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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　100年度建字第302號 原　　　告　巨冠實業有限公司 法定代理人　陳冠宏 訴訟代理人　邱永豪律師 被　　　告　榮民工程股份有限公司 法定代理人　王央城 訴訟代理人　劉志鵬律師 　　　　　　王雪娟律師 　　　　　　洪維德律師 受　告知人　鴻崴工程行 法定代理人　陳家榮 受　告知人　宜路發工程有限公司 法定代理人　陳家旭 受　告知人　平安集成股份有限公司 法定代理人　陳科均 訴訟代理人　張峰銘 上列當事人間請求給付工程款等事件， 本院於民國102年12月19 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： （一）按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法 律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。民事 訴訟法第24條定有明文。查本件兩造業於「台北市『崇德 、隆盛新村』新建工程-油漆工程（下稱系爭工程 ）採購 契約」（下稱系爭契約），第27條合意以臺灣臺北地方法 院為第一審管轄法院（見本院卷㈠第24頁），是本院自有 管轄權，合先敘明。 （二）又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第 255 條第1項第3款定有明文。查原告起訴聲明原為：「被 告應給付原告新臺幣（下同）134萬6,859元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 」（見本院卷㈠第4頁）， 嗣於民國102年4月17日具狀變 更聲明為：「被告應給付原告139萬8,956元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 」 （見本院卷㈣第121頁 ），核屬擴張應受判決事項之聲明 ，揆諸前揭規定，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： （一）兩造於97年9月2日就系爭工程簽訂系爭契約，嗣原告於施 作系爭工程前，先後發現下列工程問題，應予追加工程款 ：1、室內粉光牆面須追加批土填平毛孔（ 下稱室內牆面 追加批土工程）：兩造於98年3月9日曾召開協調會，同意 本項增加費用之單價為20元/平方公尺， 其中8元/平方公 尺由泥作廠商即本件訴訟受告知人鴻崴工程行及宜路發工 程有限公司（下稱宜路發公司）（二者合稱泥作廠商）支 付，並由被告應給付予鴻崴工程行及宜路發公司之當期計 價款扣款轉付予原告， 另差額12元/平方公尺，則由被告 分攤7元/平方公尺給付原告。而原告完成本項室內牆面批 土之數量為11萬5,039平方公尺， 被告雖已給付其應分攤 之7元/平方公尺，但就代扣轉付之8元/平方公尺部分僅給 付73萬6,256元，尚餘18萬4,056元（ 計算式：11萬5,039 平方公尺×8元-73萬6,256元=18萬4,056元 ）迄未支付予 原告。又依前揭協調會議三方因已約明由被告自泥作廠商 之計價款中扣款轉付，則只要其對被告有計價款，被告即 負有予以扣款轉付原告之義務，因此原告對於被告已取得 直接請求給付之權利。 2、各棟樓梯間牆面、上樑、平頂 及2次修補等粉光面與內外角處不良現象， 須補土整平（ 下稱樓梯間補土整平工程）：原告於98年9月2日曾向被告 反應樓梯間應予補土整平，經被告要求泥作廠商立即改善 ，然未見處理，被告迫於完工期限，乃指示原告代工處理 ，費用為25萬3,000元。 3、A、B、C基地地下室牆面樑柱 平等及門框打石未批土（下稱地下室補土整平工程）：本 項係承攬業主國防部總政治作戰局（下稱業主）「重德、 隆盛新村新建工程」之機電工程廠商平安集成股份有限公 司（即本件受告之人，下稱平安集成公司），因機電管路 配設打石所遺留孔洞，致需額外施作批土、油漆工作，本 項本可由機電承商平安集成公司與土建承商即被告協商處 理，惟最終係由被告於99年4月20日至4月30日將本項工程 以代工扣款方式交由原告處置，費用計10萬7,800元。 以 上合計被告應給付原告之追加工程款金額為54萬4,856 元 （未稅）（計算式：18萬4,056元+25萬3,000元+10萬7,80 0元=54萬4,856元）。 （二）又依系爭契約第10條第1項第4款之約定：「…履約保證金 之退還，按下列方式辦理。…最後一期應俟本工程全部完 工，經驗收合格（詳24條），且無待解決事項後30日內， 一次無息發還。」及第24條第3項之約定：「 本工程經業 主正式驗收合格並經乙方（即原告）提出請領保留款切結 書籍辦妥保固保證後，發還保留款及履約保證金。」，是 以，系爭工程完工經驗收合格，且無待解決事項，經原告 提出請領保留款切結書及辦妥保固保證後，被告即應發還 保留款及履約保證金，而系爭工程業於99年12月30日經業 主驗收合格，原告自得請求被告發還工程保留款63萬,111 元（未稅）及履約保證金16萬4,191元。 為此，爰依系爭 契約之法律關係提起本件訴訟，請求被告給付追加工程款 、保留款及履約保證金合計139萬8,956元（含稅價）（計 算式：54萬4,856元+63萬1,111元 ）×1.05+16萬4,191元 =13 9萬8,956元）。並聲明：被告應給付原告139萬8,956 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5% 計算之利息。 二、被告則以：（一）原告請求被告給付追加工程款，並無理由 ，分述如下：1、室內牆面追加批土工程部分： 依98年3月9 日協調會決議，被告僅係於泥作廠商辦理計價時，依其指示 ，自被告應給付泥作廠商之計價款中，將原告確認之數額， 轉付原告，並非泥作廠商於每次計價後，被告即須自動由計 價款中撥出款項支付予原告。代扣轉付僅為三方於泥作廠商 與被告個別期次計價時就款項之支付手續為縮短之協議而已 ，被告自不因三方協議而對原告負有任何給付義務。 2、樓 梯間補土整平工程部分：被告並未指示原告施作本項工程， 且依契約約定原告本應完成樓梯間接縫與天花板之批土整平 作業，原告本項施作之部分，係屬系爭工程之範圍。 3、地 下室補土整平工程部分：被告並未指示原告施作本項工程， 且本項工程係機電工程廠商平安集成公司配設機電管路而另 行打石，致留有洞孔需額外施作批土、油漆等工作，故原告 求償對象應為平安集成公司。又由平安集成公司與原告簽訂 之100年4月19日保固協定書可知，本項工程係原告向平安集 成公司所承攬，平安集成公司並已付款予原告，故原告重複 請求本項之費用，並無理由。（二）就原告請求發還工程保 留款及履約保證金部分：1、依系爭契約第14條第3項約定： 「保留款為每期估驗款5%，其發還方式詳本契約條款第24條 」、第24條第2項約定：「 乙方（指原告）應依契約規定於 工程預定完工日前或完工當日，將完工日期書面通知甲方（ 指被告）。甲方應…以確定是否完工。 」、同條第3項之約 定：「 乙方應於完工後7日內將竣工圖表、工程結算明細表 及契約規定之其他資料送請甲方審核。…本工程經業主正式 驗收合格並經乙方提出請領保留款切結書籍辦妥保固保證後 ，發還保留款及履約保證金。」，然原告於未完工前即退場 並表明拒絕進場，未依系爭契約之規定向被告申報完工，且 未提出請領保留款切結書及辦妥保固保證，是依系爭契約相 關規定，原告請求被告發還保留款及履約保證金之條件並未 成就，故不得請求被告返還保留款及履約保證金。 2、依系 爭契約第10條第1項第3款第5目約定：「 乙方有下列情形之 一者，其履約保證金（含其孳息）甲方得部分或全部不予發 還：…5.查驗或驗收不合格，且未依通知期限內依規定辦理 ，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之 金額，自待付契約價金扣抵仍有不足，與該不足金額相等之 保證金。」、第16條第3項約定：「 甲方如發現乙方工作品 質不符本契約規定，或有不當措施將危及工程安全時，得指 示乙方限期改善，…如乙方不遵期限辦理，甲方得自行修補 或另行交商修補、修正，甲方因而所產生之一切費用及損失 均由乙方負責」、第24條第7項約定：「 如驗收結果發現乙 方有工作不符本契約規定之處，乙方應在甲方指定期限內無 償修改完成，並報請甲方複驗，如不遵限辦理，除視為逾期 外，甲方得自行修補或另行交商修補修正，甲方因而所產生 之一切費用及損失應由乙方負責賠償。 」，原告自99年7月 即未進場施作，被告通知其就業主初驗之缺失進行改善時， 原告於100年7月12日表示不願意改善，被告乃自行委由其他 廠商進場修補，計支出費用達140萬6,510元，依前開約定， 被告得自保留款及履約保證金中扣除修補費用，經扣除後， 原告尚須給付被告61萬1,208元（計算式：140萬6,510元-79 萬5,302元=61萬1,208元）。