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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 100年度建字第52號 原　　　告　台宇實業股份有限公司 法定代理人　林金龍 訴訟代理人　張炳煌律師 被　　　告　裕祥營造股份有限公司 法定代理人　呂銘鴻 訴訟代理人　張鳳仙 　　　　　　商桓朧律師 複　代理人　廖信譽律師 被　　　告　祥瑞營造股份有限公司 法定代理人　王耀仁 訴訟代理人　蔡榮德律師 複　代理人　李明誌 上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國101年10月2日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應連帶給付原告新臺幣陸佰陸拾貳萬貳仟零参拾元，及自民 國一百年一月二十八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之 利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告連帶負擔百分之二十三，餘由原告負擔。 本判決主文第一項，於原告以新臺幣貳佰貳拾壹萬元為被告供擔 保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸佰陸拾貳萬貳仟零参拾元 為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限。民事訴訟法第24條第1項定有明文。 本件依原告與被告裕祥營造股份有限公司（下稱裕祥公司） 簽訂之「工程承攬合約」2份（以下合稱系爭契約）第31條 均約定，兩造同意以本院為第一審管轄法院（見本院卷㈠第 23、45頁），是本院就本件訴訟有管轄權，合先敘明。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查原告於起訴時所為訴之聲明第1 項為：「被告應連帶給付原告新臺幣（下同）28,892,628元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算 之利息。」（見本院卷㈠第4頁）；嗣於民國100年4月8日具 狀將該項聲明變更為：「被告應連帶給付原告20,589,311元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。」（見本院卷㈡第1頁正反面）；又於100年6月3日具 狀將該項聲明回復為起訴狀所載之聲明，即「被告應連帶給 付原告28,892,628元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5％計算之利息」（見本院卷㈢第41頁），復於1 01年2月21日言詞辯論期日，當庭以言詞將利息起算日變更 為「自100年1月28日調解期日起算（見本院卷㈣第165頁反 面）；經本院於101年7月3日言詞辯論期日行使闡明權，原 告確認其此項聲明為：「被告應連帶給付原告28,892,628元 ，及自100年1月28日起至清償日止，按年息5％計算之利息 。」（見本院卷㈤第43頁反面）。原告前後所為，核屬減縮 及擴張應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠原告與裕祥公司於95年7月20日簽訂系爭契約，約定由裕祥 公司承攬興建原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○ ○號土地（下稱A基地）與同地段657、660、666號等地號土 地（下稱B基地）之集合式住宅新建工程（以下合稱系爭工 程），被告祥瑞營造股份有限公司（下稱祥瑞公司）則為裕 祥公司履行系爭契約之連帶保證人。裕祥公司依約應於96年 8月31日前取得A基地使用執照、於96年5月31日前取得B基地 使用執照，且應於96年11月30日前將A基地、於96年9月30日 前將B基地室內及外牆清洗完成、器具按裝完成，並在報請 原告初步驗收合格後，接續配合原告將房屋點交予客戶，派 員作修繕服務及配合公設點交管委會始正式驗收合格。詎裕 祥公司除遲至97年4月18日始取得A基地使用執照、97年5月 19日取得B基地之使用執照外，又因財務困難致生跳票等事 件，於97年4月23日以(97)裕新馥字第001號函向原告表示其 無法完成後續工程及交屋程序，即未再就系爭契約為任何給 付行為。原告為完成後續工程，遂與裕祥公司及其承包商簽 訂「代付款暨監督付款協議書」（下稱系爭協議書），由裕 祥公司之承包商繼續履行裕祥公司之契約義務。嗣A基地工 程遲至98年2月5日、B基地遲至99年2月4日始正式驗收合格 ，經扣除原告同意展延之工期138日，裕祥公司就A基地、B 基地之逾期完工日數分別為230日及353日，依系爭契約第23 條第1項約定，裕祥公司原應給付原告之逾期罰款為工程總 價230/1000、353/1000，但因超過逾期罰款最高上限即總工 程費20%，故以逾期罰款總金額上限即總工程費20%計算，裕 祥公司就A、B基地應分別給付原告逾期罰款金額15,376,513 元、25,310,008元，合計為40,686,521元。又裕祥公司就A 基地尚有未領工程款計13,991,609元（保留款7,629,685元 、各期工程款中應領未領款6,361,924元），就B基地尚有未 領工程款計30, 769,924元（保留款12,564,292元、各期工 程款中應領未領款18,205,632元），合計尚有未領工程款44 ,761,533元。又原告在裕祥公司因財務困難停工後，已代裕 祥公司支付如附件一所示廠商之款項共計19,911,759元，並 為裕祥公司支出如附件二所示之代辦費用（款項）共計13,0 55,881元，合計32,967,640元。經將原告應付之工程款與代 裕祥公司支付廠商款項及代辦費用為抵銷後，原告原應給付 裕祥公司工程款11,793,893元，但再與裕祥公司應給付原告 之逾期罰款40,686,521元為抵銷後，裕祥公司尚應給付原告 28,892,628元。再祥瑞公司既為裕祥公司履行系爭契約義務 與違約責任之連帶保證人，且簽立有連帶保證書，依法應與 裕祥公司連帶負同一清償責任。爰依承攬契約之法律關係， 請求裕祥公司與祥瑞公司連帶給付違約金等語。 ㈡對被告答辯之陳述： ⒈依系爭契約第5條第2項約定，A基地應於96年8月31日前取 得使用執照，並於96年11月30日前將室內及外牆清洗完成 、器具按裝完成，報請原告初步驗收、B基地則應於96年5 月31日前取得使用執照，並於96年9月30日前報請原告初 步驗收，屆期未報請原告辦理初步驗收即應依系爭契約第 23條第1項約定計算逾期違約金。 ⒉工程實務上，使用執照之申請（俗稱跑照）係由承攬工程 之營造廠商辦理。系爭契約既標列申請使用執照及製圖費 ，裕祥公司亦向原告收取此項工作費用662,500元，其即 有依約於約定期日前辦妥使用執照之義務，原告（起造人 ）僅係配合用印。又揆諸使用執照申請之相關資料，A基 地係於96年12月7日申請使用執照、96年12月18日進行現 場查驗，97年3月4日進行書面審查，B基地係於96年9月21 日申請使用執照、96年10月3日進行現場查驗、97年4月3 日進行書面審查，此係因裕祥公司施工順序錯誤，在未取 得使用執照即先行施作二次工程，導致使用執照核發延宕 ，業經裕祥公司發函自承上情，原告自得依系爭契約第23 條第1項約定請求逾期罰款。 ⒊裕祥公司主張原告於施工期間曾指示其辦理工程變更而追 加4,317,216元云云，與事實不符，因系爭契約第12條已 約定工程變更追加之程序，裕祥公司並未具體說明系爭工 程有如何之變更追加、原告如何指示，並舉證以實其說， 原告否認之。 ⒋原告係因裕祥公司財務困難而不得已依其請求，依系爭合 約第11條「監督付款」約定，為裕祥公司完成系爭工程後 續工程及交屋程序，故後續工程費用開銷與支付應由原告 全權決定；實際上，原告亦無可能於監督付款時，就每一 項費用之支出皆事先向裕祥公司請示獲准後再行支付，故 原告、裕祥公司及其承包商三方簽訂之「代收款暨監督付 款協議」第2條第1項即明文約定：「甲方（即原告）付款 之各工項所發生之累計金額，將來甲乙雙方依本合約進行 結算時予以扣減，乙方（即裕祥公司）不得異議。」，同 條第2項約定：「甲方同意就前述待施作之工程，於每月 之月底實際發生之金額，彙總其總表以傳真或信函通知乙 方．．．甲方就前開各筆支付予丙方之金額對乙方之應付 工程款債務有清償之效力。」。又原告就每期代付款及監 督付款之支付情形，皆有發函通知裕祥公司，裕祥公司於 收函後從未表示異議，且依裕祥公司提供予原告之原證9 號結算書所載，扣除原證12號表列代付款與代辦款（即附 表一、二）後，尚有未領工程款計11,793,893元（A、Ｂ 兩基地總額），可證附表一、二所列之代付款與代辦款均 為合理必要支出，裕祥公司飾詞否認，要無可採。另裕祥 公司辯稱水電工程係原告自辦項目，不但與系爭契約第3 條第1項「業主自辦工程」所列項目不符，且與系爭契約 第4條第1項約定：「本工程含建築及水電工程總價計為新 台幣柒仟柒佰伍拾陸萬伍仟伍佰參拾參元整（B基地為壹 億貳仟柒佰伍拾捌萬肆仟肆佰陸拾柒元整），詳如標單。 