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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　100年度建字第376號 原　　　告　九禾多元股份有限公司 法定代理人　林建宏 訴訟代理人　李淵聯律師 複　代理人　駱國堯律師 被　　　告　中華郵政股份有限公司 法定代理人　翁文祺 訴訟代理人　朱正剛律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國103年2月19日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣肆萬柒仟捌佰肆拾肆元，及自民國一百年 十二月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣肆萬柒仟捌佰肆拾肆 元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查原告起 訴聲明第1項原為：1.被告應給付原告新臺幣（下同）705萬 2557元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。嗣於民國101年8月29日變更聲明為：1.被告應給 付原告710萬8717元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。並追加第2項聲明：2.被告應返還 原告彰化商業銀行股份有限公司晴光分行定期存單面額55萬 8000元壹張（下稱系爭定期存單，見本院卷㈡第46頁）。復 於103年1月27日變更第1項聲明：被告應給付原告693萬1144 元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息（見本院卷㈣第164頁）。另於103年2月19日言詞辯論 期日就尾款部分追加依民法第512條第2項請求（見本院卷㈣ 第226頁）。查原告追加請求返還系爭定期存單及尾款部分 追加依民法第512條第2項請求，與原聲明請求之工程款項， 均係基於兩造間之承攬契約關係，請求之基礎事實應屬同一 。又原告聲明請求之工程款金額變更，核屬擴張或減縮應受 判決事項之聲明。原告訴之變更或追加，合於前開規定，應 予准許。 二、被告之法定代理人原為游芳來，於本院訴訟程序進行中陸續 變更為李紀珠、陳純敬、翁文祺，法定代理人李紀珠、陳純 敬、翁文祺分別於102年3月4日、同年8月2日、11月14日具 狀聲明承受訴訟，有卷附之民事聲明承受訴訟狀、被告第4 屆董事會第1次臨時會議議事錄在卷可稽（見本院卷㈢第46 、213頁、卷㈣第96頁），經核與民事訴訟法第170條、第17 5條第1項、第176條之規定相符，應予准許。 貳、實體方面 一、原告主張： ㈠原告於民國97年11月3日承攬被告之「三重蘆洲郵局改建空 調設備工程」（下稱系爭工程），並簽訂有工程採購契約（ 下稱系爭契約），工程總價1395萬元。系爭工程業於99年1 月10日完工，竣工情形並經被告查證屬實。然被告尚有餘款 261萬6792元、尾款69萬7500元及追加減工程款361萬6852元 ，合計693萬1144元未為給付，詳如下述： ⒈餘款及尾款部分：系爭工程扣除被告已付工程款1063萬5708 元，原工程款部分尚有未付工程款（含餘款及尾款）331萬4 292元（工程總價1395萬元-1063萬5708元＝331萬4292元） 未為給付。其中餘款部分：依系爭契約第15條第1項第3款之 約定：「餘款：全部工程竣工經查證屬實，並於接妥水電後 ，付足全部價款（含契約總價款與增減帳之總和）之百分之 九十五，惟如有逾期竣工情形者，應先扣除逾期罰款後核付 。如經核算之逾期罰款金額，已逾餘款金額時，甲方（即被 告）得自乙方（即原告）所繳保證金內扣除不足數額。」， 本件餘款261萬6792元（1395萬元x95%-1063萬5708元=261萬 6792元）之付款條件成就。依前開系爭契約第15條第1項第3 款約定，請求被告給付261萬6792元。另尾款部分：依系爭 契約第15條第1項第4款之約定：「尾款：正式驗收合格乙方 繳交保固金並立具保固切結書後，於30日內結付尾款。」， 尾款金額應為應為69萬7500元（契約總價1395萬元×5%＝69 萬7500元），被告刻意刁難原告通過驗收，致12次驗收後， 被告仍不願通過驗收，非可歸責於原告。依民法第101條第1 項之規定，應認付款條件已成就，爰依前開契約第15條第1 項第4款之約定及民法第512條第2項請求被告給付尾款69萬 7500元。 ⒉追加減工程款部分：系爭工程另有如附表2「原告主張」欄 位所示之追加減工程款，計361萬6852元。依系爭契約第14 條第3項之約定，被告應如數給付。以上合計被告應給付693 萬1144元（餘款261萬6792元+尾款69萬7500元+追加減工程 款361萬6852元＝693萬1144元）（即總表「原告主張」欄位 所示）。 ⒊被告不得溢扣物調款：依行政院公共工程委員會（下稱工程 會）之規定，物價指數調整款之計算，可以減免2.5%，原告 已向被告承辦人員填寫減免單，被告抗辯應於前開應付工程 款中扣減物調款55萬6512元，並無理由。 ㈡被告應返還履約保證：被告以歷經15個月之12次初驗，而原 告未見改善為由，依系爭契約第29條第9項第2款之約定終止 系爭契約。契約既經終止，被告自應返還，爰依系爭契約第 9條第4項前段、第7項之約定及民法第179條之規定，請求被 告返還履約保證即系爭定期存單。 ㈢對被告之抗辯所為之陳述： ⒈逾期不可歸責原告：原告於施工期間因工地臨時水電費問題 ，遭訴外人王凱仁驅離長達5日，不可歸責於原告，被告稱 原告竣工逾期5日部分，經扣除此5日期間後，原告並未逾期 。縱有竣工遲延，亦不可歸責於原告。另被告驗收過程中， 每每未具體指出其驗收標準，抑且，被告就其所要求原告改 善之缺失，乃往往未一次指出，則被告已陷於驗收遲延。蓋 驗收之通過，固賴原告之改善缺失。然被告歷次驗收所指缺 失，是否實在，亦屬有疑。且被告亦負有適時盡協力驗收之 義務，否則焉能期待原告將能遵期通過被告驗收。是被告未 盡此契約上之協力義務，乃致驗收共計12次，長達15個月， 已係驗收遲延，至為灼然。基此，就長達12次之驗收，被告 竟仍不通過驗收，不可歸責原告。 ⒉缺失改善費用：就被告主張之缺失改善費用部分，原告實際 上並沒有那麼多缺失未改善，從合理性來看，亦沒有那麼多 缺失需要改善。