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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　100年度建字第294號 原　　　告 即反訴被告　建開物業企管股份有限公司 法定代理人　劉伯鑫 訴訟代理人　劉緒倫律師 複　代理人　洪主雯律師 　　　　　　王有民律師 　　　　　　吳佩容 被　　　告 即反訴原告　三群工程有限公司 法定代理人　游淑滿 訴訟代理人　陳彥任律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國103年5月21日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣柒佰陸拾萬壹仟捌佰捌拾元，及自民國一 百年九月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之三十七，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳佰伍拾參萬參仟元為被告供擔保 後，得假執行。但被告如以新臺幣柒佰陸拾萬壹仟捌佰捌拾元為 原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳佰玖拾柒萬柒仟貳佰貳拾玖元 ，及自民國一百零一年九月十八日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。 反訴原告其餘之訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之十七，餘由反訴原告負擔。 本判決第六項於反訴原告以新臺幣玖拾玖萬貳仟元為反訴被告供 擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣貳佰玖拾柒萬柒仟貳 佰貳拾玖元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。 反訴原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定 有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連 關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩 者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所 主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標 的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標 的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法 律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標 的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間 有牽連關係。經查反訴原告所請求反訴被告給付之積欠費用 ，係為反訴原告主張之工程款、反訴被告於本訴請求之各項 扣款及變更追加工程款等，核與本訴標的即承攬關係相牽連 ，是反訴原告提起反訴，合於上揭規定，應予准許。 貳、本訴部分： 一、原告起訴主張： ㈠被告於民國98年初向原告表達有意承攬水沙蓮觀光飯店新建 工程之「空調、水電、消防、房控及其附屬工程」（下稱系 爭工程），並邀原告至被告延吉街辦公室參觀，致原告誤信 被告有承作系爭工程之能力，將原始之空調、水電、消防設 計圖說交付被告參考，被告於收受前揭設計圖說後，即向原 告誇稱其有能力變更空調、機電設計，除可達原設計之功能 外，更可節省預算，令原告對被告有承攬系爭工程之能力深 信不疑，雙方於98年4 月10日簽訂書面契約（下稱系爭契約 ）。詎料，兩造於簽訂系爭契約時，被告在未告知且未經原 告同意下，即先行變更空調設計，將前開原設計之「600 噸 」更改為「360 噸」及將機電設計由BUSWAY改為CABLETRAY ，致原告在不知此變更設計下與被告簽約，造成系爭新建大 樓工程難以彌補之損害。再者，系爭契約訂立後，原告即依 約交付新臺幣（下同）880 萬元之簽約鉅款，及在不知被告 係藉由承攬工程為名，以變更設計、偷工減料、拖延工期之 方式行詐財之實，自98年5 月至8 月間，遭被告訛詐工程款 含訂金總計高達5,350 萬元。退步言之，縱兩造應依所簽訂 之系爭契約履行權利義務，被告於施工期間自承就已施作工 程，僅可請領4,790 萬2,028 元工程款，即應返還逾領工程 款559 萬7,972 元（53,500,000－47,902,028＝5,597,972 ）。此外，依系爭契約第9 條約定，被告應於98年4 月10日 簽約後180 日曆天（即98年10月10日）完工驗收，因被告請 託，原告勉強同意延至98年11月15日起算遲延賠償，然被告 迄99年2 月25日原告委託律師發函終止系爭契約之日，皆未 完工驗收，共計逾期102 天，依系爭契約第21條約定計算之 逾期違約金為1,795 萬2,000 元（88,000,000×102 ×2 ÷ 1,000 ＝17,952,000），但不得超過契約價金總額10分之3 即2,664 萬元，原告於2,664 萬元範圍內請求1,200 萬元之 遲延賠償；又被告於施工期間，原告分別為其墊付餐宿費63 萬5,481 元、輕隔間工資及材料費用61萬8,931 元、電線材 料7 萬8,600 元及瑕疵改善費用158 萬9,990 元，合計被告 應給付原告如附表1 所示2,052 萬974 元。爰依系爭契約約 款、民法承攬及不當得利等法律關係，請求被告如數給付。 ㈡並聲明：⒈被告應給付原告2,052萬974元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。⒉願供擔保 ，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠兩造於98年4 月簽訂系爭契約，所有工程內容、權利義務均 已約定明確，被告完全依照契約及圖說施作，並依工程進度 辦理估驗計價，是兩造間工程糾紛，應以系爭契約內容為斷 。至於被告所領取之工程款（含訂金）5,350 萬元，均係依 系爭契約約定辦理計價請款，且被告均依系爭契約及圖說施 工履約，故被告依約領取前開工程款，自屬有據，無原告所 稱被告藉由承攬工程，行詐財之實等情。 ㈡系爭契約第8 條付款辦法僅約定除訂金880 萬元外，工程款 依工程進度於工程進行中被告每月計價一次，請領已完成之 金額。被告並依原告之要求，於每期工程估驗款中保留10% 至20% 作為訂金沖回及尾款之保留。截至98年7 月30日止， 系爭工程依約核對完成之金額為5,737 萬5,000 元，實領工 程款含訂金5,350 萬元，是被告所完成之應估驗金額已大於 原告之付款金額。又自98年8 月1 日至10月30日止，被告辦 理第6 期估驗請款1,050 萬元，原告即開始刁難，故意不付 款，被告無溢領工程款。 ㈢依系爭契約第23條第1 項第2 、3 、4 款約定，系爭工程施 工如有下列情況而影響工期，被告申請案時展延工期時，由 原告核定之，但其情況以非因被告之過失所致者為限。…2. 因變更設計或工程數量增加。3.原告應辦事項未辦妥，或其 他歸責於原告之原因。4.