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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 100年度建字第289號 原　　　告　成豐綜合營造有限公司 法定代理人　鄭憲聰 訴訟代理人　謝佳伯律師 複　代理人　張斐雯律師 被　　　告　郁東營造有限公司 法定代理人　張明德 訴訟代理人　鄭懷君律師 　　　　　　鄒志鴻律師 　　　　　　陳琬渝律師 上列當事人間請求返還借款等事件，經臺灣士林地方法院以100 年度建字第52號裁定移送前來，本院於中華民國101年3月1日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應返還如附表編號一至三所示支票共計三紙予原告。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣叁佰陸拾陸萬柒仟元為被告供擔保 後，得假執行。但被告以新臺幣壹仟壹佰萬元為原告供擔保，得 免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： ㈠被告於民國93年6月9日承攬台北市政府工務局養護工程處（ 下稱養工處）之「磺港溪壓力箱涵分洪工程-大業路西側段 」工程（下稱大業路工程），嗣伊於93年12月29日與被告簽 立合作協議書（下稱系爭協議書），約定大業路工程由原告 提供技術支援及工程顧問等合作，雙方就該工程資金及盈虧 各負擔50%之責任。被告復於96年4月4日承攬台北市政府工 務局水利工程處（下稱水利工程處）之「康寧抽水站新建工 程（第2期）（土建部分）」（下稱康寧抽水站工程），嗣 兩造約定再循大業路工程合作方式，進行康寧抽水站工程興 建事宜。然大業路工程及康寧抽水站工程（下稱系爭二工程 ）已分別於97年8月14日及98年12月22日，經養工處及水利 工程處（下稱業主）驗收結算，惟被告尚有如下之支票未返 還及工程款未給付。 ㈡被告應返還支票部分： ⒈支票號碼LH0000000、LH0000000號支票部分： 原告依系爭協議書第2條第1項之約定，開立支票號碼LH0000 000及LH0000000、票面金額均為新台幣（下同）300萬元， 為銀行履約保證金質押用之2張支票（原告於96年10月5日換 票，並均註明為「銀行履約保證金質押用」）予被告，然系 爭二工程既均已完工驗收，業主亦已解除履約保證程式，被 告即應依系爭協議書第2條第1項約定，將上開支票返還予原 告。 ⒉支票號碼LH0000000號之支票部分： 原告按系爭協議書第2條第3項之約定，開立支票號碼LH0000 000、票面金額為500萬元，為銀行工程週轉金質押用之1張 支票（原告於96年10月5日換票，並註明為「台北富邦銀行 工程週轉金質押用」）予被告，而系爭二工程均已完工驗收 ，已無再為週轉之必要，被告自應依系爭協議書第2條第3項 約定，將該支票返還予原告。 ⒊支票號碼LH0000000號之支票部分： 因工程之週轉金不足，被告乃要求原告補足工程週轉金，並 提供支票號碼為LH0000000、票面金額為1000萬元（原告於 96年10月5日換票，並註明為「郁東營造墊入資金質押用」 ），質押予被告為保證，現工程均已完工驗收，無再為週轉 之必要，被告亦已結算領回墊入資金，則依系爭協議書第2 條第4項及第9項之約定，被告自應將該支票返還予原告。 ⒋又依系爭協議書第2條第1項、第3項約定，及原告開立予被 告之保證支票收受協議書內容可知，原告交付LH0000000 至 LH0000000等4張支票，係為提供銀行履約保證金之用，且於 96年10月5日換票為LH0000000及LH0000000等2張支票時，亦 已註明係為銀行履約保證金質押用；另原告交付LH0000000 及LH0000000等2張支票，目的在於提供銀行週轉金之擔保， 96年10月5日換票為LH0000000及LH0000000等2張支票時，亦 已分別註明係為「台北富邦銀行工程週轉金質押用」及「郁 東營造墊入資金質押用」，是原告交付上開支票，係用以提 供履約保證金及週轉金之用，均非在於保證原告須履行系爭 協議書第2條第1項及第3項約定以外之契約義務；而系爭二 工程均已完工驗收，已無再提供履約保證金或擔保金之必要 ，被告自應返還上開支票，迺被告竟以原告尚未履行其餘契 約義務為由，拒絕返還，實無理由。 ㈢被告應給付工程款2063萬4338元部分： 按系爭協議書第2條第6項約定，雙方計算管理費用均按工程 收入比例計算；又工期延長，工程管理費自隨工期展延而增 加，原契約價金計算得出之管理費用，顯不足以支付工期展 延所增加之管理費用，故系爭二工程之工程管理費用之計算 ，自應以調解後增加工程款之金額為基礎，並按原工期天數 及展延後工期天數比例計算，方屬合理。是本件大業路工程 於93年9月1日開工，預定95年3月4日竣工，原工期為550天 ，然因故展延工期894天，而該工程結算金額為2億8857萬 0789元，經申請調解後，業主同意再給付工程款376萬2491 元，故該工程之成本為2億9233萬3280元，則被告應給付原 告展延工期之管理費用為1663萬1106元（計算式：00000000 0×（894/550）×3.5%＝00000000）。又康寧抽水站工程於 96年4月19日開工，預定97年7月17日竣工，原工期為456 天 ，然因故展延工期523天，而該工程結算金額為1億1864萬 9883元，經申請調解後，業主同意再給付工程款764萬8022 元，故該工程之成本為1億2629萬7905元，依約定原告於該 工程之管理費用以工程收入之4%計算，是被告應給付原告展 延工期之管理費用為579萬4193元（計算式：000000000×（ 523/456）×4%＝0000000）。另大業路工程因調解成立，業 主增加給付工程款376萬2491元，原告依約可領得增加給付 工程款1/2之款項188萬1245元；康寧抽水站工程因調解成立 ，業主增加給付764萬8022元，原告依約可領得增加給付工 程款1/2之款項382萬4011元。綜上，被告應給付原告工程管 理費2242萬5299元，加上因調解成立原告可分得增加之工程 款570萬5256元，及原告先前已墊入597萬0565元供支付工地 人員薪資等費用；扣除原告應負擔之臨時水退保證金1萬 9622元、被告稱原告溢領之管理費395萬4951元，及工程虧 損949萬2209元，被告尚應給付原告2063萬4338元。至被告 主張其已墊付保固保證金乙節，因未見被告舉證，且保固期 間是否已屆滿，業主是否已發還等情亦未明確，原告認不得 予以扣除。 ㈣並聲明：⒈被告應返還如附表所示之支票共計4紙予原告。 ⒉被告應給付原告2063萬4338元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊願供擔保請准 宣告假執行。 二、被告則以： ㈠關於原告請求返還支票部分： 1.支票號碼LH0000000、LH0000000、LH0000000號支票部分： 按系爭協議書第2條第1、3、6、7、10項之約定，及雙方簽 訂之保證支票收受協議書內容可知，兩造確實合意將原告所 開立支票號碼LH0000000至LH0000000之6紙支票用以作為原 告務循系爭協議書切實履行合約義務之擔保，至為明矣。惟 據原告所自製並提供予被告之「與郁東營造有限公司合作案 損益明細表」，經原告結算結果，依約應由原告所支應關於 工地工程人員、工務助理、工地會計之人員薪餉、勞健保、 證照津貼、工程獎金等工程管理費用，竟有高達395萬4951 元由被告墊付，其未按系爭協議書第2條第6項約定支付相關 工程管理費用乙情，彰彰明甚。再者，原告亦從未按系爭協 議書第2條第7項約定，結算並分負擔系爭二工程所遭受之鉅 額虧損，及應負擔之工程保固金等。綜上，原告所開立支票 號碼LH0000000至LH0000000之6紙支票係用以作為其切實履 行系爭協議書所定義務之擔保，則在原告尚未償付其應支付 之工程管理費用等款項，而由被告先行墊付或吸收之費用前 ，被告依約自無返還該等支票（包括換票後之LH0000000、 LH0000000、LH0000000之支票）之義務。 ⒉支票號碼LH0000000號之支票部分： 支票號碼LH0000000號之支票，票面載明「郁東營造墊入資 金質押用」，是本筆同額之1000萬元之資金係由被告代為支 應，而由原告開立同額之支票質押予被告，並用作日後償還 之擔保至明。是在原告提出相關事證足資證明其已償還此筆 由被告代墊之費用前，所為返還系爭支票號碼LH0000000號 支票之請求，自難謂有理由，更與工程是否完工驗收無涉。 ㈡關於原告請求給付工程款2063萬4338元部分： 1.按系爭協議書第2條第6項約定，原告施作大業路工程中之工 地工程人員、工務助理、工地會計等人員之薪餉、勞健保、 證照津貼及工程獎金等所謂工程管理費用，應由原告負擔， 並自每期業主計價撥入共同專戶之工程款中撥給3.5%比例之 費用予原告，由原告自負本項工程管理費用之盈虧。又康寧 抽水站工程部分，兩造雖未簽署合作協議書，然由原告自製 之「與郁東營造有限公司合作案損益明細表」左側第七欄位 所示，原告應負擔工程管理費用，並自每期業主計價撥入共 同專戶之工程款中撥給4%比例之費用予原告，並自負本項工 程管理費用之盈虧。又兩造並無約定以日數或工期作為工程 管理費用計算之基數，故原告主張依展延工期之比例計算工 程管理費，實屬無據。 2.依原告自製之「與郁東營造有限公司合作案損益明細表」及 被告核實結算後，本件依約自共同專戶撥給3.5%比例（大業 路工程）之費用為1009萬9978元、4%比例（康寧抽水站工程 ）之費用為474萬5995元，工程管理費用合計為1484萬5973 元。然每逢原告臨屆應支應工地現場相關人員薪餉等工程管 理費用，而業主尚未撥付工程款，並攤提3.5%（大業路工程 ）、4%（康寧抽水站工程）予原告前，依約原告應先行墊付 該筆工程管理費用，詎原告卻屢屢托辭經費短缺，為免工程 延宕，便先自共同專戶為原告墊付大業路工程1285萬0350元 ，康寧抽水站工程595萬0574元，合計已墊付原告工程管理 費用1880萬0924元。故合作期間原告已自共同專戶溢領工程 管理費395萬4951元。又系爭二工程經原告結算結果，共計 虧損高達1898萬4418元，則依系爭協議書第2條第7項之約定 ，雙方應各自負擔949萬2209元之虧損。再者，系爭二工程 所需之保固金合計為602萬6360元，依系爭協議書第2條第9 項約定，雙方亦應各負擔301萬3180元。綜上，原告已溢領 管理費395萬4951元，加上應負擔之虧損949萬2209元，保固 金301萬3180元，及臨時水退保證金1萬9622元，於扣除原告 前已墊入597萬0565元後，原告尚須償付被告1050萬9397元 。 ㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠被告於93年6月9日承攬養工處之大業路工程，嗣被告於93年 12月29日與原告簽立系爭協議書，由原告提供技術支援及工 程顧問等合作。被告復於96年4月4日承攬水利工程處之康寧 抽水站工程，兩造再循大業路工程合作方式，約定進行康寧 抽水站工程興建事宜，為兩造所不爭執，有系爭協議書、大 業路工程契約書、康寧抽水站工程契約書附卷供參（見本院 卷㈠第37頁、第29至36頁、第39至48頁）。 ㈡大業路工程及康寧抽水站工程，已分別於97年8月14日、98 年12月22日驗收合格，結算金額分別為2億8857萬0789元、 1億1864萬9883元，為兩造所不爭執，有上開工程之結算驗 收證明書在卷足憑（見士林地院卷第52至53頁）。 ㈢大業路工程及康寧抽水站工程，經履約爭議調解後，業主同 意再增加給付工程款分別為376萬2491元、764萬8022元，為 兩造所不爭執，有上開工程之調解書成立書及領款統一發票 在卷可按（見士林地院卷第58至62頁、第66至70頁）。 ㈣原告對系爭二工程已先墊入597萬0565元，並已領取工程管 理費用1880萬0924元，且尚應負擔臨時水退保證金1萬9622 元、工程虧損949萬2209元，為兩造所不爭執。 