被告對該等缺失之指摘洵屬吹毛求疵，並未 影響系爭工程之運轉功能，此部分之缺失改善非具實益，不 得轉嫁由原告負擔。 ㈣聲明為： ⒈被告應給付原告693萬1144元暨自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒉被告應返還原告系爭定期存單壹張。 ⒊請准原告提供擔保假執行。 二、被告則以： ㈠餘款部分：依系爭契約第15條第1項第3款約定：「全部工程 竣工經查證屬實，並於接妥水電後，付足全部價款（含契約 總價款與增減帳之總和）之百分之九十五，惟如有逾期竣工 情形者，應先扣除逾期罰款後核付。如經核算之逾期罰款金 額，已逾餘款金額時，甲方得自乙方所繳保證金內扣除不足 金額」。本件工程決標金額1395萬元，加計物調款扣減55萬 6512元，並扣除已付工程款1063萬5708元，未付工程款為27 5萬7780元(1395萬元-55萬6512元-1063萬5708元=275萬7780 元)，其中餘款為208萬8106元（（1395萬元-55萬6512元）x 0.95-1063萬5708元=208萬8106元），惟因原告逾期竣工5日 ，初驗缺失逾期改善355日，逾期罰款金額已達契約所定罰 款上限267萬8698元（契約總價之20%，契約總價暫以契約金 額1395萬元加計物調款金額扣減55萬6512元計，暫定為1339 萬3488元）經抵銷後尚有不足，故原告無請求之權利。 ㈡尾款：依系爭契約第15條第1項第4款約定「正式驗收合格… 給付尾款」，本工程因無法驗收合格，故本工程尾款66萬96 74元（工程總價5%）依約不予給付。 ㈢追加減工程款：兩造間曾於工程會行履約爭議調解程序，被 告同意追加金額為11萬1536元。至於原告所提其他項目，均 已含於契約中或屬一式計價項目。因本件工程採總價承攬， 原告投標時即應將各該工項相關工料等計入成本，又原告於 投標前亦未曾以書面提出疑義或異議，故除契約規定之漏列 該應施工項目、個數不足及數量不符逾百分之十者，可予辦 理設計變更數量增減外，其屬一式部分，不應以原告本身成 本為由另行要求增帳。 ㈣履約保證：依系爭契約第9條第4項及押標金保證金暨其他擔 保作業辦法（下稱押保作業辦法）第20條第2項第4款之規定 ：「廠商所繳納之履約保證金…得部分或全部不發還之情形 如下：…四、因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契 約者，…」，故本工程第四期之履約保證金不予發還。 ㈤逾期罰款（遲延竣工5日、改善逾期355日）：依系爭契約第 10條第1項之約定：「本工程應配合建築工程進行，並應於 建築工程經甲方認定竣工之次日起45日曆天內完工。」，而 建築工程係於98年11月25日竣工，系爭工程則應於99年1月1 0日前竣工，然原告遲於同年月15日竣工，遲延竣工5日。另 依系爭契約第22條第4項第2款約定：「…各次初驗缺失項目 如經後續辦理3次初驗結果仍未改善完妥者，自該項缺失第3 次初驗之次日起每逾1日按工程結算總價千分之一扣罰款至 改善完妥之日止。」，系爭工程於99年4月15日辦理第三次 初驗之次日起算缺失改善逾期天數，至100年4月18日第12次 初驗止，缺失改善逾期天數達355日。復依系爭契約第10條 第4項約定：「逾期竣工按日科以工程結算總價款千分之一 罰款，甲方得於應付工程款中扣抵，其有不足者，得通知乙 方繳納，或自保證金扣抵；由保證金扣抵者，乙方應依甲方 通知期限補足差額，不得異議。但其最高罰款金額不超過工 程結算總價20%。」，原告應扣罰之金額，已達應扣罰之最 高金額267萬8698元（以決標總價及物調款合計作為基準） ，茲以為扣抵或抵銷。 ㈥缺失改善費用：因原告未改善完成，被告必須另行就工程缺 失發包改善，計支出85萬7370元，如附表5「被告主張」欄 位所示，依系爭契約第23條第7項及第25條第5項之約定，應 由原告負擔，經抵銷後原告已無餘額請求。 ㈦聲明為： ⒈駁回原告之訴。 ⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事實： ㈠原告於97年11月3日承攬被告之系爭工程，工程總價為1395 萬元，有系爭契約在卷可稽（見系爭契約正本，外放）。 ㈡被告已付工程款金額為1063萬5708元（見本院卷㈠第268頁 、卷㈡第48頁）。 ㈢被告以系爭工程歷經12次初驗仍未能初驗合格為由，乃依系 爭契約第29條第9項第2款之約定，於100年5月19日以產字第 0000000000號函通知原告終止系爭契約，有前開函文在卷可 稽（見本院卷㈠第263頁）。 ㈣兩造於98年12月17日簽訂「機關已訂約工程因應營建物價下 跌之物價指數門檻調整處理原則」第四點第二項給付物價調 金額協議書，同意依行政院主計處發布之「營造工程物價總 指數」漲跌幅超過2.5%部分計算物價調整款，有前開協議書 在卷可稽（見本院卷㈡第93頁）。 ㈤原告曾交付面額為55萬8000元之系爭定期存單，作為系爭契 約之履約保證金（見本院卷㈡第47、116頁）。 ㈥系爭契約約定之竣工期限為99年1月10日，實際竣工日期為9 9年1月15日，逾期竣工5日（原告抗辯逾期竣工不可歸責於 原告）（見本院卷㈢第10頁反面）。 四、得心證之理由： 原告主張被告尚有系爭工程餘款261萬6792元、尾款69萬750 0元及追加減工程款361萬6852元，合計693萬1144元應為給 付及應返還系爭定期存單。然為被告所否認，並已前情置辯 。是本件所應審究者，厥為：㈠被告依系爭契約第29條第9 項第2款終止契約是否有理？系爭契約是否終止？㈡原告請 求被告給付追加減工程款346萬6317元，是否有理？㈢系爭 工程款是否應扣減物調款55萬6512元？㈣原告請求被告給付 餘款261萬6792元，是否有理？㈤原告請求被告給付尾款66 萬9674元，是否有理？㈥原告請求被告返還履約保證即系爭 定期存單，是否有理？㈦被告主張系爭工程之逾期罰款為26 7萬8698元，以為抵銷，是否有理？㈧被告以系爭工程之缺 失改善費用85萬7370元為抵銷，是否有理？㈨經抵銷後，原 告有無餘額得以請求？茲論述如下： ㈠被告依系爭契約第29條第9項第2款終止契約是否有理？系爭 契約是否終止？ ⒈被告抗辯原告於99年1月15日竣工，逾期竣工5日，嗣於99年 1月22日至100年4月18日期間竣工查驗及12次初驗，因缺失 始終未能改善完成，缺失改善逾期355日。被告乃依系爭契 約第29條第9項第2款之約定，終止系爭契約；原告則稱原告 常於改善期間遭拒於門外，或遭為難，乃等待一整個早上方 得進場改善，此為原告歷經12次驗收竟未能通過原因。