相關工程之延誤而影響系爭工程之 工程進度者。而系爭工程施作中，原告必須先行施作之建築 及隔間未能完工且防火門未安裝，以致被告所負責之系爭工 程無法施作；又原告根本未提供裝修圖面予被告，且經常任 意變更指示，或是任意增加廁所數量，導致被告遲遲無法進 行施作；復系爭工程迄今因有違建等不明原因，以致使用執 照至今還無法取得，使系爭工程無法送電試車；末原告自98 年8 月起即藉故拒絕支付工程款，導致系爭工程難以繼續， 被告無奈只得報請停工，俟原告應辦理之原因解除、釐清後 再復工。綜上，系爭工程無法如期完工，均不可歸責被告， 原告扣罰被告逾期違約金顯無理由。 ㈣原告主張為被告所墊付之餐宿費63萬5,481 元，該部分金額 係原告要求被告所有工作人員應至原告位於工地旁之原有水 沙蓮飯店消費所致，該部分經被告確認屬實之部分，被告同 意由已完工但尚未估驗之工程款中扣除。輕隔間工資及材料 費61萬8,931 元部分，因輕隔間並非被告所負責之工作項目 ，原告此部分請求無理由。電線材料7 萬8,600 元部分，因 該部分電線材料係原告表示被告可以使用系爭工地先前包商 所留下之材料，原告此部分請求亦無理由。末關於施工瑕疵 改善費用部分，被告否認所施作之工程存有瑕疵，原告此部 分請求亦無理由。 ㈤並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠兩造於98年4 月間簽定「水沙蓮26層飯店之新建空調、水電 、消防系統及房控附屬設施工程」（下稱系爭工程）承攬契 約（下稱系爭契約），契約價金8,880 萬元（含稅），約定 於系爭契約簽訂完成後，被告應於原告正式通知開工日起5 日內開工，訂約後180 天完工，有系爭契約在卷可稽（見本 院卷一第23至36頁）。 ㈡原告於99年2 月25日以臺北法院郵局第2033號存證信函通知 被告依系爭契約第29條約定終止系爭契約，被告並於同日收 受，有上開存證信函在卷可稽（見本院卷三第24、300 頁） 。 ㈢施工期間原告已代被告墊付餐宿費63萬5,481 元，有應付明 細單、用餐人員名冊附卷可稽（見本院卷一第45至269 、28 7 頁）。 ㈣原告已給付被告工程款含訂金總計5,350 萬元（見本院卷一 第6 、283 頁）。 四、得心證之理由： 原告主張被告施作之系爭工程存有瑕疵、遲延履約及溢領工 程款等情，爰依系爭契約、民法承攬及不當得利之法律關係 請求被告返還等語。惟為被告所否認，並以前詞置辯，是本 件爭點為：㈠原告請求被告返還溢付之工程款559 萬7,972 元，及給付逾期違約金1,200 萬元，有無理由？㈡原告請求 被告應給付輕隔間修復工資及材料費用61萬8,931 元、電線 材料費7 萬8,600 元及瑕疵改善費用158 萬9,990 元，有無 理由？分述如下： ㈠返還溢付工程款及給付逾期違約金部分： ⒈第1 至5 期被告完成數額為4,938 萬5,628 元： ⑴原告主張系爭工程第1 至5 期被告估驗計價僅完成4,938 萬 5,628 元，據提出98年8 月19日至21日期間之查驗報告及第 5 期估驗計價表為證（見本院卷一第40至43頁、卷四第150 至187 頁）。惟為被告所否認，辯稱第1 至5 期其已完成5, 737 萬5,000 元，並提出自行製作之工程款明細、第2 至5 期估驗計價表為證（見本院卷一第290 頁、卷二第99至218 頁、卷三第305 至346 頁）。揆諸上開被告所提空調通風設 備工程估價之第5 期估驗計價表，被證9 之本期完成金額、 上期累計完成金額及累計完成金額分別列示為1,512 萬5,00 0 元、3,426 萬628 元及4,938 萬5,628 元（見本院卷二第 218 之1 頁），被證11則分別列示為1,837 萬5,000 元、4, 225 萬元及6,062 萬5,000 元（見本院卷三第305 頁），上 開均為第5 期估驗計價表，且均為被告所提出之證據資料， 數額卻不一致。經詢問被告，被告答辯以各期估驗計價資料 均為被告自行製作，並向原告請款，其中第5 期估驗計價表 亦同由被告製作完成後向原告請款，然原告片面認為被告先 前施作工程有瑕疵，以此為由將被證11估驗計價表修正為被 證9 估驗計價表（即累計完成金額由6,062 萬5,000 元修正 為4,938 萬5,628 元），被告工地主任劉世祺當場表示不同 意原告之作法，惟原告表示僅為暫時性更改，並非要將第4 期估驗款追回，嗣後待所有工程完成後會再行結算，被告因 信賴原告之說法及便利請款，遂同意修正第5 期估驗計價資 料等情，業據被告自承在卷（見本院卷三第298 至300 頁） 。 ⑵系爭契約第8 條（付款辦法）第2 項（工程款）：「柒仟貳 佰萬元整。依工程進度，工程進行中，乙方每月計價乙次。 請領已完成之金額，於當月月底計價，乙方於次月5 日前提 出請款資料。甲方於每月10日前完成審核，並於當月內核實 給付該期工程款…」、第20條（估驗計價及完工驗收）第1 項（估驗計價）：「1 、本工程每期工作完成部分，乙方應 以書面報請估驗計價。2 、每期估驗計價時，雙方應派員會 同辦理現場丈量或現勘計算完成數量，如乙方未到場，甲方 亦得逕行丈量或勘驗計算完成數量，乙方事後對丈量結果不 得表示異議。」（見本院卷一第23、29頁），揆諸上開契約 約款並參酌一般工程估驗計價程序，因承攬乃報酬後付原則 ，而一般工程施工工期較長，契約價金甚高，於全部工程完 工後再行給付工程款報酬，對承攬人之資金運用存有極大壓 力，分期估驗計價制度遂因應而生，是以，估驗計價制度乃 定作人給付承攬人之暫付款，於工程完工或終止時仍會辦理 詳細之結算，對之前所支付之估驗計價款（暫付款）進行找 補並確認工程款報酬。故估驗計價累計完成金額，原則上無 法作為承攬人確實已完成之數額，於工程完工或終止時仍須 進行結算始得確定。 ⑶按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文；又各當事人就其所主張有利 於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者， 相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，最高法院19年上 字第2345號判例參照。經查： ①估驗計價累計完成金額，雖無法當作承攬人確實已完成數額 ，仍須進行結算始得確定，業如前述，然本件兩造於系爭契 約終止時未辦理結算，原告隨即將後續工程發包第三人施作 完成，目前已無法確定被告至第5 期估驗時，實際完成數額 為何，故僅得依現有之估驗計價資料及其他證人之證述等證 據資料逕為認定，從而，當事人如無法就權利發生之事實負 積極之舉證責任，依前述舉證責任之規定自應為其不利之認 定。 ②依原告提出蓋有被告戳章之第5 期工程估驗計價表所示，系 爭工程截至98年7 月31日第5 期估驗計價累計完成4,938 萬 5,628 元（見本院卷四第150 頁），兩造於98年8 月19日至 21日進行現場查驗，查驗檢討報告第9 點（計價金額及扣款 ）第1 項（計價）第A 款記載：「本次查驗計價後，進場迄 今累積完成總金額（含修補及改正之前水電承攬商追加部分 之費用）為新台幣（以下同）34,260,628元，細項參酌附表 。本次完成金額為15,125,000元，本次查驗計價後金額累積 完成總金額為49,385,628元。」，並經被告工地主任劉世祺 簽認在案（見本院卷一第42、43頁）。又證人即原告系爭工 程之工地負責人劉伯謙具結證稱：「（問：請鈞院提示原證 七，關於原證七第3 頁與第4 頁從第9 大項開始，請證人敘 述當時工程款金額確定之過程為何？）