又縱認為原告其他3項之主張金 額含稅57萬2,099元，為有理由， 被告亦主張抵銷，抵銷後 原告尚須給付被告3萬9,109元（ 61萬1,208元-57萬2,099元 =3萬9,109元）。並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執之事實： （一）被告承攬國防部政治總作戰局之「臺北市『崇德、隆盛新 村』新建工程」（下稱主體工程），並將其中之油漆工程 即系爭工程分包予原告承攬施作，並於97年9月2日簽訂系 爭契約，約定工程總價為1,312萬3,809元（未稅），含稅 工程總價為1,377萬9,999元，有系爭契約在卷可稽（見本 院卷㈠第9至26頁）。 （二）兩造與鴻崴工程行及宜路發公司（即泥作廠商 ）於98年3 月9日召開協調會，協調決議略以：「 （一）經協調結果 ，針對各樓層（1F以上）室內1：3水泥粉光牆面施作批土 工作所增加費用每平方公尺20元正，鴻崴及宜路發公司均 同意每平方公尺支付予巨冠公司（即原告 ）8元正，交由 巨冠公司進行批土工作，另差額每平方公尺12元正，由榮 工公司（即被告）分攤7元正及巨冠公司自行負擔5元正。 （二）前述鴻崴及宜路發公司支付予巨冠公司之批土費用 （每平方公尺8元正 ），其計價方式同意以巨冠公司每期 牆面1：3水泥粉光刷一底二度水性水泥漆經榮工公司准予 計價數量為準，進行計算後，由鴻崴及宜路發公司當期計 價款中，以代扣轉付方式支付」，有98年3月9日主體工程 協調會議紀錄在卷可稽（見本院卷㈠第27頁）。 （三）主體工程業於99年5月6日完工，被告與業主於99年6月7日 辦理初驗，業主並要求被告須於50日內（即99年6月8日至 99年7月27日）完成缺失改善（ 其中包含與系爭工程有關 之缺失），嗣主體工程於99年12月30日驗收合格，有業主 99年6月7日主體工程初驗紀錄及業主99年12月30日主體工 程正驗複驗紀錄等在卷可稽（見本院卷㈠第102至103頁、 卷㈡第202頁、卷㈣第129至239頁）。 （四）被告於99年6月28 日發函原告改善業主所列系爭工程之初 驗缺失，並限期原告應於99年6月30日前改善完成。 被告 嗣於99年7月12日復函知原告略以：「 貴公司（ 即原告） 迄今未派員改善完成，本公司（即被告）自即日起以代工 扣款方式處理，以免整體缺失改善期程持續延宕等情」， 有被告99-M45-1054號函，及99-M45-1068號函在卷可稽（ 見本院卷㈠第104至105頁）。 （五）原告尚未領取系爭工程之保留款金額為63萬1,111元（ 未 稅）、履約保證金金額為16萬4,191元， 有被告民事答辯 ㈠狀、原告民事準備㈦狀等在卷可稽（見本院卷㈠第78頁 反面、卷㈣第121頁）。 四、得心證之理由： 原告主張其向被告承攬施作系爭工程，並簽訂系爭契約，而 系爭工程已完成施作，並經業主驗收合格，惟被告尚有追加 工程款、工程保留款及履約保證金合計139萬8,956元未給付 ，爰依系爭契約之法律關係請求被告如數給付等情；惟為被 告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者厥為：（ 一）原告請求被告給付追加之 1、室內牆面追加批土工程18 萬4,056元（未稅） 2、樓梯間補土整平工程25萬3,000元（ 未稅）3、地下室補土整平工程10萬7,800元（未稅）等之工 程款，有無理由？（二）原告請求被告給付及發還工程保留 款63萬1,111元（未稅）及履約保證金16萬4,191元，有無理 由？ （三）被告以修補系爭工程之驗收缺失費用140萬6,51 0元為抵銷之抗辯，有無理由？茲分述如下： （一）原告請求被告給付追加之 1、室內牆面追加批土工程18萬 4,056元（未稅） 2、樓梯間補土整平工程25萬3,000元（ 未稅）3、地下室補土整平工程10萬7,800元（未稅）等之 工程款，有無理由？ 1、有關室內牆面追加批土工程18萬4,056元（未稅）部分： （1）原告主張兩造於98年3月9日召開協調會同意本項增加費用 之單價為20元/平方公尺， 其中8元/平方公尺由泥作廠商 支付，並由被告應給付予泥作廠商之當期計價款內代扣轉 付予原告， 惟被告就代扣轉付之部分尚有18萬4,056元迄 未支付予原告云云；惟為被告所否認，並辯稱依98年3月9 日協調會決議，被告僅為原告請求應由泥作廠商分擔部分 之代扣轉付第三者，被告並非債務人，原告應向泥作廠商 請求付款，而非向被告請求等語。 （2）經查，依98年3月9日協調會會議紀錄記載：「決議事項： （一）經協調結果，針對各樓層（1F以上）室內1：3水泥 粉光牆面施作批土工作所增加費用每平方公尺20元正，鴻 崴及宜路發公司均同意每平方公尺支付予巨冠公司（即原 告）8元正，交由巨冠公司進行批土工作， 另差額每平方 公尺12元正， 由榮工公司（即被告）分攤7元正及巨冠公 司自行負擔5元正。 （二）前述鴻崴及宜路發公司支付予 巨冠公司之批土費用（每平方公尺8元正 ），其計價方式 同意以巨冠公司每期牆面1：3水泥粉光刷一底二度水性水 泥漆經榮工公司准予計價數量為準，進行計算後，由鴻崴 及宜路發公司當期計價款中，以代扣轉付方式支付。」（ 見本院卷㈠第27頁），觀諸前開協調會之決議，其目的係 在商討各樓層室內牆面追加批土工作費用之分攤問題，兩 造及泥作廠商同意由原告進行批土工作之施作，而批土工 作所增加之費用每平方公尺由被告負擔7元， 泥作廠商負 擔8元，原告自行負擔5元， 且泥作廠商負擔之8元部分， 係由被告應給付予泥作廠商之估驗計價款中，由被告以代 扣轉付方式支付予原告，而該決議事項所謂之「代扣轉付 方式支付」之意，僅為泥作廠商就其應負擔批土工作費用 之付款方式，此部分工程款之債務人仍為泥作廠商，尚難 認被告有承擔泥作廠商債務之意，故原告請求被告給付泥 作廠商應負擔部分之工程款，應屬無據。 （3）復觀之原告所領取泥作廠商應負擔部分之批土工程費用， 係分別開立買受人為鴻崴工程行及宜路發公司之統一發票 予泥作廠商，有原告所開立之統一發票為證（見本院卷㈡ 第23至24頁、卷㈢第38至39頁），且被告於泥作廠商之估 驗計價款中所扣抵之費用，係經泥作廠商同意被告於估驗 計價款中扣抵其應給付予原告之款項，並同意被告再將該 款項直接支付予原告，有扣款方式及金額同意書在卷可稽 （見本院卷㈢第40頁），是被告係依泥作廠商之同意於應 給付予泥作廠商之估驗計價款中，扣抵其應給付予原告之 款項，被告再將該扣抵之款項直接支付予原告，且原告並 依所領得之款項，開立買受人為泥作廠商之統一發票，益 徵有關泥作廠商應負擔批土工作每平方公尺8 元費用之債 權債務之關係，係存在於原告與泥作廠商之間，被告係依 泥作廠商之同意代為扣款轉付予原告，是兩造間就本項並 無債權債務之關係，故原告主張被告應給付本項費用云云 ，自非可採。 2、有關樓梯間補土整平工程25萬3,000元（未稅）部分： （1）原告主張其係經被告指示代為施作本項工程，故請求被告 給付本項追加工程款25萬3,000元等語； 惟為被告所否認 ，辯稱其並未指示原告施作本項工程，且本項本屬原告施 作系爭工程之範圍云云。 （2）查原告於98年9月2日發函予被告，函文內容主旨記載略以 ：「…近日施作各基地各棟樓梯間之第一度面漆，有發現 牆面、上樑、平頂及二次修補等粉光面與內外角處，發現 不良現象問題。…」（本院卷㈠第28頁），被告嗣於98年 9月7日將原告上開函文所述缺失函知泥作廠商，並副知原 告，該函主旨記載略以：「…本公司（即被告）前以發函 要求處理有關室內牆面、樑側底施工缺失及未支付協議款 項等，惟貴公司（即泥作廠商）均未回應，為求公允，本 公司預定於98/09/08日上午10：00協同油漆承商（即原告 ）會勘，並於其後立即僱工改善，以利工程後續施作，… 。」（見本院卷㈠第68頁），是原告於98年9月2日即向被 告反應樓梯間粉光面及內外角處等不良情形，被告嗣於98 年9月7日將前揭缺失，通知泥作廠商，並告知將協同油漆 承商會勘，並於其後立即僱工改善，以利工程後續施作， 產生之費用將由泥作廠商計價款中扣除。然泥作廠商並未 進場施作該樓梯間補土整平工程，其後該樓梯間補土整平 工程係由原告所施作完成，此有原告所僱油漆工證人徐志 明證稱：「（問：（提示原告民事起訴狀原證6、7、10、 11照片）請問證人，原告巨冠公司是否曾經指示進行這些 的工作？）有補土（包括樓梯間）、房間批土整平。地下 室的油漆及門框補土整平。」等語屬實（見本院卷㈢第22 頁背面）。則樓梯間補土整平工程原本屬泥作廠商應施作 之工程範圍，並非原告系爭工程之承攬範圍，是原告所完 成本項樓梯間補土整平工程屬於原契約外之追加工程，應 堪認定。 （3）又按承攬契約並非要式契約，且參酌民法第491條第2項規 定「未定報酬額者，按照價目表所定給付之，無價目表者 ，按照習慣給付」，故雙方當事人就承攬之工作內容達於 意思表示合致時，承攬契約即有效成立（最高法院91年度 台上字第672號判決意旨參照 ）。