系爭 契約之終止非可歸責於原告。且被告未一次指出所有缺失， 竟於15個月內陸續以不合理之驗收標準指稱原告施作仍有缺 失，並終止契約，則其終止事由之根本未發生等語。 ⒉依系爭契約第29條第9項第2款之約定：「甲方（即被告）於 乙方（即原告）履約中，若有預見其履約瑕疵，…，得通知 乙方限期改善。乙方不於期限內，未依照改善或履行者，甲 方得採行下列措施：…2.終止或解除契約，並得請求損害賠 償。」（見系爭契約第23頁，外放）。系爭契約約定，對於 可預見之瑕疵，被告得通知原告限期改善，若原告未於期限 內改善者，被告得終止契約，並請求損害賠償。是對於初驗 時被告所發現之瑕疵，經被告通知限期改善後，原告若未依 限改善時，被告得終止契約。另依系爭契約第22條第4項第2 款約定：「工程經甲方查證確實竣工後，由甲方在30天內派 員辦理第1次初驗，初驗不符項目，乙方應依初驗紀錄所訂 期限逐項改善完妥，報請甲方辦理第2次初驗，逾期未報請 甲方辦理第2次初驗時，甲方得逕行辦理第2次初驗，各次初 驗缺失項目如經後續辦理3次初驗結果仍未改善完妥者，自 該項缺失第3次初驗之次日起每逾1日按工程結算總價千分之 一扣罰工程款至改善完妥之日止。…」（見系爭契約第19頁 ，外放），兩造約定「各次初驗缺失項目如經後續辦理3次 初驗結果仍未改善」，得按日扣罰結算總價之千分之一，而 第2次以後之初驗項目，並不限於第1次初驗時所發現之瑕疵 ，被告於每次初驗時所發現之瑕疵，均得列入該次初驗紀錄 請求原告限期改善。 ⒊查兩造於100年3月9日辦理第11次初驗時，原告係由法定代 理人林建宏參加該次初驗，就第10次初驗時尚存之缺失進行 查驗，除「三重蘆洲郵局改建空調設備工程第11次初驗缺失 項目明細表（下稱第11次初驗缺失項目明細表）」記載之項 次7、22、27、29、32業經改善、或由建築承包商代為改善 、或屬水電承包商應負責改善之項目外，尚有31項次缺失尚 未改善，另發現項次37至40之新缺失4項（見本院卷㈠第202 至203頁），整理如附表1「第11次初驗」之「缺失」欄位所 示。兩造嗣於100年3月31日召開「初驗缺失改善及履約問題 協調會」，決議：「1-2F VRV系統及3-5F冰水系統，承商承 諾4/15之前完成系統改善及系統正常測試運轉，並提出試俥 運轉報告（依契約要求），以辦理第12次初驗，屆時若初驗 結果，仍無法正常運轉使用，因耽延嚴重本公司依契約規定 自行招商改善（費用由工程款或履約保證金扣除或終止契約 處理。」（見本院卷㈠第262頁）。是原告既已參加100年3 月9日第11次初驗及100年3月31日「初驗缺失改善及履約問 題協調會」，應已知悉第11次之初驗缺失項目及被告通知之 改善期限，自應依限改善缺失。惟兩造於100年4月18日辦理 第12次初驗時，除第11次初驗缺失項目明細表項次10、12、 13、18、19、21、28、36、37、38、39得認已經改善外，尚 有項次1、2、3、4、5、6、8、9、11、14、15、16、17、20 、23、24、25、26、30、31、33、34、35、40，計24項缺失 未改善完成（見本院卷㈠第204頁），如附表1「第12次初驗 」之「缺失」及「判斷」欄位所示。又前述24項缺失，經中 華民國冷凍空調技師公會全國聯合會鑑定結果，認定項次1 、3、4、5、6、8、11、14、16、17、23、24、25、26、30 、31、33、34、35、40，計20項應屬原告應負責之瑕疵或缺 失，且其中項次26、30、31、33、34、35等6項缺失，會造 成系統運作不正常（見本院卷㈢第185頁反面、第186頁、第 192頁），如附表1「鑑定報告」欄位所示。經本院判斷，項 次1、2、3、4、5、6、8、9、11、14、15、16、17、23、24 、25、26、30、31、33、34、35、40，計23項應屬原告應負 責之瑕疵或缺失，且其中項次26、30、31、33、34、35等6 項缺失，會造成系統運作不正常，如附表1「判斷」欄位所 示。是原告既未於期限內將被告通知改善之第11次初驗缺失 項目予以改善，尚存應由原告負責之缺失項目達23項次，其 中會影響系統正常運作之缺失項目達6項，如附表1「判斷」 欄位所示，被告依系爭契約第9項第2款之約定，終止系爭契 約，應屬有理。 ㈡原告請求被告給付追加減工程款346萬6317元，是否有理？ ⒈原告主張施作系爭工程期間，因變更設計等原因，須辦理追 加減工程，追加減如附表2「原告主張」欄位所示工程款計3 61萬6852元等語；被告則稱追加減金額應僅為11萬1536元等 語。 ⒉依系爭契約第14條第3項之約定：「契約內工程數量因計算 錯誤或估價單明顯漏列該應施工項目，致其實做數量與契約 數量有顯著差異時，甲乙雙方得以下列處理方式辦理：1.估 價單明顯重覆估列或漏列該應施工項目者，得以變更設計增 減之。2.可以個數明確點數者（即如一台冷氣機），依實做 數量增減之。3.不可以個數點數計算（即如電源線或PVC） ，其單項實做數量與契約數量有顯著差異，如增減數量達百 分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之 。」（見系爭契約第8頁反面，外放），兩造約定，對於估 價單漏列之施工項目（即漏項）、可以按個數清點之設備（ 即個數差異）、或不可按個數清點之工程，均可按漏列之項 目、可按個數清點之設備及不可按個數清點而數量差異達10 %以上（即數量差異達10%）者，予以變更設計追加減工程款 。 ⒊鑑定單位就原告主張之各項追加減工程項目，區分為8類性 質，如附表2之「鑑定報告」欄位所示，分述如下： ⑴A原合約漏列項目（即漏項）：鑑定單位既已指明本類工程 係屬漏項，除顯有錯誤，依前開契約第14條第3項之約定， 應得辦理追加減。原告應得請求本項目費用。 ⑵B原合約數量內容不明確，承商要求增加者：查鑑定單位102 年12月24日冷師全聯回字第102-135號補充說明（下稱鑑定 單位102年12月24日補充說明）：「在原契約單價分析表列 為一「式」（或一組、一座），但該項目以工程經驗慣例應 列出數量，而非以一式表示。」（見本院卷㈣第140頁）， 鑑定單位雖認本部分工程項目以工程經驗慣例應列出數量， 而非以一式表示部分，顯非適當。惟本部分工項於系爭契約 單價分析表中業以一式、一組或一座列計數量。既列有數量 ，即非屬漏項。又本項既以一式等概括數量計價，自無個數 差異或數量差異達10%之情形可言，應不得辦理追加減。又 契約詳細價目表或單價分析表究係是否採用「一式」計價， 或列出詳細數量。依契約自由原則，應依締約當事人之意思 決定，並無一定。