」不符，況倘裕祥公司所為其未承攬水電工程之辯解成立 ，則應將水電工程（即標單中機電工程）總價（含稅）A 基地1095萬元、B基地1590萬元分別自各工程總價中扣除 ，則依裕祥公司所提原證9號結算書計算之A、B基地未領 工程計價款總額僅餘17,911,533元，若僅僅以裕祥公司不 爭執之代付款16,625,760元及代辦款635,416元相抵銷後 ，裕祥公司僅餘65,357元未領工程款，而非如其主張之金 額。 ⒌依系爭契約第6條約定，裕祥公司並非每月均得向原告請 領工程款，而須逐月按工程實際施工進度以書面向原告申 請估驗，待原告估驗確認屬實後，其始得請求原告給付該 期估驗工程款之一定比例。裕祥公司因有施工錯誤、施工 進度嚴重落後、履約期間喪失支付能力、積欠其協力廠商 工程款或材料款情事，原告本得依約停止計價。退步言之 ，縱裕祥公司得請求原告給付工程款，且原告不得停止計 價，裕祥公司亦從未催告原告給付一定之工程款項，其自 無權得向原告請求給付遲延利息。 ㈢並聲明：⒈被告應連帶給付原告28,892,628元，及自100年1 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保， 請准宣告假執行。 二、被告裕祥公司答辯略以： ㈠系爭工程係因原告片面變更追加工程而為二次施工，致影響 原約定工期，且伊公司於取得使用執照後，因發生財務困難 而協議由原告監督付款，工程完工後，原告與伊公司結算結 果係以「未付款項」與「監督付款等款項」相互抵銷後，雙 方已合意「互不請求」，原告現今再反悔主張逾期罰款，顯 有未合。 ㈡伊公司並無原告所指逾期完工之情形： ⒈系爭工程於95年6月1日開工後，即因發現A、B基地內舊有 管線未遷移，致裕祥公司無法進場施作，並遲至95年10月 6日始進行放樣勘驗查核，原告乃同意伊公司無法進場施 工期間（95年6月1日至95年10月6日）計138日，准予展延 工期，故系爭工程之完工期限應變更為97年3月7日、96年 12月4日。又伊公司就系爭A、B基地工程既分別於96年11 月20日、96年8月20日竣工，並已於期限內之96年12月7日 、96年9月21日申請使用執照，就系爭工程自無任何逾期 完工之遲延情事。 ⒉又系爭契約第23條第1項既約定工程「完工」後，若有逾 期則按總工程逾期日數，每日罰款按合約總價千分之一計 算，是伊公司就系爭工程有無遲延完工之情事，應以系爭 A、B基地工程之完工日即「竣工日」為斷，原告主張以「 使用執照取得日」為計算逾期罰款之標準，即無可取。 ⑴系爭契約第21條第1項約定：「依合約工程全部工作項 目均已『完工』，領得使用執照後…」。同條第3項約 定：「全部工程『完工』之初驗及複驗…乙方應在雙方 協議期限內修繕完成，否則自複驗之次日起計算至驗收 合格之日止，均以逾期處理，乙方（即裕祥公司)不得 異議」，足見兩造就系爭工程約定之「完工」，顯係指 系爭工程全部工作項均已完工，即以「竣工日」為準， 且須逾系爭契約第21條第3項所定之「協議期限」，始 以逾期處理，足見完工後原則上並不以逾期罰款處理。 ⑵系爭契約第23條約定之「逾期罰款」，既以「完工」即 竣工為期限，裕祥公司如有逾系爭契約第5條第2項約定 之「完成期限」，應僅生原告得否依民法第502條、第5 03條或給付遲延等規定行使權利之問題，不生「逾期罰 款」之問題。又原告就系爭工程有違反系爭契約第5條 第2項所定「完成期限」之情事，於受領工作時，既不 為保留，依民法第504條規定，亦無依民法第502條、第 503條或給付遲延規定，請求減少報酬、解除契約或請 求損害賠償之餘地。 ⒊況伊公司於系爭A、B基地工程竣工後，即分別於96年12月 7日、96年9月21日向主管機關申請核發使用執照，且經主 管機關分別於96年12月18日、96年10月3日至現場進行查 驗完竣，並認定與設計圖樣相符，實未逾前述完工時限， 惟系爭工程竟因可歸責於原告及其委任建築師之事由，致 主管機關遲至97年4月18日、97年5月19日始核發使用執照 ，伊公司就系爭工程使用執照之取得當無可歸責之遲延情 事。詳述如下： ⑴依卷附新北市政府100年11月16日北府工施字第0000000 000號函所附「申請使用執照流程記錄表」所載，申請 使用執照流程，依主管機關之作業程序，係「書面預審 」→「掛號」→「現場查驗」→「書面審查」→「缺失 告知及退件」→「呈判」→「核准」，有系爭工程「申 請使用執照流程紀錄表」。且該函記載主管機關就系爭 A基地工程於96年12月7日進行「現場查驗」後，曾分別 於97年3月4日、3月13日進行「書面審查」，主管機關 並分別於97年3月4日、3月17日、3月18日進行「缺失告 知及退件」，經原告於3月28日補正完畢後，嗣於97年3 月30日「呈判」；系爭B基地工程於96年10月3日進行「 現場查驗」後，曾分別於97年4月3日、4月14日、4月20 日、4月24日、5月5日進行「書面審查」，主管機關並 分別於97年4月3日、4月14日、4月20日、4月24日進行 「缺失告知及退件」，經原告於5月5日補正完畢後，嗣 於97年5月5日「呈判」。 ⑵系爭A基地係因：①原告辦理部分門窗、隔間等之變更 設計、②原基地2筆地號土地經地政事務所合併為1筆、 ③原建照申請書建築物高度及簷高筆誤，及因可歸責於 原告所委任之建築師就①原建築圖漏繪層避雷設備及污 水設置位置、②承造人之專任工程人員證書字號筆誤、 建築師之開業證書字號筆誤、③工程造價筆誤等缺失事 項，致延誤使用執照核發時程。原告遲至97年3月28日 始補正完成，且原告所委任之建築師，則遲至97年4月7 日始提出簽證說明書，致主管機關即改制前臺北縣政府 工務局於同年4月18日始核發使用執照。 ⑶系爭B基地部分係因：①原告辦理部分門窗、隔間等之 變更設計、②原基地3筆地號土地經地政機關合併為1筆 、③增設圍牆長度24.5公尺、高度1.8公尺、④工程造 價增加41,650元，與因可歸責於原告委任之建築師就① 原建築圖二樓平面圖至四樓夾層平面圖Line2至LineF之 C19柱方向變更及補繪Line6至LineE之C11柱（90公分*5 0公分），補繪四樓平面圖及四樓夾層平面圖安和路3段 46之6號之cd樑上柱，補繪地下層平面圖B7之C56柱直徑 70公分圓柱、②原建築圖漏繪污水處理設施位置層避雷 設備及污水設置位置，及因①承造人之專任工程人員證 書字號筆誤②建築師之開業證書字號筆誤③工程造價筆 誤等缺失事項，致延誤使用執照核發時程。原告遲至97 年4月24日始經建築師提出說明書，並於97年5月5日始 補正完成，致改制前臺北縣政府工務局於同年5月19日 始核發使用執照。 ⑷又依新北市政府制定之「核發使用執照標準作業程序」 規定：「於申請使用執照時應檢附有公寓大廈管理公共 基金計算表及基金完成繳納證明文件」。詎原告就系爭 B基地工程竟迄至98年5月5日始繳納公寓大廈管理公共 基金，並檢附公寓大廈切結書，致遲誤使用執照之取得 。 ⑸綜上，系爭工程於進行現場查驗後之「書面審查」等缺 失事項既係可歸責於原告或其委任之建築師所致，而系 爭工程設計、監造建築師係原告所委任，為原告之代理 人或使用人，原告就渠等故意或過失，自應與自己之過 失負同一之責任，故系爭工程確係因可歸責於原告之事 由，致主管機關遲至97年4月18日、97年5月19日始核發 使用執照，裕祥公司就系爭工程使用執照之取得，確無 任何可歸責之遲延情事。 ⒋伊公司並不負責系爭A、B基地使用執照之申請，且無原告 所指於取得使用執照前即先行施作二次工程部分，致延誤 使用執照申請時程之情形： ⑴依建築法第70條第1項前段規定，使用執照本即應由起 造人即原告負責申請；且依一般使用執行申請之實務， 起造人均係委請設計監造之「建築師」負責申請作業， 況系爭工程完工後，經原告指示以原為其負責申請建造 執照之跑照人員即證人「鍾金明」負責辦理使用執照之 申請作業，伊公司對鍾金明並無任何實質上指揮及監督 之權能，原告主張依工程實務，係由承造人即伊公司負 責使用執照申請作業（跑照）云云，並不實在。 ⑵伊公司並未承攬系爭工程之二次工程，自無於取得使用 執照前即先行施作二次工程之情事，況系爭工程確係因 可歸責於原告及其委任之建築師之事由而致延誤使用執 照之取得：系爭工程屬興建五層樓以上之建築物，依建 築法第13條規定，建築師完成其建築設計提出建築物之 平面、立面、剖面圖(下稱建築圖）等文件後，有關建 築物結構等專業工程部分，應由承辦建築師交由結構技 師就其建築設計辦理結構計算等工作。經結構技師完成 結構計算後，依「建築物結構與設備專業工程技師簽證 規則」第9條規定，結構技師應提出簽證報告、計畫書 、圖樣、說明書等文件(下稱結構圖）交予建築師，建 築師基於建築結構安全之考量，即應依結構技師之「結 構圖」等文件修改其「建築圖」後，再依建築法第30條 及32條規定，檢附法定必要文件申請建造執照。然原告 就系爭工程委請建築師申請建造執照時，因建築師未依 結構技師提供之結構圖等文件修改其設計之建築圖，且 似因主管機關未查即依建築師設計之建築圖核准建造執 照，致系爭工程於取得建造執照時，即有建築師之建築 圖及結構技師之結構圖等文件不符之情事。經伊公司於 施工期間，發見原告提供之建築圖與結構圖歧異後即報 請原告指示，而原告基於系爭工程建築結構之安全，乃 指示伊公司依結構圖施作；詎原告竟未於系爭工程完工 前，依建築法第39條等規定辦理變更設計，迄系爭工程 於完工後，始由原告委請之建築師於申請使用執照時併 案辦理變更設計，足見系爭工程係因可歸責於原告之事 由，未於竣工前委請建築師辦理變更設計，致延誤使用 執照之取得。 ⑶又依改制前「臺北縣政府核辦使用執照修正竣工圖、併 案整理變更設計及補列筆誤或漏列注意事項」第3條第2 項規定，系爭工程辦理變更設計，除變更「項目」應符 合法令規定外，因本件辦理變更設計未於施工前申請備 查，即應檢附建築師出具之檢討說明書及圖樣，故系爭 工程辦理變更設計如非經原告委任建築師提出「說明書 」即無法辦理，足見係因可歸責於原告之事由，未於工 程竣工前，依建築法第39條第1項本文規定委請建築師 辦理變更設計，致遲誤系爭工程使用執照之取得。況依 上開注意事項規定，申請使用執照得併案「修改竣工圖 」、「辦理變更設計」及「辦理補列筆誤或漏列」等項 」，均應符合法令規定之「項目」，始得辦理，若係屬 二次施工，既屬違反法令，依法自無從辦理「變更設計 」；且依新北市政府提供之系爭工程使用執照申請案卷 ，系爭工程並無任何因二次施工致延誤使用執照取得時 程之情事，足見原告主張係因裕祥公司於取得使用執照 前即先行施作二次施工，致延誤使用執照之取得云云， 為不足採。 ⑷至於證人莊學能雖證稱：系爭工程「B基地有些陽台已 經外推，而且加裝了窗戶，就B基地部分，因此當時建 管課的人員到現場會勘我有在場，主要就是主要路的兩 邊建物的陽台已經外推且有窗戶，原設計窗戶是在陽台 裡面」云云。惟系爭A、B基地工程經主管機關分別於96 年12月18日、96年10月3日查驗完竣後，既無發見有任 何主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣 不相符，有經主管機關查驗人員簽名確認，及原告代表 人、監造人即證人莊學能簽名確認之會勘查驗表可證， 並有新北市政府100年10月11日北府工施字第000000000 0號函及檢附之竣工照片在卷可稽外，亦為依建築法第7 0條第1項後段規定所得確定之事實，足見證人莊學能所 為上開證言，確非實情。 ⑸另原告所舉如原證24、25、26號所示工地會議記錄，謹 堪證明裕祥公司就系爭A基地工程於96年11月20日竣工 前，尚有部分零星工程仍在進行中，不足以證明裕祥公 司就系爭工程有遲延取得使用執照之情事。 ⒌系爭工程尚有下列可歸責於原告之因素，致延宕系爭工程 完工：⑴原告於系爭工程期間一再遲延給付工程估驗款： 裕祥公司就原告遲延給付上開工程估驗款，前分別於95年 1月24日、96年1月9日、96年4月16日、96年7月24日，一 再催告原告依約給付工程款，惟原告仍拒不依約給付。⑵ 原告就其供價或提供材料及部分由原告薦舉之簽約廠商等 多項工程，未配合伊公司施工進度進行施工或供料，依民 法第507條第1項規定，自屬可歸責於原告之事由所致：依 卷附系爭工程契約第4條第2項約定，預拌混凝土、鋼筋材 料、外牆瓷磚材料屋瓦工程等係屬原告供價項目，原告就 其供價或提供材料及部份由原告薦舉之簽約廠商等多項工 程，無法有效配合被告施工進度，經伊依法催告後，原告 仍拒不履行其協力義務，致系爭工程延宕。⑶原告就其購 屋客戶遲不進行材料之選定，及選定後再行變更，且遲延 辦理材料送審等因素，致延宕系爭工程，依民法第507條 第1項規定，自屬可歸責於原告之事由所致。⑷原告就系 爭工程基地高程與設計圖誤差1.5公尺，造成出口無法臨 接道路及影響排水系統，遲延履行其協力義務，致系爭工 程延宕，依民法第507條第1項規定，自屬可歸責於原告之 事由所致。⑸原告就設計圖說與臺灣電力公司核准圖說及 消防圖說不符部分，遲不辦理變更及追加，致延宕系爭工 程，依民法第507條第1項規定，自屬可歸責於原告之事由 所致。 ⒍原告雖主張系爭A、B基地工程係遲至98年2月5日、2月4日 始點交予管委會云云。惟原告所舉原證7、8係屬私文書， 應非真正，無任何形式上證據力可言；且原證7、8之移交 記錄內「移交結果」均記載「僅供參考」，則上開私文 書，亦無任何實質上證據力可言。況原告就裕祥公司就系 爭工程點交有如何可歸責之債務不履行，並未為具體之主 張及舉證，即遽謂裕祥公司有債務不履行之情事，而應給 付違約金云云，顯非實情。再裕祥公司雖主張裕祥公司於 系爭工程取得使用執照後，因進行二次工程致有遲延點交 予管委會，惟裕祥公司並未承攬二次工程，故裕祥公司就 系爭工程遲延點交予管委會並無任何可歸責之事由；甚且 ，原告亦未因此有任何逾交屋期限而應對買受人應負損害 賠償責任等情事，自無任何損害之可言，原告實無請求違 約金之餘地。 ㈢伊公司就系爭工程並無遲延給付情事，而原告本件請求既屬 定作人之損害賠償請求權，原告於系爭工程完工後，受領工 作時並未為任何保留，依法已無從再向伊公司為損害賠償之 請求；況系爭工程分別於96年11月20日、96年8月20日竣工 後，已分別於97年4月18日、97年5月19日取得使用執照，原 告至遲於97年4月18日、97年5月19日即得對於伊公司行使本 件請求權，詎原告竟遲至99年12月7日始起訴請求，顯已逾 民法第514條第1項所定之一年時效期間，伊公司依民法第14 4條第1項規定，自得主張拒絕給付。 ㈣伊公司就系爭工程並無任何逾期完工情事，已於期限內竣工 及申請使用執照，即令有逾期點交予管委會之情事，亦係原 告為進行二次施工所致，除難謂有何損害之可言外，原告以 總工程款計算違約金，亦顯有過高之情事。又依系爭契約第 5條第2項第2款約定，系爭工程於取得使用執照後，僅有3個 月期間即須完成二次工程，並完成交屋及點交管委會，非但 不合理，且伊公司亦未承攬二次工程，就二次工程施工進度 並無權為任何控管，詎原告竟將二次工程所致延誤之不利益 全部歸伊公司負擔，並執而請求給付逾期罰款，非但與誠信 原則有違，亦有權利濫用之情事，應無請求任何逾期罰款之 餘地。退步言，如認伊公司應負逾期罰款之責，然系爭工程 A基地、B基地之使用執照上已記載工程造價分別為25,685,6 70元及30,035,886元，是系爭契約第23條第1項所指之「總 工程費」應係指使用執照之「工程造價」，非原告於主張之 契約金額。退萬步言之，伊公司於系爭工程取得使用執照後 ，未完工部分之工程金額僅占合約總金額各0.542％、0.819 ％；詎原告竟以合約總金額計算違約金，顯有過高之情事， 請求法院依民法第252條規定，予以酌減至相當數額，以符 公平。 ㈤原告雖主張其為伊公司代付款項19,911,759元云云。惟原告 所舉之原證12號等證據方法，除有諸多項目非伊公司所承攬 之工作項目外，且原告所列之工作項目內容多為空泛而難以 核對，故除原證12號第2頁表1金額合計7,633,707元以及伊 公司在上開明細表後面標示為「OK」部分，為裕祥公司所不 爭執外，裕祥公司就其餘代付、代辦款項內容部分均有爭執 ，原告應舉證證明之。經細繹原證12號之代付總表及相關單 據憑證後，其中僅16,625,760元屬伊公司就系爭工程之承攬 範圍，其中屬原告「自辦工程」之工作項目金額計為902,39 2元，且其中「2F/11F挑空新作RC地坪」屬二次工程範圍， 伊公司已於96年12月24日表明礙於法令而無法承攬，故屬原 告「自辦工程」，其金額合計為1,072,392元。又兩造簽訂 系爭契約時，雖將系爭工程中之「水電工程」列為伊公司承 攬之範圍內，惟原告於簽約時即向伊公司要求自行發包上開 水電工程，故系爭工程內水電工程係原告另行委託訴外人尚 洋公司施作，裕祥公司僅收取30萬元管理費。再細繹原證12 號等證據資料內容，有關水電工程部分之工作項目計1,145, 038元，惟其工作項目及內容不明，是否屬系爭工程範圍內 即非無疑，自應由原告就上開款項是否屬系爭工程範圍內予 以證明。另其中有關點工、泥作及修繕等工作計1,068,569 元部分，其工作項目及內容不明，是否屬系爭工程範圍內亦 非無疑，原告仍應舉證證明之。 ㈥又原告主張其為伊公司支出代辦款項13,055,881元云云。惟 細繹原證12號之代辦總表及相關單據憑證後，僅日期分別為 97年6月16日、97年6月23日、97年6月20日，傳票號碼分別 為0000000000、0000000000、0000000000，金額分別為67,8 90元、3,526元、564,000元，合計635,416元係屬伊公司就 系爭工程所承攬之範圍；又其中8,322,971元均非屬伊公司 承攬之工程範圍；又其中1,348,848元部分，非但屬水電工 程，且其工程項目及內容不明；其餘2,850,620元部分則工 程項目及內容不明。謹具體陳述如下： ⒈有關防水工程等項目，原告雖主張其實際代付、代辦之款 項為609,668元，惟原告與訴外人全成工程行所簽訂之契 約金額僅37萬元，足見原告主張其代付、代辦金額逾37萬 元部分，顯係虛偽拼湊，並非可取。 ⒉有關木地板等項目，原告雖主張其實際代付、代辦之款項 為1,370,029元，惟伊公司與原告就上開木地板等工作項 目所約定之契約金額僅921,975元，足見原告主張其代付 、代辦金額逾921,975元部分，顯係虛偽拼湊，不足採。 ㈦依系爭契約第6條約定，原告與伊公司已明確合致表示，原 告給付系爭工程之工程款係屬定有期限之債務，依民法第22 9條第1項規定，原告既未於使用執照取得後，給付未付之工 程款95％，依法自應負遲延責任。原告依系爭契約第6條約 定，應於使用執照取得後，給付未付之工程款95％，惟原告 就系爭A、B基地工程分別於97年4月25日、5月21日分別取得 使用執照後，被告分別於95年1月24日、96年1月9日、96年4 月16日、96年7月24日，一再催告原告依約給付工程款，原 告迄今仍拒不給付未給付18,899,446元工程款之95％即17,9 54,473元，依民法第233條第1項及第203條等規定，原告至 少應自使用執照取得翌日(即97年5月22日起)起，按年息5％ 計算給付被告2,543,548元(先行計算至100年3月21日止)之 遲延利息。 ㈧查系爭工程內之土方工程，因受舊有大型混凝土基礎之影響 ，原告曾經指示裕祥公司辦理追加變更上開工程，並分別追 加A、B基地工程款128,288元、590,640元。又A基地工程內 之機電工程部分，因原合約設計圖說與臺灣電力公司、消防 主管機關核准圖說不符，為使將來系爭工程完工後能順利取 得用電及順利通過消防檢查，經原告指示伊公司按臺灣電力 公司、消防主管機關核准圖說施作，並分別追加工程款397, 696元、124,856元；B基地工程內之機電工程部分，亦因原 合約設計圖說與臺灣電力公司核准圖說不符，經原告指示伊 公司按臺灣電力公司核准圖說施作，並追加工程款284,615 元。 ㈨並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保， 請准宣告免為假執行。 三、被告祥瑞公司答辯以： ㈠據裕祥公司表示：系爭工程係因原告片面變更追加工程而為 二次施工致影響原約定之工期，且裕祥公司於取得使用執照 後發生財務困難，裕祥公司同意由原告監督付款，故於系爭 工程完工後，原告與裕祥公司結算結果，雙方以「未付款項 」與「監督付款等款項」相互抵銷後，雙方已合意「互不請 求」。 ㈡否認原告主張之工程逾期天數。⒈A基地部分：依系爭契約 第5條第1項及第2項第1款約定工期為「全部工程應於開工之 日起至96年8月31日止取得使用執照」，A基地使用執照載明 ：「竣工日期：96年11月20日」，顯見A基地部分之工期係 至96年8月31日止，裕祥公司係於96年11月20日完工，形式 上逾期81日。惟申辦使用執照係屬於原告自己之義務，並非 裕祥公司之義務，原告於A基地竣工後不為申辦或無法申辦 或因可歸責於自己之事由（本件原告有為變更追加工程）， 而無法順利取得使用執照，自不得歸咎於裕祥公司需負逾期 之責。是以，裕祥公司於96年11月20日竣工後，原告遲至97 年4月18日始申得使用執照，此顯非裕祥公司之責任，原告 自無由對被告主張逾期罰款之責。⒉B基地部分：系爭契約 約定之工期為「自開工之日起至96年5月31日止取得使用執 照」，而B基地之使用執照載明：「竣工日期：96年8月20日 」，顯見B基地之工期係至96年5月31日止，裕祥公司係於96 年8月20日完工，形式上有逾期81日。同前述，原告就B基地 竣工後，未順利取得使用執照之原因需自負責任，則B基地 之工期天數，裕祥公司應負之責任範圍最多為81天。況且， 原告既有變更追加工程，則工期本應展延，是原告要求以原 系爭契約之工期計算逾期天數，亦非公平。是以，若加計變 更追加工程之展延天數，本件應無逾期可言。 ㈢至裕祥公司97年4月23日函文及系爭協議書（簽署日期：97 年5月30日），均係在「竣工日期之後」、甚至係在「取得 使用執照之後」，是裕祥公司有無同意監督付款與其是否逾 期無關。且「逾期罰金之數額」應依A基地、B基地之使用執 照上記載之工程造價「25,685,670元」、「30,035,886元」 為基準，原告以系爭契約之「總工程費」為基數計算罰款金 額，為屬無據。 ㈣本件於裕祥公司出現財務困難時，原告卻未將後續工程交給 連帶保證人祥瑞公司接手施工，即以原證10號總表片面主張 「監督付款金額為32,967,640元」，此筆金額是否屬實？至 少應先經裕祥公司之承認確認。再者，原告主張之「未付款 共44,761,533元」，似未將系爭契約第19條之履約保證金納 入計算，此筆款項亦應經裕祥公司之承認確認，始得確定。 本件起因於裕祥公司之公司負責人負債，乃將其對原告之未 收工程款債權轉讓予祥瑞公司負責人王耀仁及訴外人林亮君 等人，嗣因原告不承認尚有債權而不願給付林亮君，林亮君 乃對原告訴請給付該筆受讓債權，原告始違反與裕祥公司之 「互不請求」之合意而提起本訴。其餘引用裕祥公司之答辯 內容等語。 ㈤並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保， 請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執之事項： ㈠原告與裕祥公司於95年7月20日簽訂系爭契約，約定由裕祥 公司承攬興建系爭工程，祥瑞公司則為裕祥公司履行系爭契 約之連帶保證人。裕祥公司依系爭契約應於96年8月31日前 取得A基地使用執照、96年5月31日前取得B基地使用執照， 且於96年11月30日前將A基地、於96年9月30日前將B基地之 室內及外牆清洗完成、器具按裝完成，並於報請原告初步驗 收合格後，接續配合原告將房屋點交予客戶，經派員作修繕 服務及配合公設點交管委會始正式驗收合格，有系爭契約在 卷可稽（見本院卷㈠第7至29頁、第30至51頁）。 ㈡系爭工程A、B基地之契約價金分別為77,565,533元及127,58 4,467元，經按實作數量結算之金額分別為76,882,563元及1 26,550,040元，有原告起訴狀及被告答辯狀在卷可稽（見本 院卷㈠第5、100頁）。 ㈢原告就系爭工程A、B基地未付之保留款分別為7,629,685元 、12,564,292元，裕祥公司就A、B基地尚未領取工程款 總額為44,761,533元，有兩造製作之統計表在卷可稽（見本 院卷㈠第67、118頁、卷㈤第15、25頁）。 ㈣原告於系爭工程施工期間，曾以96年10月9日以（96）宇龍 字第00000000號函同意展延工期138天，有上開同意展延函 在卷可稽（見本院卷㈠第114頁）；又依原告與裕祥公司同 意展延工期138天係以日曆天計算（見本院卷㈢第37頁反面 ），則裕祥公司就A基地、B基地應分別於97年1月16日（9月 30天＋10月31天＋11月30天＋12月31天＋1月16天）、96年1 0月16日（6月30天＋7月31天＋8月31天＋9月30天＋10月16 天）前取得使用執照。 ㈤裕祥公司因財務困難致生跳票等事件，於97年4月23日以(97 )裕新馥字第001號函通知原告，表示其無法完成後續工程及 交屋程序，原告及裕祥公司遂於97年5月30日與裕祥公司之 承包商即訴外人銳霖工程行即池正福（稱丙方）簽訂「代付 款暨監督付款協議書」，其上記載：「今因乙方（即裕祥公 司）於97年4月23日發生財務危機且已發生退票之事實，乙 方顯已無能力繼續履行本工程尚未完工之後續工程，且乙方 對丙方之債務關係，亦顯無能力支付，故甲方（即原告）對 本工程依本合約相關規定有監督付款之必要，三方協議如下 ：甲方對本工程監督付款之範圍：㈠丙方對乙方已施作於本 工程因而產生之債務（即代付款）⑴乙丙雙方向甲宣稱，丙 方已施作於本工程對乙方之債權金額共計2,982,525元…⑵ 丙方依上述條款，領取甲方支付之第一筆之款項後（即丙方 對乙方總債權10%），應即配合甲方工程之需求進場施作， 不得再藉故拖延，且丙方同意就其完成之工作對於甲方負有 瑕疵擔保責任。㈡本工程後續待施作之工程（即監督付款） ⑴三方同意就本工程乙方仍未完成之待施作項目，從97年4 月23日起由甲方對丙方另訂合約施作。或就實際發生之工、 料，由甲方監管、指揮，所發生之工、料、成本，甲方保證 100%支付丙方，前開經甲方付款之各工項所發生之累積金額 ，將來甲乙雙方依本合約相關條款進行結算時予以扣減，乙 方不得異議。⑵甲方同意就前述待施作之工程，於每月之月 底將實際發生之金額，彙總其總表以傳真或信函通知乙方， 以資雙方日後依本合約相關條款進行結算時作為扣減金額之 憑證。甲方就前開各筆支付予丙方之應付工程款債務有清償 之效力。……」，有通知函及系爭協議書在卷可稽（見本院 卷㈠第54至58頁）。 ㈥系爭工程A基地及B基地分別於96年11月20日、96年8月20日 竣工，分別於96年12月7日、96年9月21日向主管機關申請核 發使用執照，主管機關就A基地工程於96年12月18日進行現 場查驗，後於97年3月4日、3月13日進行「書面審查」，並 分別於97年3月4日、3月17日、3月18日進行「缺失告知及退 件」，於3月28日補正完畢後，於97年3月30日「呈判」；就 B基地工程於96年10月3日進行現場查驗，後於97年4月3日、 4月14日、4月20日、4月24日、5月5日進行「書面審查」， 並分別於97年4月3、日、4月14日、4月20日、4月24日進行 「缺失告知及退件」，於5月5日補正完畢後，於97年5月5日 「呈判」，並分別於97年4月18日、97年5月19日取得使用執 照，有使用執照影本、新北市政府100年11月16日北府工施 字第0000000000號函及檢附之申請使用執照流程紀錄表、使 用執照申請書、修改竣工圖併案變更設計申請書等在卷可稽 （見本院卷㈠第52、53頁、卷㈣第119至125頁）。 ㈦祥瑞公司為裕祥公司承攬系爭工程之連帶保證人，有系爭契 約後附之連帶保證書在卷可稽（見本院卷㈠第26、48頁）。 ㈧系爭契約有如下約定： ⒈系爭契約第4條〈工程價款〉第1項約定：「本工程含建築 及水電工程總價計為柒仟柒佰伍拾陸萬伍仟伍佰參拾參元 整，詳如標單。本工程係總價承攬，包含工程款柒仟參佰 捌拾柒萬壹仟玖佰參拾陸元整。及加值營業稅參佰陸拾玖 萬參仟伍佰玖拾柒元整。工程結算以總價計算，惟工程變 更時，依本合約主條文第12條規定辦理。」（A基地）， 「本工程含建築及水電工程總價計為壹億貳仟柒佰伍拾捌 萬肆仟肆佰陸拾柒元整，詳如標單。本工程係總價承攬， 包含工程款壹億貳仟壹佰伍拾萬玖仟零壹拾陸元整。及加 值營業稅陸佰零柒萬伍仟肆佰伍拾壹元整。工程結算以總 價計算，惟工程變更時，依本合約主條文第12條規定辦理 。」（B基地），有系爭契約在卷可稽（見本院卷㈠第8頁 、第31頁）。 ⒉系爭契約第5條〈工程期限〉第2項〈完成期限〉約定：「 ㈠全部工程應於開工之日起至96年8月31日止取得使用執 照。㈡取得使用執照後，必須於96年11月30日前將室內及 外牆清洗完成、器具按裝完成，報請甲方（即原告）初步 驗收合格，並接續開始配合原告將房屋點交予客戶，且派 員做修繕服務及配合公設點交管委會始為正式驗收合格。 」（A基地）、「㈠全部工程應於開工之日起至96年5月31 日止取得使用執照。㈡取得使用執照後，必須於96年9月3 0日前將室內及外牆清洗完成、器具按裝完成，報請原告 初步驗收合格，並接續開始配合原告將房屋點交予客戶， 且派員做修繕服務及配合公設點交管委會始為正式驗收合 格。」，有系爭契約在卷可稽（見本院卷㈠第8至9頁、第 31至32頁）。 ⒊系爭契約第6條〈付款辦法〉約定：「本工程無預付款， 在施工期間乙方（即裕祥公司）應依左列規定按期以書面 申請估驗計價，經甲方（即原告）核實後由甲方給付。乙 方請領工程款所用之印鑑，應與本合約所用之印鑑相符， 此項工程款不得轉讓或委託他人代領。開工後乙方依每 月工程實際施工進度請款方式申請估驗工程款。…其餘百 分之十為保留款，於使用執照取得時先退還已保留百分之 十之百分之五時保留款。爾後之工程計價款為支付百分之 九十，餘百分之十及仍未退還之百分之五為尾款。…全部 工程經正式驗收合格，含客戶交屋完成即公設點交管委會 完成（或甲方接管）後，甲方應付清總工程款至百分之九 十八…施工中有左列各款之一者得暫停計價：㈠施工粗 劣或錯誤或品質不合圖說經甲方函達改善，5日內未見執 行者。…㈤工程進度較甲方核准之預定進度（依本合約施 工進度表）延遲10％以上。㈥因本契約乙方所分包協力廠 商其材料或工資尚有未清償情事導致糾紛者。」，有系爭 契約在卷可稽（見本院卷㈠第9至10頁、第32至33頁）。 ⒋系爭契約第11條〈監督付款〉約定：「乙方如遇有左列 情形之一者，為確保工程如期完成，甲方得改採監督付款 程序，變更付款，但第六條所訂之估驗計價規定仍為有效 。㈠乙方於工程施工中發生財務危機或糾紛，無法將其所 領之估驗計價工程款完全支用於本工程，致使分包工程隻 小包、工頭、材料商或製造商，因未領全部或部分工資或 材料而停工達十五天以上時，甲方若認為改採監督付款較 能確保甲方權益時。㈡……。甲方依前款原因決定改採 工程監督付款時：…㈡甲方與上述領款人並無契約關係亦 無債務關係。……」，有系爭契約在卷可稽（見本院卷㈠ 第11至12頁、第34至35頁）。 ⒌系爭契約第12條〈工程變更〉約定：「甲方及甲方客戶 對於本工程有權隨時變更或追加、追減工程內容或數量， 乙方接到變更通知，應即照辦，不得異議，但甲方得述明 理由以減項方式收回自辦或另行發包他人施作之金額以不 超過承攬總價百分之十為上限，甲方因減項收回自辦之工 項其管理費不得扣除，仍由乙方負責統籌管理。乙方認為 有變更需求時應以書面函送甲方，經甲方書面同意後方得 為之。對一切工程變更之內容，連帶保證人均應負同樣責 任，甲方無須另行通知。甲乙雙方同意變更或追加、追減 部分，視為合約之一部分，其增減費用依變更內容及原合 約單價計價，如屬新增項目，則另由雙方協議之，且利管 費依原合約百分率計算調整之，惟因工程變更，非屬工程 要徑不得要求追加工期，如屬要徑雙方另行協議超出之工 程完成時間。本工程施工中，如因使用效能、外觀、技 術或其他需要做局部之修正補強或收頭，而未影響整個工 程計算及設計原意者，甲方對修正補強或收頭於施工前提 出時，得不視為變更設計，乙方仍應遵守本工程合約有關 規定辦理，乙方不得要求加價或延長工期。……本合約 圖說內部份工程須於使用執照後再行修改或施作，其增加 之工程費用並已包括於工程總價內，其工期也包括在工程 期限內，乙方應依圖說及甲方指示施作。」，有系爭契約 在卷可稽（見本院卷㈠第12至13頁、第35至36頁）。 ⒍系爭契約第23條〈逾期罰款〉第1項約定：「工程全部完 工，並於甲方認定完工後，若有逾期按總工程逾期日數， 每日罰款按合約總價之千分之一計算，最高罰款金額以總 工程費之百分之二十為上限，甲方得於乙方未領之工程款 內扣除，如有不足得由乙方履約保證金補足或由連帶保證 人支付之。」，有系爭契約在卷可稽（見本院卷㈠第18至 19頁、第41頁）。 ㈨訴外人池正福即銳霖工程行於99年間持系爭協議書向本院對 原告起訴請求給付承攬報酬，經本院99年度建字第72號民事 判決原告應給付池正福即銳霖工程行596,505元及自98年8月 6日起至清償日止之法定遲延利息，嗣原告於101年1月16日 與池正福即銳霖工程行成立和解，同意給付596,505元及自 98年8月6日起至101年1月16日按年利率5%計算之利息，且同 時交付面額669,556元支票支付，有原告提出之趕|99年度建 字第72號民事判決、和解書、支票影本及應付票據憑單（簽 單）等在卷可稽（見本院卷㈣第170至174頁），原告並已當 庭表示就遲延利息部分不為請求（見本院卷㈤第45頁）。 五、得心證之理由： 原告以裕祥公司就承攬之系爭工程有逾期完工情事（A基地 逾期230日、B基地逾期353日），主張依系爭契約第23條第1 項約定，裕祥公司原應給付逾期罰款為工程總價230/1000、 353/1000，但因超過逾期罰款最高上限即總工程費20%，故 以逾期罰款總金額上限即總工程費20%計算，裕祥公司就A、 B基地應分別給付原告逾期罰款金額15,376,513元、25,310, 008元，合計為40,686,521元；裕祥公司就系爭工程尚有未 領工程款合計44,761,533元，其在裕祥公司因財務困難停工 後，代裕祥公司支付如附件一所示廠商之款項共計19,911,7 59元，並為裕祥公司支出如附件二所示之代辦費用（款項） 共計13,055,881元，合計32,967,640元。經抵銷後，裕祥公 司尚應給付原告28,892,628元。爰依承攬契約及連帶保證之 法律關係，請求裕祥公司與祥瑞公司連帶給付違約金等語。 被告則否認之，並分別為前揭答辯。是本件爭點厥為： ㈠原告與裕祥公司於簽訂系爭協議書後，經結算結果，雙方是 否已合意以原告「未付款項」與「監督付款等款項」相互抵 銷，「互不請求」？ ㈡裕祥公司就系爭工程有無逾期完工之情事？（⒈系爭契約第 23條「逾期罰款」約定之「工程全部完工」，究應計算至使 用執照所記載之「竣工日」、「使用執照取得日」、「向原 告申報初驗日或初驗合格日」抑或「點交管委會之日」？⒉ 原告有無指示變更、追加工程？若有，變更追加工程款若干 ？應計展延天數若干？⒊裕祥公司承攬系爭工程有無含二次 施工部分？有無含水電工程【即機電工程】？⒋系爭工程經 原告同意展延工期138天後，裕祥公司應於何時完成系爭工 程？ ⒌裕祥公司就系爭工程使用執照取得之遲延應否負責？【即 裕祥公司是否應負責申辦系爭工程使用執照之取得？使用執 照之取得發生遲延是否有可歸責於裕祥公司之原因？若有， 應計算之遲延天數為何？】⒍裕祥公司就A基地、B基地工程 各逾期完工幾日？） ㈢裕祥公司就A基地、B基地工程逾期完工，應各給付原告多少 逾期罰款？逾期違約金是否過高？被告請求酌減違約金，有 無理由？（⒈系爭契約第23條「逾期罰款」之性質究為懲罰 性違約金或損害賠償性質之違約金？⒉原告本件逾期罰款請 求權是否已罹於時效？⒊系爭契約第23條約定之「合約總價 」究係指系爭契約所載之總價、使用執照所列「工程造價」 或系爭工程之「結算金額」？⒋裕祥公司就A 基地、B基地 工程各應給付原告多少數額之逾期罰款？逾期違約金是否過 高？被告請求酌減違約金，有無理由？） ㈣裕祥公司對原告尚有無可請求之工程款？（⒈裕祥公司就A 基地、B基地工程各尚有多少工程款未領？⒉原告於簽訂系 爭協議書後，共代裕祥公司支付廠商多少款項？⒊原告為裕 祥公司支出之代辦費用（款項）為何？⒋裕祥公司對原告有 無追加工程款可得請求？⒌最後，裕祥公司對原告尚有無可 請領之工程款？） ㈤裕祥公司得否向原告請求未領工程款之遲延利息？若可，數 額若干？ ㈥原告得請求被告連帶給付之逾期罰款為何？ 茲析述如次： ㈠原告與裕祥公司於簽訂系爭協議書後，經結算結果，雙方是 否已合意以原告「未付款項」與「監督付款等款項」相互抵 銷，「互不請求」？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277條前段定有明文。雖被告辯稱裕祥公 司與原告結算結果，雙方已合意以原告未付款項與監督付 款等款項相互抵銷，雙方互不請求云云，惟為原告所否認 ，被告自應就此有利於己之事實予以舉證證明。 ⒉依前揭不爭執事項㈤所述，裕祥公司因於97年4月23日發 生財務危機且已發生退票之事實，已無能力繼續履行系爭 工程尚未完工之後續工程，乃與其下包商銳霖工程行即池 正福和原告於97年5月30日簽訂系爭協議書而為前揭約定 ，又系爭協議書既僅就原告係代裕祥公司支付其下包商已 施作之工程款及代辦未完成之工程項目，且原告否認與銳 霖工程行即池正福另簽訂契約，裕祥公司復無法證明原告 與銳霖工程行即池正福另簽訂契約，參以前揭系爭契約第 11條約定，裕祥公司並未於系爭協議書簽訂後脫離系爭契 約之法律關係，且查裕祥公司於98年5月12日（98）裕新 馥字第001號函亦表示「日前（97.04.22）本公司由於周 轉不靈發生跳票以來，有關建築使用執照之後續工程延伸 費用即本公司先前積欠小包之債務，承蒙貴公司依前協議 代支付及監督付款在案，惟詳細金額、付款憑證、領據及 發票等惠請貴公司提示俾利雙方結清本案」等語（見該函 說明⒊，本院卷㈠第63頁），是裕祥公司與原告簽訂系爭 協議書之目的僅在縮短工程款給付流程無誤。