告96年4月 18日申報放樣勘驗時，仍未提出，非可歸責於原告，96年 2月9日至同年4月18日該段期間，應予展延。至原告主張 自96年4月19日起至新北市政府96年8月2日核准施工（見 本院卷㈦第215頁）期間亦係因被告未提出文件而遲延， 惟未無法明確指明被告實際提出上開文件之時點，無法認 定此段期間之遲延可歸責於被告。 ③系爭契約第8條第2項約定：「乙方（即原告）為完成本工 程範圍之內容，應執行之施工工作至少應包括但不限於以 下各款：（十五）、建管與事業單位申請作業：向主管機 關申報開工、各項勘驗、竣工、使用執照申請及取得，另 辦理消防、電氣、自來水、汙水等測試運轉並辦理消防檢 查、汙水系統竣工查驗、水土保持竣工勘驗及開挖（俟水 保審查合格後再行估價，此次合約暫不計入）並代為申請 接電、接水等作業。」（見本院卷㈠第23頁），第35期估 驗詳細分析表亦未將水保工程列入合約金額（見本院卷㈠ 第23頁、卷㈦第118頁），故系爭工程不包括水土保持工 程，且水土保持計劃審查屬被告自辦事項，被告自負有提 出水土保持施工許可證之義務。惟原告負有申請放樣勘驗 之義務，自應促使被告提出欠缺之文件，原告96年1月30 日之書面通知並未列明水土保持施工許可證，亦未證明於 何時通知被告，嗣新北市政府於96年5月29日辦理B區會勘 ，經農業局以尚未辦理水土保持施工許可證，要求停工， 被告始於96年5月31日向新北市政府申請水土保持計畫施 工許可證，於96年6月28日取得（見本院卷㈦第205、208 -209頁），是該段期間之遲延，尚難認不可歸責原告。 ④又新北市政府於96年5月29日上開會勘時，工務局認原告 放樣勘驗未經核准即先行動工，擅自挖除省道臺2乙線15K 路段右側坡崁式擋土牆（即審查表註記之邊坡排樁工程） ，違反建築法第56條規定，要求說明土石流向，並補報勘 驗，隨即以96年6月11日函依同法第87條勒令停工並說明 土石流向（見本院卷㈦第207-209頁）。原告於申請放樣 勘驗遭退件後，於96年5月25日委託技師公會就擋土牆結 構安全辦理鑑定，聲請鑑定要旨略以，原告承接B區工程 ，擋土排樁工程施工初期，未依作業程序申報勘驗，委託 辦理鑑定以補辦手續，經該公會於96年6月12日出具(96) 省土技字第3451號結構安全鑑定報告書；繼而於96年6月 20日向交通部公路總局第一區養護工程處（下稱養工處） 繳納31萬2000元規費，嗣經新北市政府於96年8月2日核准 施工等情，有結構安全鑑定報告書、養工處96年6月27日 函、收據等為佐（見本院卷㈦第211-217頁，卷㈧第55、 70頁），參以系爭契約雖於96年1月26日簽定，原告卻同 意以95年12月18日為計算工期之始點等情，堪認原告於簽 約前，即已先行施作，展延工期鑑定報告亦認前述擋土排 樁工程為原告施作（見該鑑定報告第13頁），是原告主張 該部分工程非其施作，尚難採信。是自96年5月29日遭勒 令停工至96年8月2日核准施工共66日，應予展延。 ⑤綜上，被告遲至96年2月27日始取得優寶公司之放棄承攬 同意書，遲至96年4月18日尚未提出放樣勘驗所需文件， 自96年1月27日至同年4月18日合計83日，應予展延。 ⑵、基樁工程逾期完工部分： 被告前於95年12月18日將B區工程之基樁工程交由三盛公 司承作，並簽定工程合約書，自同日開工，預定於96年2 月15日完成第一階段試樁及機具動員。施工期間，因兩造 於96年1月26日簽定系爭契約，被告遂與該公司解除契約 ，改由原告於96年2月7日與三盛公司另行簽定工程合約， 故原告自96年2月7日起即負有掌控工程進度之義務並承擔 工程延誤之風險。又依系爭契約簽訂日期為96年1月26日 ，開工日期卻約定為95年12月18日，及上開基樁工程亦於 95年12月18日開工之情觀之，原告主張被告要求配合基樁 工程之施作，95年12月18日亦係配合基樁工程之開工日始 為，固可採信，惟試樁工程僅屬第一階段工程，縱三盛公 司於此階段工程確有遲延，原告亦得於調整工程進度，於 後階段工程追趕工進，尚難認96年2月16日至3月7日該段 期間應予展延。 ⑶、鋼構工程逾期完工部分： 被告前於96年3月14日與陞鈦公司簽定協議書，約定以該 公司為系爭工程之鋼構工程之指定承攬人，該公司並同意 以7551萬元承購系爭工程之房屋。嗣原告於96年3月20日 與陞鈦公司簽定鋼構承攬合約書，由該公司承作B區工程 之鋼構工程，依約應於97年3月20日完工，該部分工程遲 至98年4月30日始完工，逾期340日，固經陞鈦公司於99年 1月18日以書面表示計算無訛（見本院卷㈥第61-68頁）。 惟原告就系爭工程負有掌控工程進度之義務，自應承擔陞 鈦公司工程延誤之風險，且依上開鋼構承攬合約書第18條 約定，原告得依工程總價1/1000按日扣罰違約金，縱因顧 及被告已與陞鈦公司簽定協議書，勉強同意由該公司承作 鋼構工程，仍可透過扣罰逾期違約金獲得補償，自無予以 展延之必要。 ⑷、颱風無法施工部分： 96年至98年間因颱風經人事行政局發布停班停課，日期為 96年8月18日、9月18日、10月6日、10月7日，97年7月28 日、9月13日、9月14日、9月28日、9月29日，98年8月7日 、8月8日共11日，有96、97、98年度中央氣象局颱風警報 發部概況表、行政院人事行政局全球資訊網公告資料可證 （見展延工期鑑定報告附件29、36），屬系爭契約第81條 第1項列舉之天災，依系爭契約第15條第1項約定，應予展 延。 ⑸、遲延提出使用執照文件部分： ①原告於98年10月29日會同被告、土地銀行、監造人元宏聯 合建築師事務所（下稱元宏事務所）共同申請使用執照， 99年9月10日始取得使用執照。依申請使用執照預審表之 審查結果，欠缺文件包括營造業近期稅卡（四○一申報書 ）、空氣汙染防制費繳納結清證明正本、公寓大廈管理公 共基金計算表及繳納證明文件、建築物施工階段最後申報 樓層之預辦混凝土氯離子含量檢測報告書及混凝土強度試 驗報告書、專用汙水下水道審查排放許可文件或公共汙水 道排水接管查驗許可文件、汙水處理設施完工證明書、基 地構造與設施長期管理維護計畫說明書等（見本院卷㈦第 39-40頁）。其中，空氣汙染防制費雖應由起造人即土地 銀行繳納，土地銀行遲至99年6月23日始繳納結清，或被 告遲未繳納公寓大廈管理公共基金（水土保持計畫與下水 道部分詳後述），惟營造業近期稅卡、建築物施工階段最 後申報樓層之預辦混凝土氯離子含量檢測報告書及混凝土 強度試驗報告書、基地構造與設施長期管理維護計畫說明 書均屬原告應提出之文件，顯見原告於98年10月29日申請 使用執照時，就自身應提出之文件，尚未備妥，即先提出 申請。又依前述說明，原告依約負有申請使用執照之義務 ，自應妥善安排整體進度，其自承提出使用執照之申請後 ，經工務局告知B區工程另有水土保持計畫，須轉會農業 局山保科進行水土保持計畫竣工審查核准後，始可辦理使 用執照審查（見本院卷㈢第16頁），不論原告是否因預審 書未列出水土保持計畫竣工審查核准文件，致未明確認知 須先取得該項文件，始得申請使用執照，其既未舉證於何 時通知被告提出水土保持計畫竣工審查核准文件，即難認 定已履行其妥善安排進度之義務，故原告主張自98年10月 29日起即應展延，自屬無據。 ②被告於96年6月28日取得水土保持計畫施工許可證，水土 保持義務人為土地銀行，該行於99年1月22日提出第一次 變更設計送審，同年3月12日始經新北市政府核定通過， 99年5月26日申報完工並於同日通過水土保持計畫竣工檢 查等情，有新北市政府96年6月28日函、水土保持計畫第 一次變更設計書、水土保持計畫竣工檢核表在卷可稽（見 本院卷㈦第205頁、卷㈢第94-115頁及第95頁新北市政府 核定章戳、展延工期鑑定報告附件46）。被告於96年1月 26日與原告簽定系爭契約時，即明確約定原告應於97年12 月18日前取得使用執照，則以被告為具有營造專業之公司 ，並自辦水土保持計劃事項，理應知悉水土保持設施至少 應於完工前完成審查，始得配合使用執照申請時程。惟被 告於B區工程98年10月26日申報完工時，水土保持計畫仍 未送審，99年3月12日始經新北市政府核定通過，足認被 告嚴重遲延提出經審核通過之水土保持計畫。