採用一式計價或列出詳細數量計價，僅係 契約計價方式之選擇，難謂有何違反工程慣例。故本院認為 原告不得請求本項目費用。 ⑶C材料施工已變更，屬變更設計項目，單價有修改者（即變 更設計）：按工程辦理變更設計，依變更追加或追減之工程 項目，辦理工程款之追加減，應屬當然。鑑定單位102年12 月24日補充說明亦稱本部分「應辦理變更追加」（見本院卷 ㈣第140頁）。系爭工程既有變更設計而有追加，自應就本 類變更設計部分予以追加或追減工程款。原告應得請求本項 目費用。 ⑷D原有合約數量與實作數量有差異者（數量差異達10%）：查 鑑定單位102年12月24日補充說明：「（問：鑑定報告附件A 分類屬「原有合約數量與實做數量有差異者（增減（10%） ）」有「地下室風管立管(進出)B2至1樓」、「鍍鋅鐵皮#22 」及「落地式空調箱立管2"」三個工項（見鑑定第20、21頁 ），鑑定報告記載之「鑑定數量（不論是否合理）」數量分 別為「地下室風管立管(進出)B2至1樓」18M、「鍍鋅鐵皮#2 2」20張及「落地式空調箱立管2"」16M，前述18M、20張及 16M係指實際施作之數量？或是原告施作數量增減超過契約 數量10%以上者（例如契約數量為100個，原告施作111個， 超過契約數量11個，增減超過契約數量10%（10%數量：契約 數量100個x10%=10個）為1個（超過契約數量11個-契約數量 10%為10個=1個））？）鑑定技師說明：由於原設計圖部分 未標示尺寸，且描述施工範圍不詳細，所指的數量，是指預 估實際施作之數量，為超過契約該項總數量之10%。」（見 本院卷㈣第140頁），鑑定單位已指明，其所鑑定之數量為 超過契約數量之10%，其中固有部分採用之單位與契約原用 之單位不同（鑑定採用單位M（公尺），契約採用單位張） ，然此應屬單位換算所致。鑑定單位認本類工程有數量差異 達10%之情，堪可採信。原告應得請求本項目費用。 ⑸E原項目為1式，並未將數量列出，且原項目內容不足以涵蓋 該項工作內容所增加的項目（即原契約工項未能涵蓋）：本 部分工項既屬原工程項目所不能涵蓋，應屬漏項或應辦理追 加工程之範圍。原告應得請求本項費用。 ⑹F原項目為1式，此項為實際施工數量（即1式計價項目）： 原告主張之追加減工項，若已列為1式計價項目，則非屬漏 項，亦無個數差異或數量差異達10%之情形可言，且若無變 更設計。按系爭契約既屬總價契約，若無漏項、個數差異、 數量差異達10%、或變更設計等情形，兩造均不得請求增減 工程款，原告自不得請求辦理追加減。即原告不得請求本項 費用。 ⑺G原標單並無明確有此項目數量，但實際施工包括在內：按 原告實際施作之工程項目，若係屬一般工程習慣應包含於詳 細價目表或單價分析表中之特定項目，或於契約文件中已指 明包含於某一特定工程項目中，則原告施作之該工程項目費 用，應已包含於該特定工程項目中，原告不得另為請求追加 減費用；反之，若原告施作之工項，於一般工程習慣並不包 含於特定之計價項目中，契約文件亦未指明包含於特定計價 項目時，原告施作之該工項應屬詳細價目表等漏未計價之漏 項範圍，原告應得請求追加減工程款。查鑑定單位既指明本 類工程於標單（即詳細價目表及單價分析表）中並未列有本 類之工項，且就請求之本類工程中之附表2所列項次伍.六「 監控設備器材安裝箱體電線」項下之項次1至項次9所列各類 「箱體」工程（另見本院卷㈢第172頁反面），亦難認已包 含於系爭契約單價分析表[調整估價單]中之其他計價項目中 。是本類工項實際上應屬漏項，原告應得請求追加減費用。 另就附表2項次肆.一之項次4「防火風門之檢修門」部分， 查被告100年2月17日產字第000000000號函載：「說明四、 （三）防火風門檢修門圖說明列估價單未列，增作17組，辦 理設計變更增帳。」（見本院卷㈡第43頁），足認本項係屬 估價單漏列之施工項目（即漏項），應得辦理追加減。又被 告自承本項合理單價應為1500元/組（見本院卷㈠第281頁） ，尚高於鑑定單位鑑定之單價，應得採用。 ⑻H（空白），於該工項標示「重複」（見本院卷㈢第172頁， 鑑定報告第17頁）：查鑑定單位102年12月24日補充說明： 「重複指與前面項目有重複列出，此項目並未列入鑑定單價 中」（見本院卷㈣第141頁），是鑑定單位既已指明原告係 重複請求本類工項費用，是本類工項費用既屬原告重複請求 。原告主張本類工程應予追加減，自屬無據。 ⑼另鑑定單位雖將本件追加減工程區分如上述類別，惟鑑定單 位對部分追加減工項之類別於區分上若有不當之處，自難概 予採用。是對於鑑定單位類別區分不當之工項部分，本院另 為判斷如附表2「判斷」「理由」所示。 ⑽又原告請求之追加減數量及單價部分，原告雖提出日榛保溫 工程行等報價單及付款統一發票以資為證（見本院卷㈡第14 6至207、219至351頁），然前開報價單所列工項並不完全， 且與原告請求之追加減工項名稱亦有差異，無從比對工項及 數量。是原告主張之各項單價尚難認屬合理，本件兩造爭執 之各追減工程項目之單價與數量，仍應以鑑定單位之估算為 準。惟若被告抗辯之單價或數量低於原告主張之單價或數量 ，但高於鑑定單位之估算時，則以被告抗辯之單價或數量為 準。又原告主張鑑定報告第6頁稱：「…鑑定數量、鑑定單 價…只是依據工程資料判斷，此項成立時其大約之金額。」 ，鑑定人似僅以各工項所需材料為估算，工資部分可能漏估 。且鑑定報告未敘明其估算單價或數量之具體依據，如鑑定 人未就各種材料覈實詢價，而僅從施工圖等資料判斷，則其 所估單價、數量，即有悖離市場行情之虞，即非可採云云。 查鑑定報告6-3資料分析整理：「1.由於廠商（原告）與業 主（被告）無法提出核可之竣工圖，對於合約爭議數量部份 ，均已圖面（原始設計圖）為基準估算數量。」及柒、鑑定 結果：「7-1…鑑定數量、鑑定單價（不論是否合理），只 是依據工程資料判斷，此項成立時期其大約之金額。」（見 本院卷㈢第166頁反面），是鑑定單位採用原始設計圖，以 為估算各工項數量之標準，應屬合理可採。另單價部分，鑑 定單位表示係依市場詢價所得，亦無不合理之處，尚得採用 。（見鑑定單位102年12月24日補充說明，本院卷㈣第141頁 ）⑾綜上，系爭工程之追加減工項金額，計算如附表2「判 斷」欄位之項次柒所示。 ⒋另原告主張總表〔調整估價單〕項次壹「假設工程（臨時水 電，工棚，施工架及其他工程費）」金額原為1萬5000元。 