裕祥公司與 原告於98年5月12日既仍未結算完畢，系爭協議書復無原 告同意以其「未付款項」與「監督付款等款項」相互抵銷 之字言，更無「互不請求」之字樣，被告亦未提出其他證 據證明原告有此同意，被告辯稱原告與裕祥公司已合意「 互不請求」云云，即無足採信。 ㈡裕祥公司就系爭工程有無逾期完工之情事？ ⒈系爭契約第23條「逾期罰款」約定之「工程全部完工」， 究應計算至使用執照所記載之「竣工日」、「使用執照取 得日」、「向原告申報初驗日或初驗合格日」、抑或「點 交管委會之日」？ 依前揭系爭契約第5條第2項約定，可知原告與裕祥公司約 定之期限有二項，一為「取得使用執照」，一為「將室內 及外牆清洗完成、器具按裝完成，報請原告初步驗收合格 ，並接續開始配合原告將房屋點交予客戶，且派員做修繕 服務及配合公設點交管委會始為正式驗收合格」。而裕祥 公司承攬系爭工程之範圍，應依系爭契約第3條約定：「 建築工程包含假設工程、基礎工程、結構工程、裝修工 程、門窗工程、設備工程、水電消防及污水設備工程、交 屋前配合工程及其他（以工程標單內項目為依據）依合約 圖說完工交屋與客戶所需之一切項目。【業主自辦工程： …】全部合約圖說【含估價補充說明書…】及包括在本 工程合約正本之所有資料及訂約後雙方往來圖說會議紀錄 等經甲乙雙方簽認後均包含在工程合約之範圍內。乙方 施工時，應以全部合約內容及圖說為憑……」（見本院卷 ㈠第7、30頁），足見裕祥公司應完成之工程項目並非僅 至使用執照取得，是系爭工程是否完工，自與使用執照所 記載之「竣工日」及「使用執照取得日」無關。再依系爭 契約第21條約定：「一、依合約工程全部工作項目均已完 工領得使用執照後，乙方應檢附使用執照正本及各項出廠 、進口試驗合格等各項證明文件，以書面提出驗收申請。 …三、全部工程完工之初驗及複驗，以一次為限。乙方應 在雙方協議期限內修繕完成，否則自複驗之次日起至驗收 合格之日止，均以逾期處理，乙方不得異議。」，與系爭 契約第23條第1項約定互核以觀，堪認系爭契約第23條逾 期罰款約定之工程全部完工，應係指裕祥公司向原告「申 報初驗合格日」無誤。 ⒉原告有無指示變更、追加工程？若有，變更追加工程款若 干？應計展延天數若干？ ⑴裕祥公司雖辯稱原告於系爭工程期間，就A基地、B基地 工程曾分別指示辦理工程之變更追加，其中A基地為1,4 11,634元，B基地為2,905,582元，合計4,317,216元云 云，並提出被證42至被證44為證，惟原告已否認之，裕 祥公司自應就此有利於己之事實負舉證責任。 ⑵依前揭系爭契約第4條第1項、第12條第1項、第2項、第 5項等約定，足認系爭工程是否屬變更追加，應區分使 用執照取得前、後分別論斷之： ①使用執照取得前之變更：因系爭契約為「總價承包契 約」（系爭契約第4條第1項已明文約定），是系爭工 程計算報酬辦理結算悉依系爭契約約定之價格，並參 酌系爭契約所訂之變更或調整價金事由辦理計價。 ②使用執照取得後之變更（即俗稱之「二次施工」）： 依系爭契約第12條第5項約定，於使用執照取得後之 修改或施作，其增加之工程費已包括於工程總價內， 不予增減。又觀之裕祥公司自行製作之新店馥隄案結 算書（見本院卷㈠第118頁），工程變更追加係包含 二次工程及客戶變更，堪認裕祥公司所主張之變更追 加金額係包含二次施工之費用中，惟依上揭約定二次 施工既屬裕祥公司之契約義務，不得額外要求追加工 程款，其工期亦包含於原訂工期不得展延，是難認裕 祥公司得請求此部分費用。 ⑶裕祥公司雖曾分別於96年8月8日、95年10月3日及96年8 月8日發函請求原告辦理追加（見本院卷㈢第35至37頁 ），惟裕祥公司並未舉證證明原告曾就此為同意之意思 表示，是前開函文僅能認係裕祥公司對原告所為之單方 面請求，況裕祥公司就原告如何指示變更均未加以釋明 ，已與上揭工程變更程序之約定不符，裕祥公司亦未提 出任何實支單據供本院參酌，自難僅憑該等函文即認系 爭工程曾辦理變更追加。從而，本件並無裕祥公司所稱 變更追加工程款及應展延工期之情形。 ⒊裕祥公司承攬系爭工程有無含二次施工部分？有無含水電 工程（即機電工程）？ 裕祥公司雖辯稱其承攬之工程範圍不含使用執照取得後之 二次施工部分，惟依前揭系爭契約第12條第5項約定，合 約圖說內部分工程須於使用執照取得後再行修改或施作， 其增加之工程費用已包括於工程總價內，工期也包括在契 約工程期限內，裕祥公司應依圖說及原告指示施作，堪認 取得使用執照後之二次施工乃裕祥公司之契約義務甚明， 裕祥公司所辯顯無理由。又依系爭契約第3條第1項工程範 圍內容觀之（見本院卷㈠第7、30頁），裕祥公司所承攬 之建築工程包含假設工程、基礎工程、結構工程、裝修工 程、門窗工程、設備工程、水電消防及污水設備工程、交 屋前配合工程及其他依合約圖說完工交屋予客戶所需之一 切項目，則上開約定既未將水電工程之二次施工排除在外 ，自應解為凡上開各項工程項目依圖說須於使用執照後再 行修改或施作者，均係二次施工之範圍，是裕祥公司所承 攬之系爭工程係包含前述各項工程及其二次施工，應堪認 定。 ⒋系爭工程經原告同意展延工期138天後，裕祥公司應於何 時完成系爭工程？又裕祥公司實際於何時完成系爭工程？ ⑴依如前述，系爭工程經原告同意展延工期138日（日曆 天）後，A基地應於97年1月16日前取得使用執照，B基 地應於96年10月16日前取得使用執照；系爭契約第23條 「逾期罰款」約定之「工程全部完工」，係指裕祥公司 向原告申報初驗合格日。又依系爭契約第5條約定可知 ，A基地於取得使用執照後，裕祥公司須於92日曆天（9 月＋10月＋11月：30＋31＋30＝91）內完成二次施工等 工作報請原告進行初驗，是裕祥公司至遲應於97年7月2 8日前報請原告進行A基地初步驗收，而B基地於取得使 用執照後，裕祥公司應於122日曆天內完成二次施工等 工作報請原告進行初驗，是裕祥公司至遲應於97年9月1 8日前報請原告進行B基地初步驗收。從而，堪認裕祥公 司應於97年7月28日前完成A基地工程，於97年9月18日 前完成B基地工程。 ⑵依前所述，裕祥公司於97年4月23日即以(97)裕新馥字 第001號函通知原告，表示其因財務困難致生跳票等事 件，無法完成後續工程及交屋程序，並與其承包商銳霖 工程行即池正福和原告於97年5月30日簽訂系爭協議書 ，然裕祥公司並未因此脫離系爭契約之法律關係，裕祥 公司對於系爭契約未因此而終止自應知之甚詳，其自應 繼續監督其下包廠商如期完成系爭工程之義務，然裕祥 公司並未繼續為之，致未能依約報請原告進行初驗，此 乃屬可歸責於裕祥公司；再衡以常情，原告將系爭工程 之房屋出售予客戶均約定有交屋期限，否則即可能有逾 期違約金之求償問題，原告對於系爭工程於何時完工自 較裕祥公司更為在乎，自不可能故意不督促或要求裕祥 公司之下包廠商儘速趕工，並儘速與系爭工程之社區管 理委員會辦理點交，故認應以原告將A、B基地實際點交 社區管委會之日為系爭工程正式完工日。 ⑶次查，原告雖主張A基地、B基地分別於98年2月5日、99 年2月4日完成點交，並提出馥堤城市水岸馥堤別墅社區 公設點移交清冊封面及公寓大廈共用部分及附屬設施設 備移交紀錄各2份為證（見本院卷㈠第59至62頁），惟 被告均否認之。而查，系爭工程雖區分A、B基地，裕祥 公司依系爭契約應分別於不同時間前完成初驗，惟系爭 工程完成後之社區既屬同一，原告與社區管理委員會就 公共設施（即共用部分及附屬設施）之點交自不可能分 A、B二基地辦理，又原告提出之移交時間為98年2月5日 之公寓大廈共用部分及附屬設施設備移交紀錄（見本院 卷㈠第60頁）記載「本公寓大廈共用部分及附屬設施設 備，經本管委會與起造人台宇實業股份有限公司依公寓 大廈管理條例第五十七條，於98年1月19日完成檢測暨 點交，詳附點交清冊」等語，並經管理委員會人員簽名 及蓋大小章，另1份移交時間為99年2月4日之公寓大廈 共用部分及附屬設施設備移交紀錄則無管理委員會人員 簽名，堪認原告應於98年1月19日即與社區管理委員會 完成共用部分及附屬設施設備之檢測暨點交工作，故認 裕祥公司於98年1月19日已完成系爭工程（含A、B基地 工程）。 ⒌裕祥公司就系爭工程使用執照取得之遲延應否負責？ ⑴裕祥公司是否應負責申辦系爭工程使用執照之取得？ ①查系爭契約第15條約定：「依工務主管機關規定，辦 理有關工程開工、放樣勘驗、各樓層勘驗及申請使用 執照等相關建管業務時概由乙方辦理，惟甲方須配合 用印。」（見本院卷㈠第14頁），顯見使用執照之取 得本係裕祥公司之責任，至為灼然。裕祥公司雖辯稱 其無取得系爭工程使用執照之義務云云，惟裕祥公司 於98年5月12 日所發予原告之（98）裕新馥字第001 號函亦自承：「為此本公司不惜咬緊牙根舉債籌措資 金挹注本工程，終於完工並達成取得使用執照使命」 等語（見本院卷㈠第63頁），堪認裕祥公司就申辦系 爭工程使用執照之取得係其契約責任知之甚詳。 ②雖裕祥公司又辯稱跑照（即申請使用執照之代辦）工 作係由原告委託他人辦理，非聽其指揮云云。惟證人 莊學恆於本院已證述：「申請使用執照的費用列在G 工程標單第一項的假設工程內容，它的細項名稱為建 管處勘驗及使用執照申請（含竣工圖製圖費）」明確 （見本院卷㈢第145頁背面），復有工程標單在卷可 稽（見本院卷㈢第163頁），堪認屬實。況實際送件 代辦使用執照之人（鐘金明）縱曾代原告跑照，並由 原告指定裕祥公司委託使用執照代辦之人，然裕祥公 司既領有使用執照申請報酬，其負有代原告申請系爭 工程建物之使用執照即無疑義，其仍應負實質監督代 辦人跑照之責。