四、得心證之理由：原告起訴主張其與被告合作施作大業路工程 及康寧抽水站工程，並簽定系爭協議書，然上開工程皆已驗 收結算完成，惟被告尚有如附表所示之支票未返還，及工程 款等未給付，爰依系爭協議書之法律關係，請求被告返還如 附表所示之支票及給付2063萬4338元等情，為被告所否認， 並以上開情詞置辯，則本件兩造應審究者厥為：㈠原告請求 被告給付2063萬4338元，是否有據？㈡原告請求被告返還如 附表所示之支票，是否有據？茲分項析述如下： ㈠原告請求被告給付2063萬4338元，是否有據？ ⒈工程管理費用部分： ⑴按系爭協議書第2條第6項約定：「本工程之成豐公司（即原 告）工程管理費用以工程成本之3.5%計算，自每期之業主計 價工程款攤提（含工地工程人員、工務助理、工地會計之人 員勞健保、證照津貼、工程獎金等）。」（見本院卷㈠第37 頁），又康寧抽水站工程之工程管理費用係以工程成本之4% 計算，為兩造並不爭執，則大業路工程及康寧抽水站工程， 原告所得請領之工程管理費用，係分別以工程成本之3.5%及 4% 計算，應堪認定。經查，大業路工程及康寧抽水站工程 之工程結算金額分別為2億8857萬0789元，及1億1864萬9883 元，為兩造所不爭執，且上開工程經履約爭議調解後，業主 同意再給付工程款分別為376萬2491元，764萬8022元，亦為 兩造所不爭執，則大業路工程及康寧抽水站工程之工程成本 應分別為2億9233萬3280元（計算式：000000000+0000000=0 00000000），及1億2629萬7905元（計算式：000000000+000 0000=000000000）。而大業路工程之工程管理費為工程成本 之3.5%，經計算大業路工程之工程管理費為1023萬1665元（ 計算式：000000000×3.5%=00000000，小數點以下四捨五入 ，下同）；又康寧抽水站工程之工程管理費為工程成本之4% ，經計算康寧抽水站工程之工程管理費為505萬1916元（計 算式：000000000×4%=0000000），故原告得請領系爭二工 程之工程管理費合計為1528萬3581元（計算式：00000000+0 000000=00000000）。然原告已領取工程管理費1880萬0924 元，為兩造所不爭執，是原告已溢領工程管理費351萬7343 元（計算式：00000000-00000000=0000000）。故原告主張 被告應給付工程管理費用2242萬5299元，則屬無據。 ⑵至原告主張應依展延工期與原工期之比例計算工程管理費云 云，惟查，系爭協議書係兩造所訂立之私法上契約，依私法 自治、契約自由原則，於不違反公共秩序及善良風俗，兩造 得自由約定，並據以履行，則兩造既已明確約定大業路工程 及康寧抽水站工程，原告所得請領之工程管理費用，係分別 以工程成本之3.5%及4%計算，已如前述，是原告所得請求之 工程管理費用，自應受該約定所拘束，原告復未能證明兩造 有合意以展延工期與原工期之比例計算展延工期管理費用， 故原告此項主張，即不足取。 ⒉因調解成立，業主增加工程款之部分： ⑴按系爭協議書第2條第5項約定：「本工程之郁東公司（即被 告）工程營業費用以工程成本之2.5%計算，自每期之業主計 價工程款攤提（含牌費、公司會計）。」（見本院卷㈠第37 頁），又康寧抽水站工程之工程營業費用係以工程成本之3% 計算，為兩造所不爭執，則大業路工程及康寧抽水站工程， 被告所得請領之營業費用，係分別以工程成本之2.5%及3%計 算，應堪認定。經查，大業路工程及康寧抽水站工程，經履 約爭議調解後，業主同意再增加給付工程款分別為376萬249 1元、764萬8022元，為兩造所不爭執，則大業路工程所增加 之營業費用為9萬4062元（計算式：0000000×2.5%=94062） ，康寧抽水站工程所增加之營業費用為22萬9441元（計算式 ：000000 0×3% = 229441），是被告可領取之營業費用合 計增加為32萬3503元（計算式：94062+229441=323503）。 