惟原告法定代理人因遭訴外人王凱仁（即建築工程部分包商 偉信營造股份有限公司負責人）驅離致無法進場暨使用水電 設備施工事，乃與之成立和解，約定由原告法定代理人為此 支付6萬5000元，而王凱仁供水電設備予原告法定代理人使 用，有和解書暨98年11月20日三重蘆洲郵局改建工程費用分 攤協調會議記錄（見本院卷㈠第57至59頁）可稽，則被告應 給付原告於假設工程工項所增加支出費用共計8萬元云云。 惟查，系爭契約總表〔調整估價單〕既列計有項次壹「假設 工程（臨時水電，工棚，施工架及其他工程費）」金額為1 萬5000元）之工項（見系爭契約，外放），顯見原告施作系 爭工程時所須用之水電及設備等相關費用，均已包含於前述 契約工項價格內。是原告為使用偉信公司水電設備所支付之 6萬5000元等費用，應屬前述系爭契約總表〔調整估價單〕 項次壹之費用所包含，並非按原告實際費用予以計價，縱使 原告實際支出費用高於或低於兩造約定之價格，兩造均不得 請求增加或減少報酬。是原告另行請求被告追加給付，應屬 無理。另依系爭契約第18條第1項：「…甲方（即被告）應 指派監工人員駐場，…」、同條第2項第7款：「甲方監工人 員之職權如下：本工程與相關工程之配合協商事項。」之約 定（見系爭契約第14頁，外放），被告固應設置監工人員， 以負責工程之配合協調等事宜。惟定作人若將工程區分為二 部分以上，分別交付二個以上之承攬人分別承攬，固應就工 程界面爭議負起協調之責任。惟就承攬人等共同使用之水電 及相關設備之費用分攤，仍應由各承攬人按實際費用予以合 理協議分攤之數額或比例，並非以工程契約內所列之費用為 分攤之上限或下限。除契約另有約定外，定作人至多僅能居 中協調，無從要求各承攬人應按合比例分攤費用，承攬人亦 不得以所分攤之費用高於契約價格，復請求增加費用。原告 並未證明被告有協調不當之情，亦未證明其與建築承包商協 議分攤之假設工程水電等費用為8萬5000元有超過原告實際 使用之範圍。是原告主張被告怠於協調，被告應負擔超過系 爭契約約定之假設工程費用1萬5000元以外之費用，以符公 平及誠信原則云云。洵非有理。 ⒌依系爭契約總表[調整估價單]及三重蘆洲郵局改建空調設備 工程全部所需用材料及人工工數表第10頁（見外放被證42第 78-1頁），前項「追加減工項金額」尚應另加計：(1)「追 加減工項金額」乘0.33446%之「品質管制費含竣工圖及空氣 污染防制設施費用」；(2)（「追加減工項金額」+「品質管 制費含竣工圖及空氣污染防制設施費用」）乘0.14286%之「 勞工安全衛生費」；(3)（「追加減工項金額」+「品質管制 費含竣工圖及空氣污染防制設施費用」+「勞工安全衛生費 」）乘0.33287%之「工程保險費及其他(含保證金週轉金)」 ；(4)（「追加減工項金額」+「品質管制費含竣工圖及空氣 污染防制設施費用」+「勞工安全衛生費」+「工程保險費及 其他(含保證金週轉金)」）乘4.95%之「工程管理費用及利 潤」；(5)以上外加5%營業稅。是原告請求被告給付追加減 工程款28萬8878元（計算如附表2「判斷」欄位所示）為有 理由，逾此部分，為無理由。 ㈢系爭工程款是否應扣減物調款55萬6512元？ ⒈原告主張依工程會之規定，物價指數調整款可以減免2.5% （亦即物價指數增減超過2.5%以上之部分，方須計算物價 指數物調款），系爭工程會隨物價指數調整計價者僅為材料 部分，物調款應僅針對材料款部分計算，非如被告依工程費 用為基礎計算，本件物調款應為扣減7萬8221元，故被告不 得扣減物調款55萬6512元等語；被告則稱原告曾於98年11月 26日向被告申請依「機關已訂約工程因應營建物價下跌之物 價指數門檻調整處理原則」之規定，計算調整物價調整金額 。被告嗣於98年12月18日，通知原告同意辦理，據以重新編 算之扣減物價調整款為55萬6512元等語。 ⒉依系爭契約第7條第4項第1款、第3款之約定：「本工程所稱 物價指數係指行政院主計處編印之物價統計月報內所載：「 台灣地區營造工程物價指數之總指數」。」、「調整工程估 驗款金額之計算公式：⑴就估驗日當月總指數比較開標當月 總指數之漲跌幅超過0%部分，在估驗完成後，於估驗款中之 直接工程費調整工程款。總指數漲跌幅＝[（B/C）-1]x100% 其中B＝估驗日當月總指數。C＝開標當月總指數。…。⑵每 期估驗款均以下列公式計算調整金額…：Ax（1-E）x總指數 漲跌幅xF其中A＝當期估驗之直接工程費。＝當期估驗款扣 除其中之規費、規劃費、設計費、土地及權利費用、法律費 用、承商管理費、保險費、利潤、利息、稅雜費。直接工程 費難以計算者，得經雙方合意以當期估驗款之80%代之。E＝ 已付預付款之最高額佔契約總價之百分比。F＝（1+營業稅 額）。」（系爭契約第2頁，外放），是兩造約定之物調款 計算方式，係將估驗日當月之總指數（即營造工程物價指數 之總指數）與開標月當月總指數漲跌幅超過0%部分，予以調 整工程款。其公式為當期估驗之直接工程費x（1-已付預付 款之最高額佔契約總價之百分比）x總指數漲跌幅（1+營業 稅率）。而直接工程費係以當期之估驗款，扣除間接費用（ 如規費、規劃費、設計費、土地及權利費用、法律費用、承 商管理費、保險費、利潤、利息、稅雜費）計算而得，應係 包含材料費及施工人員工資等直接費用。又兩造另於98年12 月17日簽訂「機關已訂約施工中工程因應營建物價變動之物 價調整補貼原則」第四點第二項給付物價調整金額協議書之 第2條約定：「物價指數調整方式，依辦理契約變更其契約 所載明之調整項目，就下列計算方式計算物價調整金額：依 行政院主計處發布之「營造工程物價總指數」漲跌幅超過2. 5%部分計算物價調整金額。」（見本院卷㈡第93頁），而行 政院公共工程委員會提供之「機關已訂約施工中工程因應營 建物價變動之物價調整補貼原則計算範例」之壹、二、計算 方式二：[總指數2.5%]說明：「物價指數調整僅依「營造工 程物價總指數」漲跌幅超過2.5%部分計算物價調整補貼款。 （一）…⑵施作當月總指數比較開標或議價當月總指數(契 約單價有變更者，依變更當月指數)增減率之絕對值超過2.5 %者，就漲跌幅超過2.5%部分，於估驗完成後調整工程款； 指數增減率之絕對值在2.5﹪以內者，不予調整。⑶…上述 之計算方式為：指數增減率＝（B/C－1）×100%。B＝施作 當月之總指數。C＝開標當月或議價當月（二）逐月估驗計 價金額均以下列公式計算調整金額…A×（1－E）×（指數 增減率之絕對值－調整門檻）×F…A=逐月估驗工程項目工 程費（註：逐月估驗工程項目工程費＝逐月估驗工程項目工 程費扣除其中之規費、規劃費、設計費、土地及權利費用、 法律費用、承商管理費、保險費、利潤、利息、稅雜費及契 約變更文件所載其他不列入調整之費用。）…E＝已付預付 款之最高額占契約總價百分比…。F＝（1＋營業稅率）。」 （見本院卷㈢第90頁反面），是經兩造協商後之物調款計算 方式，僅係將估驗日當月之總指數與開標月當月總指數漲跌 幅門檻，由漲跌0%，改為2.5%。其餘之計算方式不變，亦即 為計算物調款基礎之直接工程款仍係包含材料費與施工工資 等費用，且計算基準月份為仍為開標月，並非開工月。至原 告主張僅有材料費部分須列入物調款計算基礎，不計工資費 用，且以開工月為計算基準月份云云，顯與前開協議不符， 自難採信。 ⒊另系爭契約第7條第4項第5款約定：「本款適用物價指數基 期更換時，換基當月起完工之工程，自動適用新基期指數核 算工程調整款，原依舊基期指數結清之工程款不予追溯核算 」（見系爭契約第3頁，外放），本件工程於97年10月開標 ，計價至99年1月（見第17期進廠材料及人工工數請款計價 表，本院卷㈢第61頁），故採用之總指數基期，應以民國95 年＝100為基期，原告原提之總指數銜接表，基期為民國100 年＝100（見本院卷㈢第52頁），應不適用於本件之情形。 又系爭契約第7條第4項第3款第1目約定：「總指數漲跌幅由 百分比換算為數值後，計算至小數點以下第四位（第五位四 捨五入）」（見系爭契約第2頁，外放），故在計算物調款 之增減比例時，應計算至小數點以下第四位，第五位四捨五 入。至被告所提之本件「工程物價指數費用調整計算結算表 」中「調整計價增（減）百分率（%）」部分，僅計算至小 數位下第二位，亦非正確。 ⒋是本件物調款，以97年10月1日之開標月（見系爭工程開標 紀錄，本院卷㈠第22頁）總指數122.15（見本院卷㈠第150 頁），與各月之總指數相較，就指數差異達2.5%以上者，按 前述公式予以計算，結果如附表3所示，物調款應為55萬667 1元，然被告僅扣減物調款55萬6512元，尚無溢扣。原告主 張被告有溢扣物調款云云。自非有理。 ㈣原告請求被告給付餘款261萬6792元，是否有理？ ⒈依系爭契約第15條第1項第3款約定：「餘款：全部工程竣工 經查證屬實，並接妥水電後，付足全部價款（含契約總價款 與增減帳之總和）之百分之九十五，惟如有逾期竣工情形者 ，應先扣除逾期罰款後核付。」，而被告已於99年1月22日 核發竣工查驗紀錄表予原告，且水電工程核屬水電廠商之施 作項目，被告應依前開約定給付餘款261萬6792元予原告等 語；被告雖不否認被告之餘款（208萬8160元）之付款條件 已成就，惟以逾期罰款茲以抵銷等語。 ⒉查前開系爭契約第15條第1項第3款約既約定工程竣工經查證 屬實並接妥水電後，被告即應給付全部價款之95%（見系爭 契約第7頁反面），而系爭工程已於99年1月15日竣工，並經 被告查證屬實，此有竣工查驗紀錄表：「一、承包商申報已 於99年1月15日竣工…三、查驗結果：（一）現場施作項目 已依契約圖說施作完妥，同意竣工…。」在卷可稽（見卷㈠ 第173頁），且被告亦自承餘款之付款條件成就（見卷㈠第2 68頁），是原告請求被告給付餘款208萬8106元(契約總價13 95萬元-物價指數調整款55萬6512元)x0.95-被告已付金額10 63萬5708元)為有理由，逾此部分尚屬無理。就被告得否以 逾期罰款抵銷部分，另詳後述。 ㈤原告請求被告給付尾款69萬7500元，是否有理？ ⒈原告主張依系爭契約第15條第1項第4款尾款付款條件之約定 ：「尾款：自正式驗收合格乙方繳交保固保證金並立具保固 切結書後，於30日內結付尾款。」，然被告於初驗時，並未 集中1、2次具體舉出應改善之缺失，就未影響工程功能運轉 事項，一再藉歷次驗收予以刁難，依民法第101條第1項之規 定，尾款之付款條件應視為已經成就，被告應給付尾款69萬 7500元（契約總價1395萬元×約定之5%尾款＝69萬7500元） 等語；被告則稱因系爭工程無法符合系爭契約第15條第1項 第4款約定之「驗收合格…給付尾款」之付款條件，被告依 約不予給付尾款等語。 ⒉按工作已完成之部分，於定作人為有用者，定作人有受領及 給付相當報酬之義務。民法第512條第2項定有明文。次按契 約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契 約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經 濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受 領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年台上字第 1769號判決要旨參照）。查系爭工程已於99年1月15日竣工 ，原告雖經12次之初驗程序尚不能將所發現之缺失全數改善 完畢，然原告所完成之工程，應已具備一定之經濟上效用， 經被告另行發包修復缺失後亦應能正常運作。本件工程既因 原告終止契約而無驗收合格之可能，原告完成之工作亦具一 定之經濟上效用，原告依民法第512條第2項請求被告給付尾 款，尚屬有理，應予准許。 ⒊兩造並不爭執系爭工程尾款之計算係原工程結算金額之5%（ 見本院卷㈠第109頁、卷㈡第48頁，兩造之計算方式），是 原告請求被告給付尾款66萬9674元（(契約總價1395萬元-物 價指數調整款55萬6512元)x0.05＝66萬9674元）為有理由， 逾此部分，則屬無理。 ㈥原告請求被告返還履約保證即系爭定期存單，是否有理？ ⒈原告主張系爭工程尚有履約保證（即系爭定期存單）尚未退 還，系爭契約既已終止，且被告並無合法終止契約之事由， 亦無由原告負擔保責任之事由發生，被告自應發還履約保證 予原告等語；被告則稱依契約第9條第4項及押保作業辦法第 20條第2項第4款之規定，本件因可歸責於廠商之事由，致終 止契約，被告得不發還第四期之履約保證金即系爭定期存單 等語。 ⒉依系爭契約第9條第4項之約定：「有「押標金保證金暨其他 擔保作業辦法」第20條第2項所列各款情形之一者，其所繳 納之履約保證金及其孳息得部份或全部不予發還…。」，第 7項約定：「因不可歸責於乙方之事由，至終止或解除契約 獲雙方協議暫停履約者，履約保證金得提前發還。...」（ 見系爭契約第5頁，外放），押保作業辦法第第20條第2項第 4款規定：「廠商所繳納之履約保證金…得部分或全部不發 還之情形如下：…四、因可歸責於廠商之事由，致部分終止 或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金； 全部終止或解除契約者，全部保證金。」