況證人周棻樹（為裕祥公司之股東， 持有10%股份，見本院卷㈢第147頁反面）到庭證稱： 「（問：鐘金明是否裕祥營造公司委託負責跑照的人 ？）鐘金明原來是台宇實業公司的跑照，後來台宇實 業公司推薦給我們，來繼續替裕祥營造公司做系爭二 建案的跑照，因為鐘先生本來就受台宇實業公司委託 在跑系爭二建案的證照，後來裕祥營造公司接了系爭 二建案，就換成裕祥營造公司繼續委託鐘金明來跑系 爭二建案的使用執照。」等語明確（見本院卷㈢第14 6頁背面），益徵裕祥公司確實負責系爭工程建物使 用執照之申請手續無誤，其所辯稱伊不負申辦使用執 照之責任云云，顯係卸責之詞，殊無足採。 ⑵使用執照之取得發生遲延是否有可歸責於裕祥公司？若 有，應計算之遲延天數為何？ ①依前所述，A、B基地經展延工期後，應分別於97年1 月16日、96年10月16日取得使用執照，實際上則分別 於97年4月18日、97年5月19日取得使用執照，堪認2 基地使用執照之取得均有遲延之情形，A基地申請使 用執照遲延93天（1月15天＋2月29天＋3月31天＋4月 18天），B基地申請使用執照遲延216天（10月15天＋ 11月30天＋12月31天＋1月31天＋2月29天＋3月31天 ＋4月30天＋5月19天）。 ②裕祥公司辯稱使用執照核發遲延，並非可歸責於他， 而經查：依新北市政府申請使用執照流程紀錄表之記 載，系爭工程A基地及B基地分別於96年12月18日及96 年10月3日進行現場查驗，其對應之紀事說明欄均為 空白（分見本院卷㈢第87、93頁），復經本院函詢新 北市政府有關其就A、B基地之會勘查驗狀況，新北市 政府以100年10月11日北府施工字第0000000000號函 回覆，其說明記載：「本案經卷查使用執照之查驗 項目紀錄表顯示其94店建字第133號建照工程之使照 會勘日期為96年12月18日，94店建字第348號建照工 程之使照會勘日期為96年10月3日。有關使照現場 會勘時是否有陽台外推及建物門窗開口事宜乙節，經 卷查使用執照之查驗項目紀錄表第三項次第五項目第 1點建築物外牆立面是否完成外表飾材、門窗開口是 否與竣工圖相符，其94店建字第133號建照工程室內 隔間抽查位置為地上三、五、八、十層及抽查正向立 面外飾門窗開口相符；另94店建字第348號建照工程 室內隔間抽查位置為地上A、C、E、G棟正向立面外飾 門窗開口相符在案，隨函影送上開兩使用執照之查驗 項目紀錄表、陽台及立面竣工照片乙份供參。」等語 （見本院卷㈣第40頁），足認系爭工程A、B二基地皆 早於履約期限前報請建築主管機關查驗，而經查驗後 ，現場未發現存有陽台外推及建築物門窗與圖面不符 致查驗不合格之情，故難認係因有可歸責於被告之情 事。 ③又新北市政府於現場查驗後，在經數月後始進行書面 審查，且依A基地、B基地使用執照審查呈判表所載， 可知現場查驗後仍有「修改竣工圖、併使用執照辦理 變更設計及原核准建建照更正事宜：㈠部分門窗、隔 間等變更，且附按圖施工證明。…㈣承造人之專任工 程人員正證照字號筆誤，併案修正。㈤建築師開業證 書字號筆誤，併案修正。㈥工程造價筆誤，更正為00 000000元整。㈦原建築圖漏繪避雷設備位置及污水處 理設施位置，併案補繪。另建築施移送懲戒小組核處 …」之情形（分見本院卷㈢第85、90頁），堪認A、B 基地使用執照申請過程中，確存有可歸責於監造人即 建築師之情致延宕辦理時間，再使用執照核發之辦理 時間仍需加計不可歸責於兩造之主管機關內部作業時 程，自難認A、B基地使用執照之遲延取得使用執照係 可歸責於裕祥公司。是以，系爭工程建物之使用執照 取得遲延之日數，自不應計入裕祥公司遲延完工之天 數。 ③原告雖執裕祥公司98年10月28日函，主張被告裕祥公 司自承因施工順序錯誤致審核使用執照延誤云云。而 查該函說明中雖有裕祥公司因施工程序或有不當等語 之記載（見本院卷㈡第6頁），然主管機關就系爭工 程建物之使用執照之核發遲於系爭契約約定之期日（ 含展延工期），係非可歸責於裕祥公司，已如前述， 是此僅能認裕祥公司曾就系爭工程之施工方式進行及 效率檢討改進，難謂其自承願負系爭工程履約遲延全 責，則原告執此主張裕祥公司應負遲延全責，即無可 採。 ④至證人莊學能雖曾證稱：「於印象中，曾於監造過程 中發現陽台外推」等語（見本院卷㈢第144頁），足 認系爭工程於監造過程中存有陽台外推之情，惟證人 莊學能並未能明確說明發現陽台外推之時間，且卷附 之使用執照呈判表亦未載有現場存有與施工圖不符之 情，裕祥公司亦已於約定時間前提報申請使用執照， 是尚難認陽台外推對系爭工程建物之使用執照申請流 程有所影響。 ⒍裕祥公司就A基地、B基地工程各逾期完工幾日？ 依前所述，裕祥公司依約應於97年7月28日前完成A基地工 程，於97年9月18日前完成B基地工程，而其已於98年1月1 9日已完成A、B基地工程，且先前使用執照申領之遲延並 非可歸責於裕祥公司，故認裕祥公司就A、B基地分別逾期 完工174日、184日（計算方式：完工日不計入，A基地：9 7年7月有3日、8月有31日、9月有30日、10月有31日、11 月有30日、12月有31日、98年1月有18日，合計174日；B 基地：97年7月有13日、8月有31日、9月有30日、10月有3 1日、11月有30日、12月有31日、98年1月有18日，合計18 4日）。 ㈢裕祥公司就A基地、B基地工程逾期完工，應各給付原告多少 逾期罰款？逾期罰款是否過高？應否酌減？ ⒈系爭契約第23條「逾期罰款」之性質究為懲罰性違約金或 損害賠償性質之違約金？ ⑴按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損 害之賠償總額，民法第250條第2項前段定有明文。又按 違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不 同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額 。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之 強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金 外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人 約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無 從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條第2項規定，視為賠償性違約金。最高法院86年台上 字第1620號判決要旨參照。 ⑵裕祥公司雖辯稱系爭契約約定之逾期罰款為損害賠償性 質之違約金云云，然原告主張為懲罰性違約金，而依前 揭系爭契約23條條文已標明「逾期罰款」，並記載「每 日罰款」字樣，依其表面文義解釋，應屬「懲罰性」違 約金，應無疑義。 ⒉原告本件逾期罰款請求權是否已罹於時效？ 本件原告依系爭契約第23條約定，請求被告給付逾期罰款 既屬懲罰性違約金，其請求權時效為15年，與民法第514 條規定之定作人瑕疵損害賠償請求權之時效為1年不同， 是堪認原告本件逾期罰款請求權並未罹於時效。 ⒊系爭契約第23條約定之「合約總價」究係指系爭契約所載 之總價、使用執照所列「工程造價」或系爭工程之「結算 金額」？ 依前揭系爭合約第23條約定，可知系爭契約已約定以「合 約總價」為基準計算逾期違約金，堪認上揭約定所謂「總 工程費」係指依系爭合約完成系爭工程所需之建造費用， 即系爭工程之結算金額。至被告雖辯稱系爭契約所指之「 總工程費」應係指使用執照之「工程造價」云云，惟使用 執照所列之「工程造價」乃行政管理上之規定，行政機關 得依使用執照所列之工程造價定應徵之稅額、應補償之費 用、公共基金繳納數額…等行政作為，且一般使用執照工 程造價之計算係以建築面積為基準計算之，與材料、工法 無涉，無法反映實際建造費用，自不能認為係總工程費， 是被告所辯，顯無理由。 ⒋裕祥公司就A基地、B基地工程各應給付原告多少數額之逾 期罰款？逾期罰款是否過高？應否酌減？ ⑴依前所述，系爭契約第23條「合約總價」係指系爭工程 之結算金額，而系爭工程總工程費（即結算金額）依兩 造所不爭執之結算書記載，A、B基地分別為7,688萬2,5 63元及1億2,655萬0,040元，自應依此計算裕祥公司所 應負責之逾期違約金。又裕祥公司就A、B基地分別逾期 完工174日、184日，已詳如前述，經依結算金額計算， 裕祥公司就A基地應扣13,377,566元罰款（76,882,563 ×174÷1000≒13,377,566，元以下四捨五入，下同） ，就B基地應扣23,285,207元罰款（126,550,040×184 ÷1000≒23,285,207）。 ⑵按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為 民法第252條所規定；又按違約金是否相當，應依一般 客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為 衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者 ，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預 定性違約金而異。最高法院82年度台上字第2529號判決 參照。