當時我在現場負責現 場工務，我當時已經在濂昇公司任職，只是被派到現場負責 工務，水電、消防都是我負責，土建我也有協助，現場還有 另外一位。當初我們公司付定金880 萬元，印象中現場計價 第一次他們沒有進度，公司第一次估驗就給了270 餘萬元， 後面付了2,000 萬元，最後一次付了1,000 餘萬元，與原證 七相同，也就是累計新臺幣4,938 萬5,628 元。…當時只有 大概是六、七月只有兩個多月的時間很趕，所以沒有很仔細 的去計價與估驗，他們提計價單過來以後我們向公司呈報就 有付款，當時七月底工程進度落後，就有提計價單，大概七 月底我與劉世祺還有何忠進也就是他們的下包進行總清點， 因為水管的材料已經尺寸全部不一樣，現場有些做的地方跟 實際合約打的也不一樣，有些有變更，他們有跟我們說，有 些其實就是偷偷自己變掉沒有跟我們講，這對計價影響差距 很大，所以我們說要重新算估驗計價工程款的部分；七月底 最後一次計價時我與劉世祺還有何忠進也就是他們的下包進 行至各樓層進行設備、閥類、材料進行清點，有些電線與水 管都已經做上去，當時大約計算長度，線、管太多，長度沒 有真正去量，清算的結果也是現場爭議最大的地方，第一是 他們的給水系統，例如我們要做六吋的卻變成五吋，房間的 水管從一寸的變成四分或六分，原合約圖我們房間的冷水本 應是一寸，熱水水管本應是六分的，但他們卻將冷水變成六 分，熱水被我抓到變成四分，所以後來改為六分。房間的冷 熱水皆為六分管，當初冷水設計一寸的原因是房間浴室有馬 桶，整個給水系統的幹管全部都小一號，這就是當初現場爭 議最大的地方，當時在趕工，做了後來沒有跟我們講，被抓 到後來變成兩方吵的地方。」等語明確（見本院卷五第109 頁反面至第110 頁）。證人即系爭工程被告工地主任劉世祺 具結證稱：「（問：請鈞院提示原證七第43頁之部分，是否 為你所簽名？）是。（問：原證七第三頁有寫到現場迄今累 計已完成總金額係新臺幣3,426 萬628 元，以及本次查驗後 累計完成總金額新臺幣4,938 萬5,628 元，這些數字是如何 算出？）這與我當初提的不太一樣，因我當初提的有按照四 期累計下去，我提給業主後這些數字都是業主認為有問題才 修改的。我之前提第五期計價的時候，不是這個金額，然後 原證七的數字是從第五期改變過來的，是證人劉伯謙寫的， 是業主認定的金額。（問：你提第五期的部分是提計價單？ ）我提計價資料，然後證人劉伯謙拿我的檔案去重新估驗， 重新填載，這些數字是證人劉伯謙自己寫的，當時在簽此數 字是證人劉伯謙與我會勘完才拿給我的。（問：剛才據證人 劉伯謙謂在98年8 月1 日有與你逐層會勘施作工程進行情形 ，又是否有製作查驗報告，有無此事？）我們工程做到98年 12月1 日才正式退場，我們先趕的部分是各樓層的房間，當 時六、七月是每天大約有將近壹佰人出工；8 月1 日以後至 少有三、四十人，大概是做到十一月的時候，十一月出工人 數有減少，因為現場有些已經不能施作，出工人數我不清楚 ，因為已經過了三年多。我送計價單給證人劉伯謙的時候他 才要求我們要逐層會勘，確有此事，因為證人劉伯謙要計價 。我有看過這份報告才會跟證人劉伯謙強烈反對，因為工程 施工階段中，在我工程合約日期中，證人劉伯謙任意修改我 的請款金額以及所有的罰款等不能算入計價內的部分，證人 劉伯謙叫我簽這份合約的時候是證人劉伯謙認同合約上的觀 點，我當時已經辦理請款，一千多萬元不是小數目，證人劉 伯謙跟我說如果不簽此份的話沒有辦法計價，所以證人劉伯 謙附註這兩條我才同意簽名，這屬於暫時性的。（問：請鈞 院提示被證九與被證十一，請問證人是否知悉此二份文件係 由何人製作，為何有不同的第五期計價單？編頁2181被證九 是證人劉伯謙幫我們改正過的，是98年7 月31日。被證十一 是我當初提給證人劉伯謙的。（問：此二份文件是何關係？ ）這是我請款時提出計價單，包括裡面所有的細項，證人劉 伯謙依照這細項會勘完後刻意將第四期與第五期的累計都變 更。」等語明確（見本院卷五第114 至115 頁）。 ③綜上所述，堪認被告於98年7 月31日依系爭契約第20條（估 驗計價及完工驗收）第1 項（估驗計價）第1 款之約定，提 出第5 次估驗計價請款之書面資料，嗣於98年8 月19日至21 日期間原告依系爭契約第20條（估驗計價及完工驗收）第1 項（估驗計價）第2 款之約定，會同被告辦理丈量或現勘計 算完成數量，故兩造就系爭工程第5 期估驗計價時被告已完 成之數額為4,938 萬5,628 元不爭執，又估驗計價之性質係 就工程已完成之數額所進行之「暫付款」，於工程終止或完 工時尚需進行詳盡之結算程序，並為找補，故原告工地主任 劉世祺於查驗紀錄註記「本次扣款及保留款均為暫時性，結 案時再以實作核對辦理加減」等語（見本院卷一第43頁）， 與上開估驗計價款屬暫付款之性質相符。然兩造於系爭契約 終止時並未辦理結算，是依前述舉證責任分配之規定，被告 主張迄第5 期估驗計價時，其實作累計完成數額超過上開數 額之部分，應由被告負舉證責任，然被告迄本件言詞辯論終 結前，僅提出被告自行製作，且未經原告審核通過之估驗計 價資料為證（見本院卷三第305 至346 頁），然為原告所否 認，自難證明被告所施作之第5 期估驗計價數額超過4,938 萬5,628 元。是原告主張系爭工程第5 期估驗計價時，被告 僅完成4,938 萬5,628 元等語，應為可採。至於超過之部分 因被告未盡舉證責任，自難為其有利之認定。 ⒉原告主張之扣款數額及逾期違約金部分： 關於本件工程款爭議，經本院於102 年6 月5 日檢附相關卷 宗，送請臺灣區營造工程工業同業公會（下稱鑑定單位）進 行鑑定，鑑定單位於103 年3 月3 日以臺區營（103 ）銘業 字第0083號函覆鑑定報告書（見本院卷七第99頁及外放鑑定 報告），本院復就兩造有爭議部分，再次函詢鑑定單位，經 鑑定單位於103 年4 月22日以臺區營（103 ）銘業字第0168 號函覆說明（見本院卷七第191 至193 頁）。本院審酌鑑定 單位分別於102 年12月3 日、同年12月11日及103 年1 月17 日會同兩造並參考其等所提出資料，至系爭工地現場勘查， 並就兩造合約內項目及現場缺失、系爭工程款實作數額及兩 造有爭議部分進行拍照、量測做成鑑定報告書（見外放鑑定 報告第2 至4 頁），因該鑑定報告已充分考量兩造爭議並於 現場進行勘驗，綜合鑑定意見後，爰就原告請求之扣款數額 及逾期違約金分別審酌如下： ⑴原告主張各項扣款部分，本院審酌金額如下： ①勞動安全檢查管理疏失罰款10萬元： 系爭契約附件「承攬商安全衛生管理規則」第2 點：「承攬 商於承攬時，應按營造業勞工安全衛生法規規定，確實辦理 各承攬工地之安全衛生工作。」、第7 點：「承攬商在工地 或施工期間未遵守規定而遭受罰款，應於當期估驗款中扣回 ，不另通知。」（見本院卷七第146 頁）。經查，證人劉伯 謙證稱：「（問：原證七各筆扣款之數字單及數字資料請證 人就親身經歷逐一詳述，如有其他會議資料或清點資料請原 告訴訟代理人陳報到院。）一、勞動檢查有罰款、開單，現 場有會議記錄，總共是12萬元，按比例要罰六分之五所以是 拾壹萬。」等語明確（見本院卷五第111 頁）；又鑑定報告 十一、鑑定結果及分析㈠⒉略以：「A、勞動安全檢查管理 疏失罰款（$110,000元）：本項若有勞安罰款支出則應由三 群工程有限公司與裝修包廠商依承攬金額比例共同分擔」（ 見外放鑑定報告第5 頁）；復依行政院勞工委員會勞工安全 衛生法罰鍰處分書及行政院勞工委員會罰鍰繳款單（見本院 卷四第204 至208 頁）所示，原告有因違反勞工安全衛生法 規遭裁罰12萬元；再98年7 月29日會議紀錄決議事項第22點 載明：「…本次計價將有勞檢所罰款與粗工部份將由工程款 （營造佔一水電佔五）扣除。」