是如定作人與承攬人就 定作人完成一定之工作達成合意，應認已成立承攬契約， 至於報酬額，則依民法第491條第2項規定之未定報酬額者 ，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付決 定。而原告確已完成樓梯間補土整平追加工程之施作，而 被告又未為反對意思而令原告得以完成上述之追加工程， 且原告係以承攬工程為業之營利事業，每項工程均有其施 作之成本，衡情原告應無未經被告指示擅自任意追加施作 工程，而願自行負擔追加工程成本風險之理，足認兩造確 已合意由原告施作上述之追加工程，是該追加工程之承攬 契約已有效成立，至於報酬額，則依民法第491條第2項規 定之未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者 ，按照習慣給付決定。 （4）原告主張施作本項工程每座樓梯間出工數約4至5人，以每 日每工2,500元計算，每座樓梯之修補單價為1萬1,000 元 ，而本項工程計有23座樓梯，是完成本項之費用為25萬3, 000元等語；惟為被告所否認， 並辯稱本項每座樓梯間出 工數至多僅需1至2人， 且工資應以小工每日1,500元計算 云云。惟查， 原告主張本項工程之合理費用為25萬3,000 元，惟為被告所否認，自應由原告對本項工程合理金額為 25萬3,000元負舉證責任， 然原告並未能舉證以實其說， 是自難為原告有利之認定，而被告已自承對於施作本項工 程之每座樓梯間出工數至多僅需1至2人，可認兩造對於每 座樓梯間出工人數於2人之範圍內不爭執， 另本項工程計 有23座樓梯間，是施作本項工程所需出工人數計46人（計 算式：23座×2人＝46人） ，以一般油漆技術工之工資每 人每日約2,500元， 經計算施作本項工程所需之費用為11 萬5,000元（46人×2,500元=11萬5,000元），故原告請求 被告給付本項之費用於11萬5,000元之範圍內， 為有理由 ，逾此部分之主張，則不足採。至被告辯稱施作本項工程 應以小工每人每日1,500元計價， 惟觀之被告所提出之代 僱工費用統計表及點工簽單中（見本院卷㈠第183至184頁 ），已自承代僱工人員施作補土工作之點工每人每日之金 額為2,500元， 是本項工程之補土工作自應以每人每日2, 500元計價，故被告辯稱補土工作每人每日應以1,500元計 價，自非可取。 3、有關地下室補土整平工程10萬7,800元（未稅）部分： （1）原告主張其係依被告指示代為施作機電承包商因機電管路 配設打石所遺留孔洞之批土及油漆等工作，故請求被告給 付本項追加工程款10萬7,800元等語； 惟為被告所否認， 並辯稱其並未指示原告施作本項工程，原告求償對象應為 平安集成公司，又本項工程已由平安集成公司委由原告承 攬施作，並已給付工程款予原告，原告已重複請款云云。 （2）經查，被告於99年5月7日函文予平安集成公司，主旨記載 ：「有關貴公司（即平安集成公司）承攬台北市『崇德、 隆盛新村』新建工程三基地下室牆面樑柱平頂及門框遭機 電管路配設打石未批土油漆等工作，本公司（即被告）於 99.04.20日～99.04.30日以代工扣款方式處置共計新台幣 78,100元（未稅），請於99.05.15前支付油漆廠商巨冠實 業有限公司上述金額，倘未如期付款則由貴公司相關計價 款扣抵，…」（見本院卷㈢第19頁），是係因平安集成公 司施作機電管路配設打石工作而遺留有相關之孔洞，致地 下室牆面樑柱平頂及門框須進行補土及油漆等修繕工作， 惟平安集成公司並未進行修繕， 被告乃於99年4月20日至 30日間代為僱工進行修繕，並依此請求平安集成公司給付 代僱工費用。 則被告既已於上開函文中自承於99年4月20 日至30日間代平安集成公司僱工施作相關打石所遺留孔洞 之補土及油漆等修繕工作，而原告係實際施作上開修繕工 作之承包商，足認原告係因被告指示而進行本項工程之施 作，故原告請求被告給付本項之工程款，自屬有據。 （3）又原告主張其所完成本項之費用計10萬7,800元， 業據提 出原證7之請款單為證（見本院卷㈠第32至34頁） ；惟為 被告所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。 查觀 之原告所提出之請款單據係由原告所自行製作之文書資料 ，既經被告所否認，依前揭規定，自應由原告就該估價單 所載之數量及金額負舉證責任。