又原告所得請領大業路工程及康寧抽水站工程之工程管理費 用，係分別以工程成本之3.5%及4%計算，已如前述，則經調 解所增加之工程款，大業路工程所應增加之工程管理費用為 13萬1687元（計算式：0000000×3.5 %=131687），康寧抽 水站工程所應增加之工程管理費用為30萬5921元（計算式： 0000000×4%=305921），原告可領取之工程管理費用合計增 加為43萬7608元（計算式：131687+305921=437608）。 ⑵復按系爭協議書第2條第7項約定：「扣除前列二項攤提費用 後，本工程之營業盈虧皆由甲（即被告）、乙（即原告）雙 方各負責50%。」（見本院卷㈠第38頁），是兩造所能分得 之工程款需先扣除系爭協議書第2條第5項及第6項所約定之 營業費用及工程管理費用後，剩餘部分之盈虧則由兩造各負 50%之責任。經查，因系爭二工程履約爭議調解成立，業主 同意增加給付工程款1141萬0513元（計算式：0000000+0000 000=00000000），於扣除前述因調解成立增加之工程款所計 算之營業費用為32萬3503元，工程管理費用為43萬7608 元 ，業如前述，則剩餘之工程款為1064萬9402元（計算式： 00000000-000000-000000=00000000），依上開約定系爭二 工程之盈虧由兩造各自負擔50%，則原告可分得因調解所增 加之工程款為532萬4701元（計算式：00000000/2=0000000 ）。故原告主張因調解成立，原告可分得之工程款於532萬 4701元之範圍內，為有理由，逾此部分之主張，則不足採。 ⒊保固金部分： ⑴按被告與養工處所簽定之大業路工程契約書第37條第2、3項 、第38條第4項，及被告與水利工程處所簽定之康寧抽水站 工程契約書第46條第2、3項，第47條第4項皆分別約定：「 保固期間除另有約定外，約定如下：…2.建築物構造體、暗 渠、橋涵、隧道、堤防等或為此等工作物之重大修繕者及地 表以下之壁體滲漏為5年。」、「前項保固期間，自全部竣 工驗收合格之次日起計算。」、「全部或部分工程保固期間 為3年以上者，除另有約定外，甲方（即業主）應於保固期 間滿1年後發還未經動用部份之二分之一，其餘部分於保固 期滿且無瑕疵待改善情事時發還之。」（見本院卷㈠第34頁 、第45頁反面），是系爭二工程之保固期間皆為5年，而保 固期間滿1年時，業主應發還保固金之2分之1予承攬人。經 查，大業路工程及康寧抽水站工程，分別於97年8月14日、 98年12月22日驗收合格，則保固期限應分別於102年8月14日 及103年12月22日屆滿，是系爭二工程之保固期限尚未屆至 ，惟系爭二工程皆已至保固期間1年以上，則依上開約定， 業主即應退還2分之1之保固金，是兩造尚需負擔之保固金為 原有保固金數額之一半。 ⑵復依系爭協議書第2條第9項約定：「…工程保固金由甲（即 被告）、乙（即原告）雙方共同負擔、共同領取。（工程保 固金乙方負擔部分，於保固金繳納時，依保固金退還日期由 甲方開立對應金額支票予乙方）」（見本院卷㈠第38頁）， 則系爭二工程之工程保固金應由兩造共同負擔，且兩造並不 爭執應各自負擔50%之契約責任，是原告應負擔50%之保固金 ，應堪認定。經查，兩造所不爭執之原告提出予被告之「與 郁東營造有限公司合作案損益明細表」（見本院卷㈠第51 頁）中，原告已自承大業路工程及康寧抽水站工程之工程保 固金分別為146萬6864元及355萬9496元，合計為502萬6360 元（計算式：0000000+ 0000000=0000000），惟系爭二工程 保固期間皆已滿1年，依約定業主應返還系爭二工程一半之 保固金，是系爭二工程之保固金僅為原有保固金數額之一半 ，則兩造應負擔之保固金應為251萬3180元（計算式：00000 00/2=0000000），又兩造應各負擔50%之保固金，故原告應 負擔之保固金為125萬6590元（計算式：0000000/2=0000000 ）。 ⒋綜上，原告於系爭二工程中已先墊付597萬0565元，為兩造 所不爭執，且因調解成立所增加之費用原告可再領取工程款 532萬4701元，於扣除原告已溢領工程管理費351萬7343元， 及應負擔臨時水退保證金1萬9622元、工程虧損949萬2209元 、保固金125萬6590後，原告尚應給付被告299萬0498元（計 算式：0000000+0000000-0000000-00000-0000000-0000000= -0000000）。故原告主張被告尚應給付2063萬4338元，即屬 無據。 ㈡原告請求被告返還如附表所示之支票，是否有據？ ⒈按系爭協議書第2條第1項約定：「銀行履約保證金及工程週 轉金由甲方（即被告）負責向台北銀行申請辦理，乙方（即 原告）開立支票參佰萬元整計肆張，總計壹仟貳佰萬元支票 質押予甲方，支票退還依養工處解除履約保證程序分四次退 還乙方。（支票影印本如附件，票號如後所列LH0000000、 LH0000000、LH0000000、LH0000000）」（見本院卷㈠第37 頁），復依被告與養工處所簽定之大業路工程契約書第12條 第3項，及被告與水利工程處所簽定之康寧抽水站工程契約 書第15條第3項皆約定：「…工程進度分別達到25%、50%、 75%時，甲方（即業主）應無息發還相同比例之履約保證金 …，或依相同比例解除保證責任，於工程全部完工，經甲方 驗收合格且無待解決事項後，無息發還賸餘保證金或解除保 證責任全部。…」（見本院卷㈠第30頁、第41頁反面），是 兩造約定由被告負責申辦銀行履約保證金及工程週轉金之事 宜，並由原告開立票面金額均為300萬元，支票號碼為LH0 000000、LH0000000、LH0000000、LH0000000號之支票4紙質 押予被告，而原告所開立之該4紙支票退還方式，係依業主 解除履約保證程序分四次退還。經查，大業路工程及康寧抽 水站工程，已分別於97年8月14日、98年12月22日驗收合格 ，有上開工程之結算驗收證明書在卷足憑（見士林地院卷第 52至53頁），且為兩造所不爭執，是業主已依上開約定將被 告承攬之上開工程之履約保證金返還，或解除履約保證責任 ，則被告即應依系爭協議書第2條第1項之約定，將上開4紙 支票返還予原告。又上開4紙支票中，原告已領回其中2紙， 另2紙支票原告於96年10月5日更換為如原證6所示，支票號 碼為LH0000000、LH0000000號，票面金額均為300萬元之2紙 支票，為被告所不爭執，是被告自應返還支票號碼為LH0000 000、LH0000000號之2紙支票予原告。故原告主張被告應返 還該2紙支票，即屬有據。 ⒉又按系爭協議書第2條第3項約定：「除台北銀行提供之工程 週轉金新台幣貳仟萬元由甲方負責申請外（乙方協助辦理） ，本工程不足之工程週轉金由甲、乙雙方各負擔50%（另乙 方開立支票伍佰萬元整共貳張，總計壹仟萬元支票質押予甲 方，支票退還依台北銀行還款比例分二次退還乙方）。（支 票影印本如附件，票號如後所列LH0000000、LH0000000）」 （見本院卷㈠第37頁），則工程之週轉金2000萬元係由被告 負責向台北銀行申請，並由原告開立票面金額均為500萬元 ，支票票號為LH0000000、LH0000000之2紙支票質押予被告 ，是該2紙支票係用以擔保原告應負週轉金1000萬元之擔保 ，而該支票之退還則以向台北銀行還款比例分二次退還予原 告。經查，大業路工程及康寧抽水站工程均已完工，並經業 主驗收合格，已如前述，則上開工程既已完工驗收，且經業 主結算付款完成，自無再為設置工程週轉金之必要，是被告 自應依上開約定返還上開支票予原告。又上開2紙支票中， 原告已領回其中1紙，另1紙支票原告於96年10月5日更換為 如原證7所示，支票號碼為LH0000000號，票面金額為500萬 元之1紙支票，為被告所不爭執，是被告自應返還支票號碼 為LH0000000號之支票予原告。故原告主張被告應返還該支 票，應屬有據。 ⒊至原告主張被告應返還支票號碼LH0000000號，票面金額為1 000萬元之支票予原告云云，為被告所否認。