，復經被告工地主任劉世祺 簽認在案（見本院卷三第26頁反面）。堪認原告主張被告應 依承攬比例計算勞動安全檢查管理疏失罰款10萬元（120,00 0 ×5 ÷6 ＝100,000 ）等語，為有理由，逾此部分，即不 足採。 ②場地未保持清潔粗工清潔費用19萬3,500 元： 系爭契約附件「承攬商安全衛生管理規則」第6 點：「承攬 商於每日收工前應將當日施工處之泥漬、垃圾清理至指定地 點堆放，否則以代僱工處理，並於當期估驗款中以二倍工資 扣回。」（見本院卷七第146 頁）。經查，證人劉伯謙證稱 ：「（問：原證七各筆扣款之數字單及數字資料請證人就親 身經歷逐一詳述，如有其他會議資料或清點資料請原告訴訟 代理人陳報到院。）…二、第二筆是施工完垃圾等該清潔的 東西被告公司沒有清，開會決定後由我們公司進來清，被告 公司負擔六分之五是19萬餘元。」等語（見本院卷五第111 頁）；又鑑定報告十一、鑑定結果及分析㈠⒉略以：「…B 、場地未保持清潔粗工清掃費用（$193,500元）：本項若有 清潔費用支出則應由三群工程有限公司與裝修包廠商共同分 擔，一般依工程慣例應由建築裝修與水電廠商依承攬金額比 例分攤」（見外放鑑定報告第6 頁）；復依98年7 月22日會 議紀錄第8 點記載所示：「前水電清潔未達業主要求標準， 本日業主派員十員粗工清理將由工程款扣除。明日調動40員 粗工清理工地，本筆費用將由所有承攬商按比例分擔…」， 且該次會議紀錄經被告工地主任劉世祺簽認在案（見本院卷 四第209 頁）；再者上開被告未保持清潔之情亦有原告所附 現場編號42、58、92、96、98、120 、151 、199 、205 、 238 、272 、273 、285 、286 、A053、A054、C015、C016 、B030、B029等照片可稽（見本院卷四第21、25、33、34、 35、40、48、60、62、70、78、79、82、118 、126 、140 頁）；此外，原告派遣粗工清潔而支付工程款之事實，有發 票影本可證（見本院卷六第139 頁）。綜上，堪認原告主張 被告應依承攬比例計算負擔場地清潔費用19萬3,500 元等語 ，為有理由。③未依現場指示配合重新打石清潔部分：經查 ，證人劉伯謙雖證稱：「（問：原證七各筆扣款之數字單及 數字資料請證人就親身經歷逐一詳述，如有其他會議資料或 清點資料請原告訴訟代理人陳報到院。）…三、第三筆是我 們在現場被告公司要節省成本都不清理，所以我們公司派工 進去清。第二筆與第三筆的差異在於打石的工比較貴，因為 施作水電時，要用水泥配管後將管弄起來，水泥掉下來乾了 以後要派工將水泥打碎，打石一個工大約2,300 元，粗工我 們是1,350 元。」等語（見本院卷五第111 頁），且鑑定報 告十一、鑑定結果及分析㈠⒉略以：「C 、未依現場指示配 合重新打石清掃（$14,600 元）此部分為施工期間缺失改善 問題，依工程慣例為廠商負責」（見外放鑑定報告第6 頁） ，原告復提出現場編號297 、299 、303 、304 等照片為證 （見本院卷四第85、86頁）。然原告所提出上開現場編號29 7 、299 、303 、304 之照片，顯示樓地板已散落碎石，無 法證明被告有何「未依現場指示配合『重新』打石」之情事 ，至於打石清掃相關費用已於前項場地清潔費給付，自無重 複計算之理，且原告亦未提出此部分支出證明。是以，原告 既未證明確有打石工費用支出之情，自無鑑定報告所稱依工 程慣例為廠商負責之情。綜上，依民事訴訟法第277 條舉證 責任分配之規定，原告並未提出相關打石工費用支出證明， 尚無法認定原告確有相關費用支出，自難為其有利之認定， 原告此部分主張，不足採信。 ④漏水及打石導致4F辦公室電腦設備毀損部分： 按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並 二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害 賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請 求權存在，最高法院48年臺上字第481 號判例參照。經查， 證人劉伯謙雖證述略以：「（問：原證七各筆扣款之數字單 及數字資料請證人就親身經歷逐一詳述，如有其他會議資料 或清點資料請原告訴訟代理人陳報到院。）…四、漏水就是 打石時頂樓試水的時候還有一次是颱風來，試水時有漏水漏 到我們辦公室，我們有向被告公司說要封好，但好像沒有做 ，所以淹水到我們四樓辦公室，我們四樓辦公室有網路設備 ，我們購買的電腦主機、傳真機、印表機、防火牆主機都毀 損，所以扣了5 萬元。」（見本院卷五第111 頁），並有原 告提出編號C037、C038照片及購置電腦周邊設備之單據為證 （見本院卷四第132 頁、卷六第140 、141 頁）。然查，鑑 定報告十一、鑑定結果及分析㈠⒉略以：「D 、漏水及打石 導致4F辦公室電腦設備毀損（$50,000 元）：本項因難以認 定，無直接證據屬廠商責任，應屬不可歸責於廠商。」（見 外放鑑定報告第6 頁），且觀諸原告所提上開照片，現場地 板局部積水，拍攝日期為98年7 月16日（見本院卷四第132 頁），然原告所提電腦設備估價單及發票單據，係於98年2 月16日報價，發票係於98年3 月31日及7 月1 日開出（見本 院卷六第140 、141 頁），衡諸常情電腦設備因泡水導致毀 損，其修繕時間應於事故發生後，是依原告所提相關設備費 用支出單據尚難認與漏水有關。是以原告主張4F辦公室電腦 設備毀損，並無證據證明可歸責於被告，則原告主張被告應 負擔電腦設備毀損之賠償費用5 萬元云云，即無足採。 ⑤未遵守承攬商安全衛生管理規則罰款4 萬9,000 元： 系爭契約附件「承攬商安全衛生管理規則」第12點：「承攬 商所屬勞工違反下列規定，承攬商應處罰款：㈠以下規定罰 款新台幣（下同）3000元：…⒋工作時穿著拖鞋或打赤膊者 。…㈢違反以下規定罰款10000 元：⒈進入工地未戴安全帽 者。」（見本院卷七第146 、147 頁）。經查，證人劉伯謙 證稱：「（問：原證七各筆扣款之數字單及數字資料請證人 就親身經歷逐一詳述，如有其他會議資料或清點資料請原告 訴訟代理人陳報到院。）…五、第五筆是勞衛的部分，我印 象中好像是沒有清垃圾、沒有戴安全帽、沒有穿衣服違反勞 工安全衛生檢查的部分，因為勞檢局看過以後我們怕再被罰 款，所以我們要求被告公司要按照安全衛生管理規則來做， 但被告公司沒有要求他們的師傅導致被開單罰款。」等語明 確（見本院卷五第111 頁），且有原告提出編號C031至C037 、C039、C040、B062至B066之照片可稽（見本院卷四第130 至132 、148 、149 頁），揆諸上開照片，未戴安全帽者有 13張，打赤膊者有1 張，足認被告於施工期間，其所屬勞工 確有打赤膊及進入工地未戴安全帽等情，依上開契約約款原 告得處以4 萬9,000 元之罰款（13×3,000 ＋1 ×10,000＝ 49,000）。原告主張被告未遵守承攬商安全衛生管理規則罰 款49,000元等語，應屬可採。 ⑥颱風天開挖漏水、陽台落水頭未裝及導溝未通導致積水清除 費用部分： 按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並 二者之間，有相當因果關係為成立要件，已如前述。經查， 證人劉伯謙雖證稱：「（問：原證七各筆扣款之數字單及數 字資料請證人就親身經歷逐一詳述，如有其他會議資料或清 點資料請原告訴訟代理人陳報到院。）…六、第六筆是漏水 頭及導溝沒有清，導致我們找粗工去清理產生之費用。」