而原告雖又提出原證11本 項之施工照片為證（見本院卷㈡41至200頁 ），惟該照片 無法證明原告所完成本項之數量及金額，然因被告已於上 開99年5月7日98-M45-1013 號函文中自承代平安集成公司 僱工施作之費用為7萬8,100元，堪認被告於7萬8,100元之 金額範圍內不爭執， 故原告請求被告給付本項之費用於7 萬8,100元之範圍內， 為有理由，逾此部分之主張，即無 可採。 （4）被告雖辯稱本項工程係原告自行向平安集成公司所承攬施 作，平安集成公司並已付款予原告，原告已重複請求本項 費用云云，業據提出原告與平安集成公司之保固協議書為 證（見本院卷㈢第41頁）。 惟查，原告係於98年8月25日 向平安集成公司達成協議以40萬元施作機電工程之相關補 土及油漆修繕工作，有該次會議紀錄在卷足憑（見本院卷 ㈤第26至27頁），而原告本項所請求修繕工程之施作期間 為99年4月間，兩者施工之時間相距近8個月，又上開原告 與平安集成公司達成協議施作之工作內容為：室內二次施 工線路打洞修補不平整、開關座線盒週邊縫隙、牆面鑽孔 污水沾污等修補施工，與原告本項請求之工作內容為地下 室牆面樑柱平頂及門框批土部分，亦非相同，是原告施作 本項工作之時間及內容， 均與其於98年8月25日向平安集 成公司所承攬施作之工作項目不同，兩者非屬相同之工程 ，故被告辯稱原告重複請求本項費用云云，並非可採。 4、綜上，原告得請求被告給付追加之工程款含稅金額應為20 萬2,755元【 計算式：（11萬5,000元+7萬8,100元）×1. 05（含稅）=20萬2,755元】。 （二）原告請求被告給付及發還工程保留款63萬1,111元（ 未稅 ）及履約保證金16萬4,191元，有無理由？ 1、按系爭契約第14條第3項約定：「保留款為每期估驗款5％ ，其發還方式詳本契約條款第24條 」、第24條第2項約定 ：「乙方（即原告）應依契約規定於工程預定完工日前或 完工當日，將完工日期書面通知甲方（即被告）。甲方應 即會同乙方，依據契約及圖說等核對完工之項目及數量， 以確定是否完工。」、同條第3項之約定：「 乙方應於完 工後七日內將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其 他資料送請甲方審核。…本工程經業主正式驗收合格並經 乙方提出請領保留款切結書及辦妥保固保證後，發還保留 款及履約保證金。」（見本院卷㈠第16、21、22頁），足 見兩造約定於系爭工程完工後，經業主驗收合格，原告提 出請領保留款切結書及辦妥保固保證後，被告即應發還保 留款及履約保證金。 2、查系爭工程已於99年12月30日經業主驗收合格，有業主國 防部總政治作戰正驗複驗紀錄在卷可稽（見本院卷㈡第20 2頁）， 是被告向業主所承攬之整體工程既經業主驗收合 格，則原告向被告所次承攬之系爭工程係屬整體工程之一 部分，整體工程既經業主驗收合格，堪認屬整體工程一部 之系爭工程亦已完成施作，並驗收合格，故原告自無再向 被告提出完工通知之必要。又系爭工程辦理保固保證之目 的，係在於確認原告之保固責任，且依系爭契約第26條之 約定：「本工程自正式驗收合格起，由乙方保固1年。… 」（見本院卷㈠第23頁）， 是系爭工程之保固期為1年， 然系爭工程業於99年12月30日經業主驗收合格，則屬整體 工程一部之系爭工程亦應認已驗收合格，是原告之保固期 間應於斯時起算，並於100年12月29日屆至， 而系爭工程 之保固期既已屆至，原告自無再辦理保固手續之必要。另 依系爭契約第24條第4項之約定：「 …保留款切結書應切 結保證乙方其自身…聲明放棄向甲方及業主求償權利。… 」（見本院卷㈠第22頁），然兩造既對系爭工程款存有爭 議，而提起本件訴訟，自難令原告出具放棄權利之保留款 切結書。綜上，被告以原告尚未將完工日期書面通知被告 、提出請領保留款切結書及辦妥保固保證為由，拒絕給付 工程保留款及履約保證金，尚非有理。故原告依系爭契約 第24條第第3項之約定， 請求被告給付工程保留款66萬2, 667元（含稅）及履約保證金16萬4,191元，應屬有據。 （三）被告以修補系爭工程之驗收缺失費用140萬6,510元為抵銷 之抗辯，有無理由？ 1、依系爭契約第24條第7項之約定：「 如驗收結果發現乙方 （即原告）有工作不符本契約規定之處，乙方應在甲方（ 即被告）指定期限內無償修改完成，並報請甲方複驗，如 不遵限辦理，除視為逾期外，甲方得自行修補或另行交商 修補修正，甲方因而所產生之一切費用及損失應由乙方負 責賠償。」