原告主張依系爭契約第23條約定請求逾期罰款， 固屬有據，惟原告對於裕祥公司主張其於系爭工程取得 使用執照後，未完工部分之工程金額僅占合約總金額各 0.542％、0.819％一節，並無爭執，而原告稱其在裕祥 公司因財務困難停工後，代裕祥公司支付如附件一所示 廠商之款項共計19,911,759元，並為裕祥公司支出如附 件二所示之代辦費用（款項）共計13,055,881元，合計 32,967,640元，依前揭逾期罰款之計算，裕祥公司就A 、B基地應分別扣13,377,566元、23,285,207元罰款， 合計應扣罰金額（36,662,773元），扣罰金額顯高出於 原告主張之後續工程費甚多，況兩造對於原告實際代裕 祥公司支付廠商之款項及代付之代辦費用之金額仍有爭 執，而經本院認定結果，原告代裕祥公司支付廠商之款 項為18,540,303元，代付之代辦費用1,250萬元（詳如 後述），且裕祥公司在取得使用執照前即一再要求原告 給付工程款，原告未依裕祥公司當時之財務狀況予以協 助，而完全拒絕裕祥公司之請求，致裕祥公司因長期無 工程款進帳而終至週轉不靈，原告並未因裕祥公司遲延 完工而遭客戶請求違約金或賠償，如認原告仍得請求逾 期罰款（懲罰性違約金）全部，顯有過高之情形，本院 斟酌前述原告履約情形及平衡兩造利益，認應酌減逾期 罰款至10%為適當，亦即A基地應扣7,688,256元罰款（ 76,882,563×1/10＝7,688,256），就B基地應扣12,6 55,004元罰款（126,550,040×1/10＝12,655,004）， 合計20,343,260元。 ㈣裕祥公司對原告尚有無可請求之工程款？ ⒈裕祥公司就A基地、B基地工程各尚有多少工程款未領？ 查系爭工程A基地及B基地經按實作數量結算之金額分別為 76,882,563元及126,550,040元，原告就系爭工程A、B基 地未付之保留款分別為7,629,685元、12,564,292元，裕 祥公司就A、B基地尚未領取工程款總額為44,761,533元等 情，為兩造所不爭執，復有製作之試算表可資參照（見本 院卷㈤第15、25頁），堪信為真實。 ⒉原告於簽訂系爭協議書後，共代裕祥公司支付廠商多少款 項？ 查原告主張其代裕祥公司支付廠商款項19,911,759元，無 非係以所提出之代付裕祥款項總表、轉帳傳票、請款單、 收據及發票等件為證（見本院卷㈡第9至187頁），惟裕祥 公司僅就其中17,773,798元無爭執，其餘則否認之，並辯 稱其中902,392元屬業主（即原告）自辦工程，挑空追加1 70,000元屬二次施工範圍，點工等1,068,569元則項目內 容不明（見本院卷㈤第7、8頁），堪認兩造對於原告主張 代裕祥公司支付廠商款項17,773,798元，已無爭執。是本 院僅就上開有爭執項目判斷如下： ⑴裕祥公司所稱業主自辦工程款902,392元部分：查系爭 契約第3條第1項約定：「…【業主自辦工程：CCTV中央 監控及網路工程、廚具工程、游泳池工程、衛浴設備、 淋浴門及零配件、景觀、圍牆及植栽工程、機械停車設 備工程、中央集塵系統工程、外觀照明工程。】」（見 本院卷㈠第7、30頁），是該些工程係屬原告應自行負 責之項目，非屬裕祥公司應施作之工項，原告自不得請 求裕祥公司支付此些項目之款項。而查裕祥公司所爭執 之項目（見本院卷㈢第124頁），經核均屬上開業主自 辦工程，原告復未舉證證明哪些項目非屬其自辦工程， 應由裕祥公司付款，則裕祥公司此部分抗辯，應為可採 ，應自原告主張之代付款項中扣除。 ⑵挑空追加170,000元部分：系爭工程取得使用執照後之 二次施工屬系爭契約之範圍，已如前述，裕祥公司亦不 否認挑空追加屬二次施工範圍（見本院卷㈢第124頁） ，是本工項係裕祥公司依約應負責之項目，裕祥公司辯 稱應予扣除云云，自無足採。 ⑶點工等1,068,569元部分：裕祥公司對於原告提出之代 付款項表中之點工、壁磚維修、維修、修繕等項目施作 位置、材料、原因等均有爭執（見本院卷㈢第126頁） ，原告復未對其提出之單據詳加說明，尚無法直接證明 係原告為完成裕祥公司依約應施作之工項而代付之款項 ，故此部分無法證明屬裕祥公司所應負責，自應從原告 請求之代付廠商款項中扣除。 ⑷又依前揭不爭執事項所示，原告依系爭協議書代裕祥 公司支付下包廠商池正福即銳霖工程行596,505元。從 而，原告代裕祥公司支付廠商之款項應為18,540,303元 （17,773,798元＋170,000元＋596,505元＝18,540,303 元）。 ⒊原告為裕祥公司支出之代辦費用（款項）為何？ 查原告主張其代裕祥公司支出代辦費用13,055,881元，無 非係以所提出之代辦新店工程總表、轉帳傳票、請款單、 點工單、收據及發票等件為證（見本院卷㈡第188至392頁 ），惟裕祥公司僅就其中635,416元及水電工程1,348,848 元表示無爭執（見本院卷㈤第9頁、卷㈢第127頁）外，其 餘則否認之，辯稱其中8,322,971元非屬系爭契約範圍之 工項（非屬契約範圍有6,057,018元、屬二次施工2,265,9 53元，見本院卷㈢第128、129頁），及2,850,620元部分 則施作原因、項目內容不明（見本院卷㈤第9頁、卷㈢第 131、132頁）。然依裕祥公司自行提出之工程結算書記載 ，代付款及監督付款共計2,190萬元，其中監督付款（即 代辦款）合計1,250萬元（21萬＋200萬＋290萬＋443萬＋ 166萬＋59萬＋71萬＝1250萬，見本院卷㈠第65頁），可 知裕祥公司於發函請款時已確認原告代辦款有1,250萬元 ，衡以常情，原告既於支付代辦費用後即會將相關單據交 給裕祥公司，裕祥公司根據原告交付之單據計算代辦費用 金額而製作結算表，並據以向原告請款，足見裕祥公司當 時依單據所為之計算較為正確，其於本件訴訟再為前開主 張，難認有據，然原告並未就裕祥公司已自認1,250萬元 外之其他代辦費用為舉證，故認原告得請求之代辦費用為 1,250萬元。 ⒋裕祥公司對原告有無追加工程款可得請求？ 依如前述，裕祥公司無法證明原告確曾指示變更、追加工 程，其無得請求之追加工程款甚明。 ⒌最後，裕祥公司對原告尚有無可請領之工程款？ 綜上所述，裕祥公司未領取之工程款44,761,533元，扣除 原告代付廠商款項18,540,303元、代辦費用1,250萬元後 ，裕祥公司尚可請領之工程款為13,721,230元（44,761,5 33－18,540,303－125,000,000＝13,721,230）。 ㈤裕祥公司得否向原告請求未領工程款之遲延利息？若可，數 額若干？ 依前揭不爭執事項⒊所列系爭契約第6條付款辦法約定可 知，裕祥公司應依實際施作數量核實報驗，並非當然每月均 得向原告請領估驗款，且若有上開契約約定得暫停計價之情 形時，原告得依約停止計價。而被告裕祥公司於97年4月23 日發生財務危機，請求原告以監督付款方式繼續後續工程， 已詳如前述，堪認裕祥公司有履約期間喪失支付能力、積欠 其協力廠商工程款或材料款等情事，原告依約得暫停估驗計 價無誤。又裕祥公司亦從未催告原告給付一定之工程款項， 其所提出之催告文件（見本院卷㈢第7至12頁）均係在使用 執照取得前所發出，無法認定係催告某特定款項，難認其已 就未定給付期限之工程款債權為請款之催告，其請求原告給 付其未領工程款之遲延利息，尚難認有據。況承攬係採報酬 後付主義，工程實務上之估驗款應解為定作人對承攬人暫時 性之融資，承攬人之報酬請求權須待結算驗收後方得行使並 起算消滅時效，估驗款既不應視為逐期發生之債權，自無遲 延利息之可言，是裕祥公司稱原告應給付之工程款係屬定有 期限之債務，其有權請求原告給付未領工程款之遲延利息云 云，自無足採。 ㈥原告得請求被告連帶給付之逾期罰款為何？ 依前所述，本院認原告得請求裕祥公司給付逾期罰款為20,3 43,260元，而裕祥公司尚可請領之工程款為13,721,230元， 經扣減後，原告尚可請求裕祥公司給付逾期罰款6,622,030 元。又祥瑞公司既為裕祥公司履行系爭契約之連帶保證人， 自應與裕祥公司就逾期罰款（逾期違約金）負連帶給付之責 。是原告請求被告連帶給付逾期罰款6,622,030元，為有理 由，逾此範圍，則屬無據。 五、綜上所述，原告依系爭契約第23條約定，請求被告連帶給付 逾期罰款（逾期違約金）6,622,030元，及自100年1月28 日 起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此 範圍，則無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，請准宣 告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合， 爰各酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其訴既 經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，經本院 審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第 2項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 10 月 30 日 工程法庭 法 官 林春鈴 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 10 月 30 日 書記官 林芯瑜 附件一：原告主張代裕祥公司支付廠商款項之明細表 附件二：原告主張代裕祥公司支出代辦費用之明細表