（ 見本院卷五第111 頁反面），原告並提出編號A003至A048之 照片為證（見本院卷四第105 至116 頁）。然查，鑑定報告 十一、鑑定結果及分析㈠⒉略以：「F 、颱風天開挖處漏水 、陽台落水頭未裝及導溝未通導致積水清除費用（13,100元 ）：此部分屬天災不可歸責於雙方」（見外放鑑定報告第6 頁），又觀諸原告所提上開照片，現場地板局部有積水，拍 攝日期為98年7 月23日至8 月15日期間（見本院卷四第105 至116 頁），然無法看出積水原因與被告開挖施工、陽台落 水頭未裝及導溝未通有關，況系爭工程於照片拍攝時尚未完 工，未完工之工地因非密閉，於颱風過後工地局部積水應屬 常情，自難歸責於被告。綜上，原告主張颱風天開挖漏水、 陽台落水頭未裝及導溝未通導致積水等情，即無證據證明可 歸責於被告。是原告主張被告應負擔相關清潔費用1 萬3,10 0 元云云，委無足採。 ⑦颱風後淹水後永大電梯派員檢驗品質修理電梯工資部分： 按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並 二者之間，有相當因果關係為成立要件，已如前述。經查， 證人劉伯謙雖證稱：「（問：原證七各筆扣款之數字單及數 字資料請證人就親身經歷逐一詳述，如有其他會議資料或清 點資料請原告訴訟代理人陳報到院。）…七、再來是永大電 梯派師傅來修理電梯的部分，產生9,000 元的費用，電梯是 頂樓做管道間上面漏水，配管時洗洞所以水從上方漏到電梯 之管道，流下去就會影響電梯機房，電梯有保護開關會跳掉 。」等語（見本院卷五第111 頁反面），原告並提出電梯修 理費用統一發票及施工人員簽到紀錄表為證（見本院卷六第 142 頁正反面）。然查，鑑定報告十一、鑑定結果及分析㈠ ⒉認定：「G 、颱風後淹水永大電梯派員檢驗品質修理電梯 工資（$9,000元）：此部分屬天災不可歸責於雙方，且電梯 屬建築裝修廠商施作，應屬建築廠商負責。」（見外放鑑定 報告第6 、7 頁），又揆諸原告所提發票及施工人員簽到紀 錄，其中發票日期顯示為100 年7 月15日，簽到日期為7 月 19日及7 月20日，系爭工程被告於98年12月2 日即已停工， 原告於99年2 月25日以存證信函通知終止契約，被告離場後 於100 年7 月15日發生之颱風淹水所致電梯維修費用，難認 與被告施工有因果關係。綜上，原告主張颱風後淹水衍生電 梯維修費用，應由被告負擔相關修繕費用9,000 元云云，礙 難採憑。 ⑧漏水導致矽酸鈣板發霉需重新拆除罰款部分： 證人劉伯謙雖證稱：「（問：原證七各筆扣款之數字單及數 字資料請證人就親身經歷逐一詳述，如有其他會議資料或清 點資料請原告訴訟代理人陳報到院。）…八、矽酸鈣板是試 水的時候漏水造成損失。」（見本院卷五第111 頁反面）， 原告並提出現場拍攝編號A049至A051、A056、A057至A064、 A067、A068、C030照片（見本院卷四第117 至121 、130 頁 ）、輕隔間板材發霉統計表及相關發票（見本院卷一第270 至273 頁）為證。然本項與後述貳、四、㈡、⒈「輕隔間工 資及材料費用」內容重複，爰於後面一併計算說明，先予敘 明。 ⑨會議通知後仍不清理，原告派員清理消防工程洗洞後遭污損 梯廳磁磚專用罰款5,400 元部分： 按系爭契約附件「承攬商安全衛生管理規則」第6 點約定， 被告應負責將施工所致垃圾、泥漬清除，如前所述。經查， 證人劉伯謙證稱：「（問：原證七各筆扣款之數字單及數字 資料請證人就親身經歷逐一詳述，如有其他會議資料或清點 資料請原告訴訟代理人陳報到院。）…九、消防工程洗洞就 是在梯廳從B1樓至23樓的排煙室，每一個梯廳都要裝消防排 煙栓箱，配消防水管，被告公司進場時結構體已經完成，梯 廳磁磚也已經貼好，他們就是以洗洞的方式配管，洗洞會有 水與灰泥黏在磁磚上，當時只有擦一擦就好，但被告公司不 做只好我們公司自己去做，後來時間過了水泥已經黏在一起 ，清除很麻煩，我們派了兩個工做兩天。」等語（見本院卷 五第111 頁反面），並據原告提出現場拍攝編號44、97、98 、102 、151 、152 、198 、199 、238 、271 、317 、32 3 、330 等照片（見本院卷四第21、35、36、48、60、70、 78、90、91、93頁）為證。揆諸上開現場照片確有因被告洗 孔造成磁磚污損之情，是依證人劉伯謙證述，粗工以每工1, 350 元計算，原告派工2 人作兩天，應計清潔費為5,400 元 （1,350 ×2 ×2 ＝5,400 ）。原告主張被告應負擔相關清 潔費5,400 元等語，為屬可採。 ⑩進場迄今使用水泥及砂1 萬元部分： 按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179 條定有明文。經查，證人劉伯謙證稱：「（ 問：原證七各筆扣款之數字單及數字資料請證人就親身經歷 逐一詳述，如有其他會議資料或清點資料請原告訴訟代理人 陳報到院。）…十、水泥砂是被告公司在現場沒有帶就拿我 們的去用所以扣除1 萬元。」等語（見本院卷五第111 頁反 面），復參酌鑑定報告十一、鑑定結果及分析㈠⒉認定：「 J 、進場迄今使用水泥、砂（$10,000 元）：一般施工過程 中水電廠商會使用水泥、砂填補孔洞，然數量不多…」（見 外放鑑定報告第7 頁），堪認被告確有於工地現場使用原告 之材料，是原告主張被告應負擔相關材料費1 萬元等語，應 為可採。 ⑪玻璃磁磚損毀20萬6,606 元部分： 經查證人劉伯謙證稱：「（問：剛剛證人就有關確認完成金 額新臺幣4,938 萬5,628 元之包括第四頁之扣款數字A 、B 、C 、D 、⑶實付款金額之相關數額當時是如何得出？）安 全檢查是當時被勞工局罰款12萬元，所以Ａ勞動安全檢查罰 款部分當時有開會而有會議記錄，當時因為被告公司在結構 體完成後才進場，其實現場營造與他們配合的只有輕隔間與 泥做，泥做只有一部分，因泥做貼磚也要等牆封好，勞檢局 來檢查大部分開單的都是水電師傅的東西，當時我們開會有 計算施工人員的比例，營建、土建的是六分之一。我們合約 有標單及計價單。（問：原證七各筆扣款之數字單及數字資 料請證人就親身經歷逐一詳述，如有其他會議資料或清點資 料請原告訴訟代理人陳報到院。）…十二、再來是施工鐵屑 污染玻璃的部分，後來我們有去清點，被告公司跟我們說這 部分多少錢不知道所以就要算了，但我們說不可以，所以我 們保留了壹佰萬元，我印象中我們公司有發一個文給被告公 司到最後要算帳的部分。」等語（見本院卷五第110 頁反面 、111 頁反面），又鑑定報告十一、鑑定結果及分析㈠⒊認 定：「a.從照片編號60、98年7 月30日會議紀錄、98年8 月 4 日函告及玻璃廠商報價，可以確認98年7 月30日會議紀錄 中決議事項第1 條：十九樓C 房玻璃因水電切管之切台切管 時未注意保護玻璃遭鐵屎高溫熔黏在玻璃上，此事件為毀損 玻璃費用之主要原因。b.依照原告所提會議記錄及玻璃廠商 報價，其中玻璃廠商報價報價日期為97年2 月19日總價$5,1 93,802元，非玻璃毀損報價單。c.另原告所提資料現金簽收 單：廖庭可協理簽收，經電話查證此筆費用為原工程之尾款 ，非玻璃毀損追加之費用。d.原告所提資料中並無相關玻璃 毀損照片，且依工程經驗裝修之隔間工程亦有可能用切台切 隔間骨料，故無法確認相關扣款。e.另從保留$100萬元扣除 毀損玻璃費用$752,073元為磁磚及牆面污損費用$247,927元 ，磁磚及牆面污損部份從原告所提供編號25、33之查驗照片 並無法看出。另從編號102 、189 、190 、323 、336 照片 可看出磁磚及牆面污損皆為洗孔泥漿造成之污染，此部份確 認為實際施工之瑕疵，相關數量因無法清點故無法確認修繕 及清潔費用，然以$247,927元作為磁磚及牆面污損扣款似乎 過高，建議依照工程慣例由建築裝修與水電廠商依承攬金額 比例分攤。」