及第3項之約定： 「前項不予發還之履約保證金，於依契約規定分次發還之情 形，得為尚未發還者；…」（見本院卷㈠第264頁），系爭 約定，若因不可歸責原告之事由，致終止契約者，原告得請 求發還履約保證金；惟若因可歸責於原告之事由，致終止契 約者，被告得不發還尚未發還之全部保證金。 ⒊查系爭工程既因原告未於限期內完成第11次初驗時發現之缺 失之改善，而遭被告依系爭契約第29條第9項第2款之約定終 止契約，已如前述，自應屬可歸責於原告。被告應得依系爭 契約第9條第4項之約定，拒絕發還本件履約保證即系爭定期 存單。是原告依系爭契約第9條第4項前段及第7項之約定， 請求被告返還，應非有理，自難准許。 ⒋按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第 179條定有明文。又民法第179條規定不當得利之成立要件， 必須無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益 與受損害之間有因果關係存在。從而因給付而受利益者，倘 該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法 律上之原因，尚不生不當得利問題。本件被告保留原告繳交 之履約保證即系爭定期存單不予發還，係依系爭契約第9條 第4項之約定，非無法律上之原因。原告依民法第179條之規 定，請求被告返還，亦屬無理。 ㈦被告主張系爭工程之逾期罰款為267萬8698元，以為抵銷， 是否有理？ ⒈被告抗辯依系爭契約第10條第1項之約定，系爭工程之竣工 期限為建築工程竣工次日起45日曆天，原告應於99年1月10 日竣工，然原告遲於同年月15日竣工，遲延竣工5日，依系 爭契約第10條第4項之約定，應按日計罰結算總價千分之一 罰款；另依系爭契約第22條第4項第2款之約定，初驗缺失自 該次初驗起算第3次初驗之次日起仍未改善者，起算缺失改 善逾期天數，按日計罰結算總價千分之一罰款，自99年4月1 5日第3次初驗之次日起，至100年4月18日第12次初驗止，原 告缺失改善逾期天數達355日（見本院卷㈠第259頁）。本件 逾期罰款已逾系爭契約第10條第4項之結算總價20%之上限26 7萬8698元，茲以為抵銷等語；原告則稱原告於施工期間因 工地臨時水電費問題，遭訴外人王凱仁驅離長達5日，此係 因第三人之行為所致，不可歸責於原告，則逾期竣工應扣除 此5日期間。又就長達12次之驗收，被告竟仍不通過驗收， 改善逾期亦不可歸責於原告等語。 ⒉原告遲延竣工5日部分：依系爭契約第10條第1項之約定：「 本工程應配合建築工程進行，並應於建築工程經甲方認定竣 工之次日起45日曆天內完工。」、第21條第3項約定：「… 逾期竣工按日科以工程結算總價千分之一罰款，…」（見系 爭契約第6頁，外放），原告應於建築工程竣工之次日起45 日曆天內完工，逾期按日計罰工程結算總價千分之一罰款。 查兩造並不爭執約定之竣工期限應為99年1月10日，而系爭 工程係於99年1月15日竣工，已如前述，足認原告有遲延竣 工5日之情。另觀諸原告之法定代理人林建宏與建築工程承 包商之王凱仁簽訂之和解書記載：「立書人林建宏（以下簡 稱「甲方」）…就民國九十八年十一月十六日，因甲方未履 行乙方（即王凱仁）所屬設施賠償債務，遭乙方驅離其所承 攬工程之施工處所（三重蘆洲郵局改建工程），並禁止甲方 使用乙方所屬水電設備，甲方控訴乙方妨礙自由乙案，雙方 秉持誠意簽立和解書…一、於民國九十八年十一月二十日甲 乙雙方就乙方所屬設施賠償達成協議，…。」（見本院卷㈠ 第58頁），雖可認原告之法定代理人林建宏曾遭建築承攬商 驅離工地，惟觀諸98年11月1日至30日公共工程監造報表， 並無記載停工或未正常施工之記載（見本院卷㈢第123至126 頁），是縱有林建宏曾遭驅離之事實，亦難認為系爭工程因 此而遭受影響，並導致原告逾期竣工。原告抗辯應扣除此5 日逾期竣工期間，尚非有據。 ⒊初驗缺失改善逾期部分：依系爭契約第22條第4項第2款約定 ：「…各次初驗缺失項目如經後續辦理3次初驗結果仍未改 善完妥者，自該項缺失第3次初驗之次日起每逾1日按工程結 算總價千分之一扣罰款至改善完妥之日止。」（見本院卷㈠ 第126頁），兩造約定，初驗缺失如經後續3次初驗仍未改善 ，自該項缺失第3次初驗之次日起，按日計罰結算總價千分 之一之罰款。依被告所提出第3次初驗缺失至第12次初驗時 仍未改善之對照說明（見本院卷㈢第13、118頁），整理如 附表4所示，經比對結果，系爭工程於第1次初驗時發現之缺 失，其中項次33「B2F空調機房內各類泵浦出入水管採用GIP ，請改善。」、項次24「1、2-5F部分管線之外管以線槽施 作，與設計要求不符。」，歷經第3次、第12次等初驗程序 ，原告均尚未改善。而鑑定單位認項次24「1、2-5F部分管 線之外管以線槽施作，與設計要求不符。」之缺失項目應屬 瑕疵，原告應予修繕（見本院卷㈢第185頁反面），然原告 並未修繕完成。是自第3次初驗日期99年4月15日次日起算（ 見本院卷㈠第181頁，被告99年4月15日驗收紀錄），至第12 次初驗日100年4月18日（見本院卷㈠第204頁，被告100年4 月18日驗收紀錄），原告改善逾期計368天，另扣除得被告 認可予以免計工期之13天（見三重蘆洲郵局改建空調設備工 程缺失改善逾期計算表，本院卷㈠第259頁），原告實際逾 期355天（368天-13天＝355天）。 ⒋綜上，原告遲延竣工或逾期改善日數共計360天（遲延竣工5 天+初驗缺失改善逾期355天），應計逾期罰款為工程結算總 價之36%（360天x1/1000天x100%=36%），已逾系爭契約第10 條第4項約定之上限20%：「…最高罰款金額不超過工程結算 總價20%。」（見系爭契約第7頁，外放），故仍以工程結算 總價之20%計算。又被告以系爭契約之總價1395萬元，扣除 前述物調款55萬6512元，尚不計追加減工程增加之工程款， 為本件之工程結算總價即1339萬3488元（1395萬元-55萬651 2元），計算逾期罰款（見本院卷㈠第109頁），對原告係屬 有利，應得採用。是被告主張原告應付逾期罰款267萬8698 元（1339萬3488元x20%=267萬8698元），應屬有理。 ㈧被告以系爭工程之缺失改善費用85萬7370元為抵銷，是否有 理？ ⒈被告抗辯因原告未改善完成，被告必須另行就工程缺失發包 改善，計支出85萬7370元等語；原告則稱歷次初驗紀錄所載 缺失，洵為被告單方之吹毛求疵，並未影響工程之運轉功能 ，此部分被告所為之缺失改善非具實益，無任何正當性得轉 嫁由原告負擔等語。 ⒉依系爭契約第25條第5項之約定：「屬可歸責於乙方之情形 者，甲方得依其所認之適當方式，自行或洽其他廠商完成被 終止或解除之契約；其所增加之費用，由乙方負擔。」