經查，原告依 系爭協議書所開立用以質押銀行履約保證金及工程週轉金之 支票，計有票面金額為300萬元之4紙支票，及票面金額500 萬元之2紙支票，其中並無票面金額1000萬元之支票，是支 票號碼LH0000000號，票面金額為1000萬元之支票，並非兩 造當初於系爭協議書約定之範圍，足認係兩造另外合意之事 項，並由原告提出該支票作為質押之用。復查，該支票票面 上載有：「郁東營造墊入資金質押用」等語（見士林地院卷 第55頁），為兩造所不爭執，是依上開載明事項可知，係因 被告先行墊付系爭二工程之資金後，並由原告開立該支票作 為擔保被告墊付款項質押之用。然系爭二工程結算後，原告 尚應給付被告299萬0498元，已如前述，是被告除先行墊付 系爭二工程所需之資金外，原告尚應給付被告299萬0498元 ，是在被告所墊付之款項尚未清償前，原告即不得請求返還 該支票，始符合兩造前揭簽發前開支票之本意。準此，原告 逕以主張被告應返還前開支票云云，依法無據，不應准許。 ⒋綜上，原告請求被告返還如附表編號1至3所示之支票，為有 理由，至請求被告返還如附表編號4所示之支票，則屬無據 。 五、綜上所述，原告請求被告返還如附表編號1至3所示之支票， 應屬有據；至原告請求被告返還如附表編號4所示之支票， 及請求被告給付2063萬4338元，暨起訴狀繕本送達之翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息部分，則屬無據。從而， 原告請求被告返還如附表編號第1至3號所示之支票，為有理 由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。 六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核 並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴 部分，其假執行之聲請已無所附麗，依法併予駁回之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列， 併此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。 中 華 民 國 101 年 3 月 22 日 民事第五庭 法 官 洪純莉 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 3 月 22 日 書記官 邱美嫆 ┌──────────────────────────────────────────┐ │附表： │ ├──┬─────┬──────────┬──────┬──────┬────────┤ │編號│支票號碼 │票面金額（新台幣） │發票人 │受款人 │付款人 │ ├──┼─────┼──────────┼──────┼──────┼────────┤ │001 │LH0000000 │ 300萬元 │鄭憲聰 │郁東營造有限│合作金庫銀行 │ │ │ │ │ │公司 │松山分行 │ ├──┼─────┼──────────┼──────┼──────┼────────┤ │002 │LH0000000 │ 300萬元 │鄭憲聰 │郁東營造有限│合作金庫銀行 │ │ │ │ │ │公司 │松山分行 │ ├──┼─────┼──────────┼──────┼──────┼────────┤ │003 │LH0000000 │ 500萬元 │鄭憲聰 │郁東營造有限│合作金庫銀行 │ │ │ │ │ │公司 │松山分行 │ ├──┼─────┼──────────┼──────┼──────┼────────┤ │004 │LH0000000 │ 1000萬元 │鄭憲聰 │郁東營造有限│合作金庫銀行 │ │ │ │ │ │公司 │松山分行 │ └──┴─────┴──────────┴──────┴──────┴────────┘