又被告雖於 99年1月22日檢送水保設施配圖，通知原告就水土保持設 施儘速辦理施工，經原告同年1月25日說明前後二次水保 設施配圖之差異，被告復於99年2月2日通知原告依最後版 本內容施作辦理，亦有工程備忘錄可證（見本院卷㈣第 226-237頁），原告於99年3月12日前，事實上無法施作水 土保持設施，致水土保持計畫竣工檢查遲至99年5月26日 始通過，自可歸責於被告，故自99年1月22日起至99年5月 26日，應予展延。 ③被告自辦之汙水下水道工程，於99年4月26日向新北市政 府水利局申請專用下水道完工查驗，經該局於99年5月31 日准予備查（見本院卷㈣第239頁），其餘使用執照應審 核之項目，包括消防安全設備竣工查驗、變更設計等均由 被告自辦，其中消防安全設備工程於99年5月6日向新北市 政府消防局申請消防安全設備竣工查驗，經該局於同日核 准（同卷第238頁）；結構變更設計經臺北市土木技師公 會於99年7月19日審查完成（展延工期鑑定報告附件58） ；元宏事務所於99年8月26日出具說明書，就B區工程變更 設計項目，請求併使用執照修改竣工圖，經結構技師陳水 心於同日審查完成，99年9月10日始取得使用執照（展延 工期鑑定報告附件59）。則被告於96年1月26日與原告簽 定系爭契約時，既明確約定原告應於97年12月18日前取得 使用執照，被告理應知悉上開事項應至少於完工前辦妥審 查，始得配合使用執照申請時程。惟被告於B區工程98年 10月26日申報完工時，前述事項無一完成，足認被告嚴重 遲延提出前述申請使用執照應提出之文件，自可歸責於被 告，故自99年4月26日起至同年9月10日期間，應予展延。 ⑹、綜上，B區工程因被告遲延提出申請放樣勘驗、使用執照 所需文件，及因颱風無法施工等因素而無法施工，扣除重 覆展延日數，應展延之期間為96年1月26日到4月18日共83 日，96年5月29日到8月2日共66日，颱風11日，99年1月22 日到9月10日共232日，合計396日。 ⒉C區工程 ⑴、遲延放樣部分： ①兩造於96年1月26日簽約後，原承造人錦源公司遲至同年2 月27日始出具原承造人放棄承攬同意書，原告取得後，於 同日立即出具新承造人承攬同意書，同時申請變更承造人 ，經新北市政府於同年3月7日核准等情，有變更承造人申 報書、起造人同意書、原承攬人放棄承攬同意書、新承造 人承攬同意書、核准書為佐（見本院卷㈤第72-77頁）。 依此，原告於簽約後因遲未能取得優寶公司出具放棄承攬 同意，致無法申報放樣勘驗，非可歸責於原告，故自96年 1月27日至2月27日共48日，應予展延。 ②原告於96年4月18日就C區工程申報放樣勘驗，同年5月17 日再度提出申請，經新北市政府於5月23日核准施工等情 ，有建築工程勘驗申報書可佐（見本院卷㈦第222頁，右 下方「單位收文」條碼）。又原告於96年1月30日以書面 通知被告於96年2月9日前備妥申辦放樣所需文件，包括剩 餘土方運送憑證、營建剩餘土實資訊中心二階段申報系統 流項管制基本資料、基地鑑界成果圖、鄰房現況鑑定報告 、結構計算書與圖面及光碟片、電力、電信、給水、汙排 水、消防等五大管限核准函及圖、建造執照正本，經被告 員工袁治平簽收（此部分已詳述於前），惟（除後述外） 原告就被告究竟遲延交付何項文件，或何時提出等節，均 未舉證以實，難認96年2月9日後之遲延可歸責被告。原告 主張被告遲延提出水土保持施工許可證部分之理由與B區 工程同（見⒈B區工程⑴、③），被告雖遲延提出水土保 持施工許可證，惟原告依約應申請放樣勘驗，負有補足文 件、安排進度之義務，其未舉證證明何時要求被告提出， 被告如何遲延等，是該段期間之遲延，尚難認不可歸責原 告。 ③綜上，被告遲至96年2月27日始取得優寶公司之放棄承攬 同意書，自96年1月27日至同年2月17日合計48日，應予展 延。 ⑵、水土保持圖說不符遭勒令停工部分： 農業局於97年3月28日就C區工程進行水土保持計畫書施工 監督檢查，發現開挖計劃道路，遂於檢查紀錄記載：「三 、目前開挖範圍含蓋計劃道路，請盡速補足相關程序」， 並轉會工務局辦理，嗣工務局發現現場與申報圖說不符， 以同年5月21日北工施字第0970231064號函要求原告說明 ，原告遂以同年5月28日97甫字第97144號函覆表示係依監 造人規劃之施工步驟進行開挖，該局仍以97年7月7日北工 施字第0970408728號函知原告施工步驟與所申報之施工計 畫不符，違反建築法第39條，依同法第87條第1款（未依 照核定工程圖樣及說明書施工）勒令停工，原告以同年7 月24日97甫字第97210號函請求元宏事務所就另闢8M計劃 道路部分規劃施工步驟進行開挖提出說明及依據，並請該 所不足相關程序，以利復工。嗣經原告、元宏事務所與工 務局數度公文往返，並由原告、元宏事務所與專任工程人 員出具切結書並提出改善完成照片，工務局始以同年10月 28日北工施字第0970777130號函同意復工等情，有上開函 文在卷可稽（見本院卷㈦第233-236頁，卷㈨第96頁，卷 ㈣第222頁）。依此，原告遭勒令停工之原因顯因元宏公 司規劃之施工步驟與所申報水土保持計畫書之施工計畫不 符所致。又經技師公會比對被告申請之建照圖說與C區契 約圖說，認定原建照圖說西側有擋土排樁之設計，C區契 約圖說則無，明顯不符（見展延工期鑑定報告書第15頁及 附件37、38），益證本件遭勒令停工之原因確係因C區契 約圖說與被告申報圖說不符所致，被告抗辯係原告超挖基 地面積所致，與水土保持圖說無涉云云，尚難採信。是自 97年7月7日停工至同年10月28日復工合計114日，非可歸 責於原告，應予展延。 ⑶、颱風無法施工部分： 96年至98年間因颱風經人事行政局發布停班停課，日期為 96年8月18日、9月18日、10月6日、10月7日，97年7月28 日、9月13日、9月14日、9月28日、9月29日，98年8月7日 、8月8日共11日，有96、97、98年度中央氣象局颱風警報 發部概況表、行政院人事行政局全球資訊網公告資料可證 （見展延工期鑑定報告附件29、36），屬系爭契約第81條 第1項列舉之天災，依系爭契約第15條第1項約定，應予展 延。 ⑷、遲延提出使用執照文件部分： ①原告於98年4月16日申請C區使用執照之預審，經審查結果 ，欠缺文件包括營造業近期稅卡（四○一申報書）、空氣 汙染防制費繳納結清證明正本、公寓大廈管理公共基金計 算表及繳納證明文件、建築物施工階段最後申報樓層之預 辦混凝土氯離子含量檢測報告書及混凝土強度試驗報告書 、防火材料證明文件、昇降設備竣工檢查合格函及竣工檢 查表、汙水處理設施完工證明書、消防設備竣工查驗核准 函、未損害公共設施及竣工相片檢送不齊全，並有使用執 照申請書、修改竣工圖併案變更設計申請書、監造人竣工 查驗檢查報告表、按圖施工證明書、監造證明書等6項文 件填寫不確實，經工務局以98年4月22日北工施字第09803 03573號函通知預審不符規定，通知取回申請案卷，嗣於 99年1月14日再度提出申請，經該局以99年1月4日北工施 字第0990001691號函通知於同年1月8日會勘，同年8月16 日核發使用執照等情，有上開函文、使用執照可佐（見本 院卷㈣第242-243頁，卷㈥第193頁，卷㈡第350頁）。其 中，空氣汙染防制費雖應由起造人即中國建經公司繳納， 該公司遲至99年3月25日始繳納結清（展延工期鑑定報告 附件61），或被告遲未繳納公寓大廈管理公共基金（水土 保持計畫與下水道部分詳後述），惟營造業近期稅卡、建 築物施工階段最後申報樓層之預辦混凝土氯離子含量檢測 報告書及混凝土強度試驗報告書、防火材料證明文件、昇 降設備竣工檢查合格函及竣工檢查表、未損害公共設施及 竣工相片等均屬原告應提出之文件，更有6項文件填寫不 確實，顯見原告於98年4月16日申請使用執照時，就自身 應提出之文件，尚未備妥，即先提出申請。又原告依約負 有申請使用執照之義務，自應妥善安排整體進度，其既未 舉證於何時通知被告提出上開文件（包括消防設備竣工查 驗核准函），即難認定已履行其妥善安排進度之義務，故 原告主張自98年4月16日起即應展延，自屬無據。 ②被告C區工程之水土保持義務人為中國建經公司，該公司 於98年8月20日提出第一次變更設計送審，99年1月12日申 報完工並於同日通過水土保持計畫竣工檢查，99年3月5日 經農業局審查通過等情，有水土保持計畫第一次變更設計 書、水土保持計畫竣工檢核表、農業局便簽等在卷可稽（ 見本院卷㈣第245-281頁，展延工期鑑定報告附件52、53 ）。