（見本院卷㈠第22頁），是兩造約定系爭工程 驗收時如發現不符契約約定之缺失時，原告應於被告指定 期限內修改完成，如原告不於期限內修改，被告即得自行 修補，而修補所支出之費用被告即得向原告請求賠償。 2、查被告曾於系爭工程之初驗後，通知原告修補驗收時發現 之缺失，有被告99年6月28日99-M45-1054號函載：「主旨 ：…有關台北市『崇德、隆盛新村 』新建工程業主於99. 06. 04日止所辦理之初驗，A、B基地油漆工程所列缺失合 計406項（如附件 ），請於99.06.30日前將初驗所列缺失 改善完成，逾期本公司全面代僱工處理，…。」在卷可稽 （見本院卷㈠第104頁）， 然原告以瑕疵非屬原告施工問 題所造成而拒絕修繕（見卷㈢第21頁反面），則被告於原 告拒絕修繕後，另行委由其他承商進行修繕所支出之費用 ，即得依前開之約定請求原告負賠償之責。 3、又被告為修繕系爭工程之相關缺失，委請訴外人億彥工程 有限公司（下稱億彥公司）進行瑕疵修補工作，有代僱工 費用統計資料、缺失改善相片、被告轉帳傳票、報銷清單 、支出憑證粘存單、億彥公司所開立之統一發票、驗收紀 錄等在卷可稽（ 見本院卷㈠第106至605頁、（二）第212 至230頁、㈣第63至68頁 ），茲將被告代僱工所支出予億 彥公司之瑕疵修繕費用整理如附表所示，並就附表本院認 定之修繕金額分述如下： （1）附表項次1部分： 本項係被告於99年7月10日至99年8月12 日間委請億彥公司辦理系爭工程之缺失修繕工作，計支出 費用42萬1,000元，有代僱工費用統計表、 瑕疵修繕照片 、億彥公司所開立之統一發票等在卷足憑（見本院卷㈠第 106至181頁、卷㈣第65頁），惟其中99年7月24日至99年8 月12日代僱工統計表中：「 8月5日-C基地B2F管路油漆污 染初驗缺失改善」7,500元，「8月6日-B基地B2F管路油漆 污染初驗缺失改善」7,500元，「8月7日-B基地B2F管路油 漆污染初驗缺失改善」7,500元，「8月8日-B基地B2F管路 油漆污染初驗缺失改善」7,500元，「8月8日-A基地B2F管 路油漆污染初驗缺失改善」7, 500元，「8月9日-A基地B2 F管路油漆污染初驗缺失改善」5,000元，「8月10日-A 基 地B2F管路油漆污染初驗缺失改善」5,000元（見本院卷㈠ 第148至149頁），合計4萬7,500元（ 計算式：7,500元＋ 7,500元＋7,500元＋7,500元＋7,500元＋7,500元＋5,000 元＋5,000元＝4萬7,500元 ），係有關管路油漆之瑕疵修 繕，並非原告系爭工程之施工範圍，自應扣除，扣除後本 項被告得請求原告負擔瑕疵修補之費用為37萬3,500元 （ 計算式：42萬1,000元-4萬7,500元=37萬3,500元）。 （2）附表項次2至5部分：項次2係99年9月9日至99年9月20日間 委請億彥公司辦理系爭工程之缺失修繕工作，計支出費用 10萬7,500元， 項次3係99年9月21日至99年10月15日間委 請億彥公司辦理系爭工程之缺失修繕工作，計支出費用13 萬8,600元，項次4係99年10月16日至99年10月31日間委請 億彥公司辦理系爭工程之缺失修繕工作，計支出費用13萬 2,000元，項次5係99年11月1日至100年1月5日間委請億彥 公司辦理系爭工程之缺失修繕工作，計支出費用36萬7,40 0元，有代僱工費用統計表、瑕疵修繕照片、 億彥公司所 開立之統一發票等在卷足憑（見本院卷㈠第264至483頁、 第488至604頁、㈣第64至67頁），是被告合計支出附表項 次2至5之系爭工程瑕疵修補費用為74萬5,500元（ 計算式 ： 10萬7,500元+13萬8,600元+13萬2,000元+36萬7,400元 =74萬5,500元），故被告本項得請求原告負擔瑕疵修補之 費用計為74萬5,500元。 （3）附表項次6至7部分： 附表項次6億彥公司於100年6月27日 所開立之統一發票品名記載：「台北市崇德隆盛一樓『復 舊』工程款」（見本院卷㈣第67頁），是本項所支出之費 用為一樓之復舊工程，尚難認屬系爭工程之油漆工程修繕 ，故被告請求原告負擔本項之費用，自屬無據。至於附表 項次7部分被告僅提出億彥公司於100年6月29 日所開立之 統一發票為證（見本院卷㈣第68頁），復未提出任何有關 瑕疵修繕之施工紀錄相關佐證資料，自難僅以統一發票所 載金額為本項認定之修繕費用，自應為被告不利之認定， 故被告請求原告負擔本項之費用，亦屬無據。 （4）綜上，被告得請求原告給付系爭工程之瑕疵修繕費用含稅 共計為117萬4,950元【計算式：（37萬3,500元+74萬5,50 0元）×1.05（含稅）＝117萬4,950元】。 4、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務與他之債務，互為抵銷，但依債之性質不能 抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應 以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得 為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項、第 335條第1項分別定有明文。是被告主張以原告應負之瑕疵 修繕費用與原告本件請求之追加工程款、工程保留款、履 約保證金為抵銷，應有理由。而被告尚應給付原告追加工 程款20萬2,755元、工程保留款66萬2,667元及履約保證金 16萬4,191元，合計金額含稅為102萬9,613元（ 計算式： 20萬2,755元+66萬2,667元+16萬4,191=102萬9,613元）， 惟原告應負擔之瑕疵修繕費用含稅為117萬4,950元，經被 告主張抵銷後（ 計算式：102萬9,613元-117萬4,950=-14 萬5,337元），原告已無餘額得請求被告給付。 5、原告雖主張被告所提相關缺失改善事項，係屬泥作工作之 範圍之瑕疵，並非屬系爭工程之工作範圍云云。惟按原告 於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實 證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真 正，而應為被告不利益之裁判；又原告對於自己主張之事 實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出 反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責 ，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第1679、 2855號判例意旨參照）。經查，被告就原告施作系爭工程 有瑕疵部分，業據提出被證30之初驗驗收查驗表、被證31 各戶之驗收缺失項目、被證32正驗驗收查驗表等為證（見 本院卷㈣第129至644頁），觀之上開查驗缺失表係經由業 主、營管單位、監造單位、被告所共同確認並簽認，該查 驗表所列初驗及驗收缺失工項中，確實有諸多屬於油漆工 程施作之瑕疵，可認原告施作系爭工程確有施工瑕疵之情 ，而原告僅空言否認該等瑕疵並非其所施作造成，又未能 舉證以實其說，是自難為原告有利之認定。原告復主張其 僅負責施作油漆工作，有關補土整平之工作係屬泥作廠商 應施工之範圍，其不負該等瑕疵擔保之責云云，惟有關補 土整平部分之施作費用，被告及泥作廠商已同意另給付該 補土整平等費用予原告，並由原告代為進行施作，是有關 補土整平之工作已為其施作工程之範圍，故原告再以此主 張其不須負該部分之瑕疵修補責任云云，亦非可採。 五、綜上所述，原告請求被告追加工程款20萬2,755元、 工程保 留款66萬2,667元及履約保證金16萬4,191元，合計金額為10 2萬9,613元（計算式：20萬2,755元+66萬2,667元+16萬4,19 1元=102萬9,613元），為有理由，惟被告就原告應負擔瑕疵 修繕費用117萬4,950元之抵銷抗辯為可採，經抵銷後，原告 已無餘額得請求被告給付。從而，原告依系爭契約之法律關 係，請求被告給付139萬8,956元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予 駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與 判決結果無影響，爰不另一一論列，併予敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 103 年 1 月 28 日 民事第四庭 法 官 陳家淳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 1 月 28 日 書記官 王文心