（見外放鑑定報告第8 、9 頁）。揆諸上開鑑 定報告鑑定結果，原告主張玻璃毀損部分，因原告未提出相 關證據，故無法證實與被告有關，另磁磚及牆面污損部分， 經鑑定結果確有相關磁磚受污損，是依民事訴訟法第222 條 第2 項規定，本院參酌鑑定報告之建議以24萬7,927 元中水 電工程承攬之比例分攤，又依證人劉伯謙證述水電工程占全 部工程6 分之5 ，是原告主張被告應負擔磁磚及牆面污損修 復費用在20萬6,606 元（247,927 ×5/6 ＝206,606 ，元以 下四捨五入）範圍內，即為可採，逾此範圍，難認有據。 ⑵被告無須給付逾期違約金1,200 萬元： 原告主張依系爭契約第9 條約定，被告應於98年4 月10日簽 約後180 日曆天（即98年10月10日）完工驗收，因被告請託 ，原告勉強同意延至98年11月15日起算遲延賠償，然被告迄 至99年2 月25日原告委託律師發函終止系爭契約之日，皆未 完工驗收，共計逾期102 天，依系爭契約第21條約定計算之 逾期違約金為1,795 萬2,000 元（88,000,000×102 ×2 ÷ 1,000 ＝17,952,000），但不得超過契約價金總額10分之3 （即2,664 萬元），原告於2,664 萬元範圍內請求1,200 萬 元之遲延賠償云云。按系爭契約第21條（罰則）第1 項約定 ：「各段工程如乙方未能於雙方同意規定工期完工時，每逾 1 日，乙方應被罰該工程總金額仟分之二的罰款，累計罰款 上限以合約總金額十分之三為限。」、第23條（工程延期） 第1 項：「本工程施工如有下列情況而影響工期，乙方申請 按時展延工期時，由甲方核定之，但其情況以非因乙方之過 失所致者為限。」（見本院卷一第30、31頁），是依上開契 約約款，若系爭工程遲延完工，有不可歸責被告之事由，被 告得申請展延工期不計遲延天數。經查，鑑定報告十一、鑑 定結果及分析㈠⒋認定：「1.被告於98年4 月10日進場98年 12月2 日停工，從98年8 月31日到98年11月24日之日報表整 體中有大部份的裝修工程未完成影響水電施工。2.從相關會 議記錄可以看出因隔間天花防火門等影響消防檢查。本工程 因從頭到尾無相關監督單位，相關監督文件及施工查核文件 、預定及實際進度表皆不足（僅有簡易桿狀圖無施工網圖） ，施工廠商無法有效制衡，且建築與水電界面問題無法快速 協調解決影響後續工進。故從上述有限資料整體分析僅能說 明：被告雖有部份責任，然工程進行中沒有監督單位沒有施 工網圖，期間多次變更設計及工程界面皆無法及時確認與解 決，縱有工期延宕，也難歸責於被告。」（見外放鑑定報告 第9 、10頁），堪認系爭工程縱有遲延完工情事，亦不可歸 責於被告。原告主張被告依約應給付遲延違約金1,200 萬元 云云，為不可採。 ㈡輕隔間工資及材料、電線材料費、瑕疵改善部分： ⒈輕隔間修復工資及材料費用61萬8,931 元： 98年8 月21日會議記錄決議事項第6 點記載：「因滲水及漏 水導致矽酸鈣板損壞發霉的責任歸屬於水電將於日後計算數 量後扣款補貼（依實際花費扣款）。」，並經被告工地主任 劉世祺簽名確認在案，有上開會議記錄附卷可稽（見本院卷 五第63頁）；又兩造於98年8 月25日會同清點輕隔間板材發 霉數量，並經被告代表陳敬俍簽認在案，有統計表附卷可查 （見本院卷一第270 頁）；再原告支出相關換板材料及工資 總計71萬5,512 元，有相關費用支出發票可佐（見本院卷一 第271 至273 頁），堪認系爭輕隔間修復及材料費用確與被 告施工瑕疵有關，且原告已支出超過其請求之金額，則原告 請求被告給付輕隔間修復工資及材料費用61萬8,931 元等語 ，為有理由。 ⒉電線材料費7 萬8,600 元： ⑴原告主張交付被告電線材料新品，應扣抵工程款7 萬8,600 元等語，並提出簽收條為證（見本院卷一第274 頁）。被告 則辯以電線材料依系爭契約第39條第3 項約定係提供給被告 無償使用，原告事後請求被告付款，為無理由。惟按系爭契 約第39條（其他約定事項）第3 項約定：「工地現有配置之 管線，乙方均可無償接續施作…」（見本院卷一第34頁）， 揆諸上開契約約款，被告得無償接續使用之管線乃「現有配 置」之管線，申言之，契約約定被告得無償使用之管線為配 置於工地現場之管線，不包括材料新品。經查，依上開簽收 條所示，被告於98年4 月30日簽收之管線材料明細，計算單 位為「丸」，且長度為100 公尺及200 公尺之整數，與一般 工地現有配置現場之線材長度不一之情形不同，堪認原告交 付被告簽收之線材均屬新品；又證人劉伯謙證稱：「（問： 原證十一簽收條，其上之電線為何？）是我們公司買的，是 交給被告公司簽收施作，計價的時候需要扣除。」等語（見 本院卷五第113 頁），可徵原告交付被告之線材均屬新品， 應不適用系爭契約第39條第3 項無償使用之約定。 ⑵證人劉世祺雖證述：「（問：為何向原告請領原證11之電線 材料？是否有說明此部分如何計價？）這是兩造於98年3 月 12日議價的時候，我有議價單（庭呈議價單），兩造要承攬 系爭合約，然後有說現場所遺留的電線、管線都可以沿用， 並沒有約定要另外收錢，也沒有說此部分要如何計價，這不 另計價之部分合約也有記載。」（見本院卷五第114 頁）， 並庭呈98年3 月12日會議紀錄（見本院卷五第120 頁），主 張上開線材係原告無償提供被告使用云云。惟查，證人庭呈 之會議紀錄並未明文約定原告無償供應新品線材與被告使用 ，即應適用系爭契約第39條第3 項約定，故證人劉世祺就系 爭契約第39條第3 項之解釋顯有擴張無償使用相關管材之範 圍，不足採憑。是原告主張被告應給付電線材料費7 萬8,60 0 元等語，即為可採。 ⒊瑕疵改善費用158 萬9,990 元： 按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493 條第1 、2 項定有明文。經查，原告於98年7 月30、31日就被告施作系 爭工程進行查驗，並於98年8 月1 日出具查驗檢討報告，復 於98年8 月3 日以物業管字第0000000000號函通知被告，被 告人員蔡火旺於函文簽認「據悉來函，決定加強督促，使工 程進度施工品質、功能達到貴公司要求」，有相關查驗報告 及函文附卷可稽（見本院卷三第28至33頁），又查驗報告相 關缺失原告於101 年5 月3 日之準備二狀表列並彙整現場照 片為證（見本院卷四第1 至149 頁），再證人劉世祺亦證述 被告確實沒有按圖施作等語（見本院卷五第117 頁反面）， 被告亦於101 年9 月6 日陳報狀自承房間水管未按圖施作等 情（見本院卷六第5 、6 頁），綜上，堪認被告施作之系爭 工程確有原告主張之相關瑕疵，且原告已催告被告進行改善 。又原告通知被告進行改善，被告迄未派員改善，原告始另 尋第三人銘凱實業有限公司（下稱銘凱公司）進行修繕，該 公司於修繕前並出具相關檢討報告，有相關工作檢討報告附 卷可稽（見本院卷三第34至45頁），且原告花費於上開瑕疵 修補費用合計158 萬9,990 元，有相關費用支出發票存卷供 核（見本院卷一第275 至276 頁），復據證人劉伯謙證稱： 「（問：提示卷三第34頁，之後的檢討報告是於何種情形下 製作？）那是被告公司停工以後也就是99年12月25日至99年 12月30日，我們找被告公司的下包台堡公司及永一公司，永 一公司是做消防的，台堡是保證人所以台堡出面協調，後來 有跟台堡簽訂協議書，現場台堡就此也有爭議，後來台堡又 沒有施作，當時最大的就是收尾很麻煩。（問：此份工作報 告是要做何部分的工作報告？）