惟因工務局於99年3月18日到場查驗後，以99年4月9 日北工養一字第0990274682號函通知中國建經公司，就其 自行興闢計畫道路工程，未列新北市○○區○○段○○○○○○ ○○○○○○○○號等2筆土地，將造成該二筆土地一併開發後 ，於道路主體設施之範圍內橫越一排水明溝，不符一般市 區道路之規劃，經該局於99年6月3日到場會勘，因中國建 經公司自承疏忽短列上開2筆土地，後續願於2個月內依規 定報請開闢完成點交予淡水鎮公所等語，經淡水鎮公該所 同意接管，但工務局仍要求中國建經公司出具保固切結書 ，被告法定代理人簡秀玲更因未先擬具水土保持計畫及擅 自開挖整地，遭新北市政府以99年6月10日北府農山字第 0990488121號函處罰鍰6萬元，元宏事務所於99年7月23日 出具切結書並提出說明書，請求核發使用執照，新北市政 府始於同年8月16日核發使用執照等各情，有上開函文、 會勘紀錄、說明書在卷可稽（見本院卷㈣第286-287、294 -295頁，卷㈤第79頁，展延工期鑑定報告附件56）。則被 告於96年1月26日與原告簽定系爭契約時，即明確約定原 告應於97年12月18日前取得使用執照，則以被告為具有營 造專業之公司，並自辦水土保持計劃事項，理應知悉水土 保持設施至少應於完工前完成審查，始得配合使用執照申 請時程。惟被告於C區工程98年4月5日申報完工時，水土 保持計畫仍未送審，足認被告嚴重遲延提出經審核通過之 水土保持計畫，且因短列上開二筆土地，工務局至少99年 4月9日起，即暫停使用執照之核發，並續行勘驗，要求改 善，致遲未能取得使用執照。又被告雖於98年8月20日檢 送水保設施配圖，通知原告就水土保持設施儘速辦理施工 ，惟斯時水土保持計畫尚未審查通知，被告復於98年9月 16日通知原告依修正圖說施工，亦有工程備忘錄可證（見 本院卷㈣第244、282頁），原告於此之前事實上無法施作 水土保持設施，是水土保持計畫竣工檢查遲至99年1月12 日始通過，及因水土保持計畫短列上開土地，遲未能取得 使用執照，均可歸責於被告，是自98年8月20日起至99年1 月12日止共145日，及99年4月9日至同年7月23日共106日 ，應予展延。 ③被告自辦之汙水下水道工程，於99年4月26日向新北市政 府水利局申請專用下水道完工查驗，經該局於99年5月31 日准予備查（見本院卷㈣第239頁），其餘使用執照應審 核之項目，包括消防安全設備竣工查驗、變更設計等均由 被告自辦，其中消防安全設備工程於99年5月6日向新北市 政府消防局申請消防安全設備竣工查驗，經該局於同日核 准（同卷第238頁）；結構變更設計經臺北市土木技師公 會於99年7月19日審查完成（展延工期鑑定報告附件58） ）。則被告於96年1月26日與原告簽定系爭契約時，既明 確約定原告應於97年12月18日前取得使用執照，被告理應 知悉上開事項應至少於完工前辦妥審查，始得配合使用執 照申請時程。惟被告於B區工程98年10月26日申報完工時 ，前述事項無一完成，足認被告嚴重遲延提出前述申請使 用執照應提出之文件，惟此段期間業經前述②計算展延期 間，茲不續為探究。 ⑸、綜上，C區工程因被告遲延提出申請放樣勘驗、使用執照 所需文件，及因颱風無法施工等因素而無法施工，應展延 之期間為96年1月27日到2月27日共48日，96年7月7日到10 月28日共114日，98年8月20日到99年1月12日共145日，99 年4月9日至7月23日共106日，颱風11日，並扣除重覆展延 日數，合計433日。 ㈣、被告所為抵銷抗辯有無理由及得抵銷之數額： ⒈B區工程 原告就B區工程得請求工程餘款1億1101萬4880元，追加工程 款4699萬8575元，扣除被告已給付追加工程款6050萬8584元 ，原告得請求之工程款為9750萬4871元。又B區工程約定完 工日期為98年1月18日，原告遲至99年9月10日始完工，遲延 602日，扣除應予展延396日，逾期日數為206日，依B區契約 第72條按日扣罰27萬元計算，被告得請求之逾期違約金為 5562萬元（27萬×206日＝5562萬元），是被告於此範圍之 抵銷抗辯，為有理由。