（見 系爭契約第22頁，外放），兩造約定，因可歸責於原告之情 形，至終止契約，被告自行完成被終止之契約，其「所增加 之費用」，應由原告負擔。惟所謂「所增加之費用」，應係 指被告自行完成工作之價格高於系爭契約約定之金額或單價 所衍生之「價差」，與被告主張之工作缺失修改費用顯然有 別，被告據以請求負擔本項費用，尚非有理。 ⒊另依系爭契約第22條第4項第7款之約定：「經驗收（含初驗 、複驗）結果應改善項目如乙方逾期需扣罰工程款，經甲方 催告仍未能改善者，甲方得逕行代為招商改善或作其他必要 之處理，其費用由工程款內扣付，並扣罰逾期罰款（金額計 算含甲方催告所定期限之罰款），工程尾款不足以抵付該費 用時，應由乙方負債務責任。甲方若因此遭受其他損害時， 乙方應負賠償責任。」（見系爭契約第19頁，外放），兩造 約定，經於初驗時發現之缺失，經被告催告仍未改善者，被 告得逕行代為處理，相關費用由原告負擔。就被告主張之改 善修補費用（如附表5之被告主張欄位所示），分述如下： ⑴查被告之「第12次初驗缺失項目明細表」記載，於第11次初 驗時之缺失有40項（部分已於第11次改善），但於第12次初 驗時復新增缺失項次41至44（見本院卷㈠第204頁）。被告 固主張已當面告知原告公司人員該等缺失，惟亦自承並未要 求原告改善（見本院卷㈣第61、210頁）。是「第12次初驗 缺失項目明細表」之項次41至44缺失，被告既未催告原告改 善，自不得逕行代為處理並請求原告負擔該部分之費用。至 被告主張依100年3月31日系爭工程初驗缺失改善及履約問題 協調會會議紀錄，若經辦理第12次初驗，仍未能通過初驗， 無庸再通知原告修補缺失云云。惟查，前開會議紀錄記載： 「會議結論：…辦理第12次初驗，屆時若初驗結果，仍無法 正常運轉使用，因耽延嚴重本公司依契約規定自行招商改善 （費用由工程款或履約保證金）或終止契約處理。」（見本 院卷㈠第262頁反面），前開會議紀錄應僅係通知原告，若 原告未能於第12次初驗前，完成第11次初驗缺失之改善事項 ，被告將依系爭契約約定，就已通知之第11次初驗缺失內容 ，自行招商改善。尚難認原告業已同意，被告得就第12次初 驗時新發現之缺失項目，自行修繕，並向原告請求修繕費用 。被告此部主張，應屬無理。 ⑵就「第12次初驗缺失項目明細表」項次1、2、3、4、5、6、 8、9、11、14、15、16、17、23、24、25、26、30、31、33 、34、35、40，計23項部分，既屬原告應負責之瑕疵或缺失 ，且業經被告通知原告修繕，如前㈠述，是被告請求原告負 擔此部分修繕費用，應屬有理。 ⑶就附表5所列被告主張之改善工程項目，被告未能證明曾通 知原告修繕，亦不得求原告負擔之修繕費用。 ⑷被告所提附表5之修繕單價及複價部分，業經其交付向暘科 技股份有限公司及宥騰機電有限公司之工程採購契約書、契 約調整估價單總表（下分稱向暘估價單總表及宥騰估價單總 表）及契約調整估價單-詳細價目表（下分稱向暘詳細價目 表及宥騰詳細價目表）為證（見本院卷㈡第97、114、115、 119、135 、136頁），堪信被告確有支出附表5所列之修繕 費用。若被告請求之修繕費用項目係屬有理，前開詳細價目 表所列之價格，自得採用。 ⑸綜上，經被告催告原告修復初驗缺失，原告未予修復，而由 被告代為處理修復之費用，合計32萬0116元，如附表5「判 斷」欄位所示。被告請求原告負擔32萬0116元元，為有理由 ，逾此部分，為無理由。又鑑定報告附件C「外包修繕估價 單內容說明部分」，鑑定單位既稱：「依據附件C外包修繕 估價單內容說明，所列工項為被告自行委託其他廠商施工， 該表已說明哪一項屬於原合約或非原合約，與附件B缺失屬 性說明「第12次初驗缺失項目明細表」並無直接對應關係」 （見本院卷㈣第91頁反面），足見前開鑑定報告附件C並非 依據被告催請原告修補瑕疵之工程項目所製成，不足參用， 併予敘明。 ㈨經抵銷後，原告有無餘額得以請求？ 本件原告得請求之餘款208萬8106元、尾款66萬9674元及追 加減工程款28萬8878元，合計304萬6658元（208萬8106元+6 6萬9674元+28萬8878元=304萬6658元）。與被告得請求之逾 期罰款267萬8698元及缺失改善費用32萬0116元，合計299萬 8814元（267萬8698元+32萬0116元）抵銷後。原告請求被告 給付4萬7844元（304萬6658元-299萬8814元＝4萬7844元） 為有理由。逾此部分，為無理由。 五、從而，原告聲明第1項依系爭契約第14條第3項、第15條第1 項第3款及民法第512條第2項之規定，請求被告給付4萬7844 元，及自起訴狀繕本送達翌日，即100年12月2日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，此有送達證書在卷可稽（見本院 卷㈠第85頁），符合民法第229條第2項、第233條第1項前段 、第203條規定，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理 由，應予駁回。另原告聲明第2項依系爭契約第9條第4項前 段、第7項之約定及民法第179條之規定，請求被告返還履約 保證即系爭定期存單（面額55萬8000元)部分，為無理由， 亦應駁回。 六、本件判決所命被告給付之金額未逾50萬元，本院就原告勝訴 部分，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權 宣告假執行，此部分原告雖陳明願供擔保聲請宣告假執行， 然其聲請僅係促使法院為職權之發動，爰不另為假執行准駁 之諭知，又被告陳明願供擔保請准聲請宣告免為假執行，核 無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部 分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據， 業經審酌，核與本件本件判決結果無影響，爰不逐一論述， ，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 103 年 2 月 26 日 民事第六庭 法 官 薛中興 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院 提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 103 年 2 月 26 日 書記官 潘惠梅