是整份系統，因停工了，所 以我們要找小包來收尾，此份工作報告就是因為被告公司任 意更換給水系統導致給水壓力不足，我們還有在十一樓裝設 加壓馬達。這份工作報告與被告公司有關的就是給水系統的 主幹管的部分，還有下面的揚水泵浦，熱水有兩台沒有裝， 所以我們要定位重新安裝，此部分已經計價給被告公司卻未 施作，我們只好在他們撤場後重新安裝，冷水的部分也是我 們另外找小包讓冷水泵浦動起來。像是配管銜接的部分，卷 三第35頁上方第一張照片是配了水管，就是熱水管，還有一 個是暖氣的水管，第二張是熱水的迴水管到水箱的部分，此 二張照片是被告公司沒有施作完的部分。另第35頁反面上方 的照片是揚水泵浦要定位，被告公司沒有定位導致我們重新 安裝定位的部分，水箱部分與被告公司無關。卷三第36頁反 面的是水管沒有保溫、37頁是因為五至九樓的水壓不足，最 明顯的是七至九樓，所以在中繼機房裝了加壓馬達，我們詢 問過技師認為可能這是因為被告公司安裝小於標準的水管或 因為高度不足導致水壓不足。38頁是中繼水箱被告公司之前 的配管做水壓不足導致水管全部切掉重新焊接系統。39頁是 之前做的冷水管漏水，另有些是欠零件的我們在收尾，冷水 是被告公司之前做的但後來漏水，此外控制盤也有問題導致 沒有辦法交互運轉。」等語（見本院卷五第112 頁反面）。 綜上所述，堪認被告施作之系爭工程存有未按圖施工等瑕疵 ，經原告通知被告進行改善，然被告迄未改善，原告爰依民 法第493 條之規定請求第三人進行修繕，故原告主張相關瑕 疵修補費用158 萬9,990 元應由被告負擔等語，堪認有據。 ㈢綜上，系爭工程迄至第5 期估驗計價被告已完成數額為4,93 8 萬5,628 元，又原告主張之各項扣款合計56萬4,506 元為 有理由，逾此部分則無理由，復扣除原告已付工程款5,350 萬元，原告溢付467 萬8,878 元（計算式：49,385,628-564 ,506-53,500,000=-4,678,878）。原告主張被告應給付墊付 餐宿費63萬5,481 元、輕隔間修復工資及材料費用61萬8,93 1 元、電線材料費7 萬8,600 元及瑕疵改善費用158 萬9,99 0 元等語，為有理由。則原告本訴主張被告應給付原告760 萬1,880 元等語，為有理由（計算式：4,678,878+635,481+ 618,931+78,600+1,589,990=7,601,880）。從而，原告依系 爭契約約款、民法承攬及不當得利之法律關係，請求被告給 付760 萬1,880 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100 年9 月10日，見本院卷一第280 頁）起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應 予駁回。 叁、反訴部分： 一、反訴原告主張： 系爭工程結算結果，反訴被告尚欠反訴原告工程款1,437 萬 5,000 元【包括第1 至5 期未付工程款387 萬5,000 元（已 完成5,737 萬5,000 元－已付5,350 萬元＝387 萬5,000 元 ，含保留款），及第6 期估驗計價款1,050 萬元】，又系爭 工程施工期間原告無故扣款148 萬3,600 元亦應返還，且多 次因原設計錯誤、追加工程、反訴原告依約管理反訴被告水 沙蓮飯店所支出之6 筆款計186 萬8,916 元，扣除本訴不爭 執之反訴被告代墊餐宿費63萬5,481 元，合計尚應給付1,70 9 萬2,035 元（詳細項目金額詳如附表2 所示），爰依系爭 契約約款及民法不當得利之規定，請求反訴被告給付上開數 額。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告1,709 萬2,035 元 ，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。㈡願以現金或等值銀行無記名可轉讓定存單供擔保， 請准宣告假執行。 二、反訴被告則以： 系爭工程第1 至5 期反訴原告所施作之工程款為4,938 萬5, 628 元，然反訴被告已支付5,350 萬元，故反訴原告尚且溢 領工程款，其請求給付第1 至5 期工程款含保留款，顯屬無 理。又反訴被告否認反訴原告已完成其所主張之第6 期工程 款部分工程，反訴原告並未舉證其已施作完成，請求反訴被 告給付第6 期工程款，顯無理由。另反訴原告請求追加工程 款及就水沙蓮飯店支出費用186 萬8,916 元部分，反訴被告 對其中砌磚崁縫費用5 萬元部分不爭執外，其餘否認反訴原 告有施作完成相關工項。退步言之，縱依鑑定結果反訴原告 尚得請求第6 期工程款約143 萬餘元，然反訴原告之第6 期 工程施工有諸多瑕疵，且其施工已逾期完工（詳如本訴之答 辯），經抵銷後反訴被告已無給付第6 期工程款之義務。並 聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利 判決，願供擔保請宣告免為假執行。 三、得心證之理由： 反訴原告請求之各項金額，除第6 期工程款及系爭工程施工 中反訴被告已承諾付款之變更追加等項目為新增加之部分外 ，其餘各項均已於本訴部分計算（細目詳附表1 及2 ），內 容詳如本訴部分論述。本院爰就反訴原告主張第6 期工程款 及系爭工期中反訴被告已承諾給付變更追加費用等項分別審 酌如下： ㈠反訴原告第6期完成數額為143 萬4,948 元： 反訴原告主張，其於第6 期估驗計價時完成數額為1,050 萬 元（包括空調通風設備工程372 萬1,643 元及水電消防設備 工程677 萬8,356 元），固據提出其自行製作之估驗計價表 為證（見本院卷一第298 頁），然為反訴被告所否認。按終 止契約，僅使契約自終止時起向將來消滅，並無溯及之效力 ，使契約自始歸於消滅。是承攬契約在終止以前，承攬人業 已完成之工作，苟具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨之 目的而於定作人為有用者，定作人就該承攬人在承攬契約有 效期間內所為之工作，仍有受領及給付相當報酬之義務，此 觀民法第511 條及第512 條第2 項規定自明（最高法院90年 度臺上字第664 號判決參照）。經查，系爭契約於99年2 月 25日經反訴被告終止，為兩造所不爭執（詳不爭執事項㈡） ，是依上開見解，反訴原告自得請求終止前所完成之系爭工 程款報酬。又第6 期工程款，經本院送鑑定單位鑑定，鑑定 報告十一、鑑定結果及分析㈠認定：「…三群工程有限公司 （即反訴原告）於98年12月12日停工後空調完成度較高，水 電消防尚有部分未完成，建開物業企管股份有限公司（即反 訴被告）另行發包水電給台堡公司、消防給永一公司，所以 此次現場鑑定數量僅能針對空調部分進行確認。經兩造口頭 同意本次鑑定第6 期計價僅針對空調部分金額認定。在經第 2 次現場勘驗清點全棟空調部分數量後，第6 期尚可計價14 3 萬4,948 元。」（見外放鑑定報告第4 、5 頁），堪認反 訴原告於第6 期估驗計價完成空調通風工程143 萬4,948 元 。至反訴原告答辯其於第6 期估驗時完成水電消防設備工程 677 萬8,356 元部分，依民事訴訟法第277 條舉證責任之規 定，反訴原告應就其完成之數額負舉證責任，然其迄本件言 詞辯論終結前，僅提出其自行製作之估驗計價明細表為證， 復為反訴被告所否認，顯未盡舉證責任，自難為其有利之認 定。 ㈡反訴原告於系爭工期中，追加施作且經反訴被告承諾付款部 分共計154 萬2,281 元： 按系爭契約第24條（工程變更）第1 項：「甲方（即反訴被 告）對於本工程得隨時變更及增減工程之權，一經甲方通知 ，乙方（即反訴原告）應即照辦，乙方不得異議，對於增減 數量，雙方參照本合約所訂單價計價、增減之，如有新增工 程項目時，乙方須詳實計列新增工程項目單價，由甲方核定 事項增減工程價款及工作期限，經雙方議定後，以書面同意 後生效。」（見本院卷一第31頁），揆諸上開契約約款，若 系爭工程有變更追加，反訴原告自得依上開契約約款請求反 訴被告給付追加工程款。又系爭契約第39條（其他約定事項 ）第13項：「乙方應就甲方目前營運之水沙蓮觀光飯店舊館 ，於本工程施工期間協助提供以下專業服務：…⒋以上之協 助，係甲方提供設備材料，乙方無償協助人力技術支援。」 （見本院卷一第35頁），可知舊館之修復設備材料應由反訴 被告提供，如反訴原告有先代墊設備材料等費用，反訴原告 自得請求反訴被告償還。經查，反訴原告請求反訴被告給付 本項各分項工程款部分，經本院檢附相關卷宗及證據送請鑑 定單位鑑定（詳如本訴部分），爰參酌鑑定報告鑑定結果分 別審酌如下： ⒈系爭工程標準樓層I、J、K戶玄關高度不足修改部分： 鑑定報告十一、鑑定結果及分析㈡⒈認定：「經現場勘驗後 IJK 房間玄關高程已將配管修改穿樑，經原告提供5~17F 之 查驗表顯示界於245 公分上下，最低處約222 公分，且98年 10月20日會議紀錄第2 條第7 款中有同意支付。」（見外放 鑑定報告第11頁），又98年10月20日晨間水電會議中，第2 點第7 項記載由反訴被告補貼50萬元，有上開會議紀錄附卷 可稽（見本院卷六第62頁反面、第63頁）。是反訴原告主張 依系爭契約第24條（工程變更）第1 項之約定，請求反訴被 告應給付系爭工程標準樓層I 、J 、K 戶玄關高度不足修改 費用50萬元等語，為有理由。 ⒉系爭工程1 樓以上主排煙室之2 號管道間，所有砌磚崁縫費 用部分： 本項反訴被告就應給付砌磚崁縫費用5 萬元部分並無意見， 有反訴被告答辯狀可參（見本院卷七第184 頁），且鑑定報 告十一、鑑定結果及分析㈡⒉認定：「系爭工程主排煙室之 二號管道間所有砌磚崁縫…已完成」（見外放鑑定告第11頁 ），堪認本工作項目反訴原告已施作完成。是反訴原告主張 依系爭契約第24條（工程變更）第1 項之約定，請求反訴被 告給付系爭工程1 樓以上主排煙室之2 號管道間，所有砌磚 崁縫費用5 萬元等語，即屬可採。 ⒊污水處理系統追加砌磚工程部分： 鑑定報告十一、鑑定結果及分析㈡⒊認定：「系爭工程污水 處理系統追加砌磚工程…已完成另原告（即反訴被告）有簽 認。」（見外放鑑定報告第11頁），堪認系爭污水處理系統 追加砌磚工程反訴原告已施作完成，又反訴原告於98年6 月 9 日提出相關工程合計總價為30萬元之估價單，經反訴被告 之工地主任劉伯謙簽認在案（見本院卷六第67頁）。則反訴 原告主張依系爭契約第24條（工程變更）第1 項之約定，請 求反訴被告應給付污水處理系統追加砌磚工程30萬元等語， 即為可採。 ⒋系爭工程營業區之廁所加設空調冷氣設備部分： 鑑定報告十一、鑑定結果及分析㈡⒋認定：「系爭工程營業 區廁所加設空調冷氣設備工程…已安裝完成，於第6 期數量 計價中。」（見外放鑑定報告第11頁），堪認反訴原告已施 作完成此部分工程，且鑑定單位已於第6 期計價項目內計算 並經本院予以採認，是以本項目即不予重複計算。 ⒌台電停電致反訴被告水沙蓮舊飯店相關器材損失，委由反訴 原告修復部分： 系爭工程進行中，台電曾停電造成反訴被告水沙蓮舊飯店相 關器材損壞，反訴被告於98年9 月30日水電會議第14點決議 委由反訴原告施作修復，並請反訴原告開立估價單（見本院 卷六第70頁），此部分電器檢修材料費用反訴原告開立報價 單計4 萬2,281 元，並經反訴被告工地主任劉伯謙簽認在案 （見本院卷六第71頁）。此外，基於同一原因，造成壓縮機 損壞，以及更換冷卻水泵部分，反訴原告委由訴外人傑能系 統工程股份有限公司（下稱傑能公司）進行修繕，議價後修 繕費用共計27萬元（140,000+110,000+20,000=270,000）， 此部分由反訴原告代墊相關工程款，而相關報價單亦經反訴 被告工地主任劉伯謙簽認在案（見本院卷六第72、73頁）。 且鑑定報告十一、鑑定結果及分析㈡⒌認定：反訴原告及傑 能公司代為購買之修復材料「第二次鑑定會勘時至現場查看 已無設備，然兩造皆認定有安裝。」（見外放鑑定報告第11 頁），堪認上開因台電停電所造成水沙蓮舊飯店相關器材之 損壞，反訴原告已修復完成。是反訴原告主張依系爭契約第 39條（其他約定事項）第13項之約定，請求反訴被告應給付 台電停電致反訴被告水紗蓮舊飯店相關器材損失，委由反訴 原告修復費用31萬2,281 元等語，堪屬可採。 ⒍反訴被告委由反訴原告於臺北敦化南路辦公室安裝空調設備 部分： 系爭工程施工期間，反訴被告委由反訴原告於臺北敦化南路 辦公室安裝空調設備，費用合計38萬元，有估價單、反訴被 告員工郭忠揚簽認之送貨簽收單及施工前後之照片可稽（見 本院卷六第74至80頁），且鑑定報告十一、鑑定結果及分析 ㈡⒍認定反訴原告於系爭工程期間至反訴被告十樓辦公室安 裝空調工程「依被告（即反訴原告）提供之施工照片送貨簽 單及現場會勘認定已完成。」（見外放鑑定報告第11頁）， 足認反訴被告委由反訴原告於臺北敦化南路辦公室安裝空調 設備工程反訴原告已施作完成。是反訴原告依系爭契約第24 條（工程變更）第1 項之約定，請求反訴被告應給付其於臺 北敦化南路辦公室安裝空調設備費38萬元等語，即為可採。 ⒎綜上，系爭工程施工期間，因反訴被告變更追加及委由反訴 原告修復水沙蓮舊館設備費用合計154 萬2,281 元（500,00 0+50,000+300,000+312,281+380,000=1,542,281）。是反訴 原告請求反訴被告給付154 萬2,281 元等語，為有理由。 ㈢綜上所述，反訴原告主張反訴被告應給付第6 期工程款143 萬4,948 元，及變更追加工程暨修復水沙蓮舊館之設備費用 154 萬2,281 元，合計297 萬7,229 元（1,434,948+1,542, 281=2,977,229 ）等語，為有理由。故反訴原告依系爭契約 約款及民法承攬法律關係，請求反訴被告給付297 萬7,229 元，及自反訴起訴狀送達翌日（即101 年9 月18日，見本院 卷六第86頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為 有理由，逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。 肆、本、反訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免 為假執行，就本、反訴原告勝訴部分，於法均無不合，爰分 別酌定相當之擔保金額准許之。至本、反訴原告敗訴部分， 其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，均應併予駁回。 伍、兩造所提其餘攻擊、防禦方法及證據，經核於判決結果無影 響，爰未逐一論述，附此敘明。 陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 103 年 6 月 27 日 民事第五庭 法 官 徐淑芬 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並附 具繕本，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否 則本院得不命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 103 年 6 月 27 日 書記官 吳昀蔚