經抵銷後，原告就B區工程得請求之 工程餘款為4188萬4871元（9750萬4871元－5562萬元）。 ⒉C區工程 原告就C區工程得請求工程餘款1913萬2303元，追加工程款 811萬2261元，原告得請求之工程款為2724萬4564元。又C區 工程約定完工日期為98年1月18日，原告遲至99年8月16日始 完工，遲延577日，扣除應予展延433日，逾期日數為144日 ，依C區契約第72條按日扣罰3萬元計算，被告得請求之逾期 違約金為432萬元（3萬×144日＝432萬元），是被告於此範 圍之抵銷抗辯，為有理由。經抵銷後，原告就C區工程得請 求之工程餘款為2292萬4564元（2724萬4564元－432萬元） 。 ㈤、原告得否依系爭契約第22條第2項請求被告返還系爭本票： 系爭第21條約定：「本工程乙方應繳之履約保證金額為總承 攬金額5%計算，其保證方式應以乙方開立之公司本票作為履 約保證。」、第22條約定：「乙方繳納之履約保證金，有下 列情形之一時，甲方得暫不予發還或請擔保者應履行其擔保 責任；其情形屬契約一部未履行者，甲方得視其情形暫不發 還履約保證金。㈠、擅自減省工料且無法改善者，其減省工 料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者， 並由該不足金額相等之保證金中扣抵，乙方不得異議。㈡、 因可歸責於乙方之事由，致終止或解除部分契約者，依該部 分所佔契約金額比率計算之保證金；終止或解除契約者，為 全部保證金，甲方得不予發還。㈢、查驗或驗收不合格，且 無法改善時，其不合格部分及所造成損失，自待付契約價金 扣抵仍有不足者，並由該不足金額相等之保證金中扣抵，乙 方不得異議。㈣、未依契約約定期限或甲方同意之延展期限 內，履行契約之一部或全部，其逾期違規之金額，自待付契 約價金扣抵仍有不足者，並由該不足金額相等之保證金中扣 抵，乙方不得異議。㈤未依契約約定延長保證金之保證期者 ，其應延長保證期之保證金。」（見本院卷㈠第33-34頁） ，故原告繳納之履約保證金，於擔保原因消滅無擔保事由發 生時，被告即應返還。查原告已完成並交付系爭工作予被告 ，經被告分別以逾期違約金為抵銷，原告就B區工程尚有工 程餘款4188萬4871元得請求，就C區工程亦有2292萬4564元 工程餘款可資請求，本件復無其他擔保事由發生，擔保原因 自已消滅，原告請求被告返還系爭本票，自屬有據。 五、綜上而論，原告就B區得請求之工程款為4188萬4871元，就 C區工程得請求之工程款為2292萬4564元，合計6480萬9435 元，是原告依系爭契約第58條第1項、第2項及承攬之法律關 係，請求被告給付6480萬9435元及自起訴狀繕本送達被告翌 日（即100年8月16日）起至清償日止，按年息5%計算之利息 部分為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應 予駁回。又原告依依系爭契約第22條第2項請求被告返還並 附表一所示本票8紙，為有理由，應予准許。又原告勝訴部 份，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行，或免為假執行 ，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原 告敗訴部分，其假執行之聲請已失其附麗，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，被告聲請傳訊證人，即無必要。又兩造 其餘攻擊防禦方法及所引證據，經本院斟酌後，認均不足以 影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 105 年 9 月 9 日 民事第八庭 法 官 邱蓮華 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 9 月 12 日 書記官 鄭舒方