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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第1580號 原　　　告 即反訴被告　　力新資產管理股份有限公司 法定代理人　　仲　思 訴訟代理人　　李後政律師 被　　　告 即反訴原告　　天外天國際育樂股份有限公司 兼法定代理人　張世鈺 被　　　告 即反訴原告　　張廖秋鄉 共　　　同 訴訟代理人　　吳宏城律師 　　　　　　　黃若婷律師 上列當事人間損害賠償事件，經本院於102 年10月18日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 被告應連帶給付原告新臺幣壹仟萬元，及自民國九十九年六月十 五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告連帶負擔。 原告以新臺幣叁佰叁拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告 如以新臺幣壹仟萬元為原告預供擔保，得免為假執行。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面 按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關 係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1 項定有明文。依兩 造於民國96年9 月28日簽訂之合作開發合約（下稱系爭開發合 約）第17.5條約定，雙方合意以臺灣臺北地方法院為第一審管 轄法院（見本院卷㈠第24頁），本院自有管轄權。 次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查原告起訴時係請求被告給付原告 200 萬元本息，嗣於101 年5 月31日具狀擴張請求數額為1000 萬元（見本院卷㈠第336 頁），核無不符，應予准許。 再按，被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者， 不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。 而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者， 乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或 反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關 係兩者之間，有牽連關係而言。查本件原告起訴時，係依同一 合作開發合約之法律關係，請求被告賠償新臺幣（下同）200 萬元及自99年6 月15日起至清償日止按年息5%計算之利息，嗣 被告於言詞辯論終結前之100 年3 月28日具狀提起反訴（見本 院卷㈠第72頁），依同一合作開發合約之法律關係，請求原告 賠償250 萬8567元本息，經核與原告在本訴所為攻擊、防禦方 法相牽連，與上開規定相符，應予准許。 貳、實體方面 本訴部分 ㈠原告起訴主張： ⒈兩造於96年9 月28日簽訂系爭開發合約，約定在被告天外天國 際育樂股份有限公司（下稱天外天公司）所有坐落宜蘭縣○○ 鄉○里○段○里○○段205 、205-1 、205-3 至205-16、205- 18至205-22、205-24至205-28、205-30至205-33、205-35至 205-38地號等34筆土地（下稱系爭土地）開發並經營「喜來登 宜蘭渡假酒店」，原告同意最高投資款6 億5000萬元，被告則 負有完成新建工程及相關設備裝設之發包作業，並於97年12月 31日前取得政府核發之國際觀光旅館所需之相關營業證照，正 式對外營業之義務（下稱系爭專案）。兩造於同日另與訴外人 兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）及斐商標準 銀行股份有限公司臺北分公司（下稱標準銀行）簽訂信託契約 ，約定由標準銀行為融資銀行（被告天外天公司前於96年5 月 4 日與標準銀行簽訂授信合約，下稱授信合約），委託兆豐銀 行辦理產權、資金管理及處分事宜（下稱系爭信託契約），被 告並於96年9 月27日以系爭土地設定擔保債權額7 億8000萬元 之最高限額抵押權予原告，同年9 月28日再將系爭土地信託予 兆豐銀行。原告嗣依約陸續將投資款6 億元存入設於兆豐銀行 信託專戶，而被告天外天公司為履行上開義務，亦於96年間與 訴外人麗明營造股份有限公司（下稱麗明公司）簽訂「喜來登 宜蘭渡假酒店新建工程總承包商契約（契約主文）」，97年7 月29日再簽訂「喜來登宜蘭渡假酒店新建工程總承包商契約（ 增補契約－門窗工程）」（下稱系爭工程契約），由麗明公司 承攬系爭專案之新建工程（下稱系爭工程）。惟系爭工程進行 中，因被告天外天公司未按期給付工程款，麗明公司向本院聲 請就被告天外天公司之財產為假扣押，經本院97年度裁全字第 8949號裁定准許，並經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）於 97年11月25日就系爭土地中宜蘭縣○○鄉○里○段○里○○段 ○○○ 號等5 筆土地上未辦保存登記之建物（下稱系爭建物）實 施查封（案列97年執全助字第99號），且因被告天外天公司遲 延給付工程款，致系爭工程進度落後，迄今仍未完成，系爭土 地及建物經標準銀行向宜蘭地院聲請拍賣抵押物裁定經准許後 （案列98年度司拍字第16號），標準銀行復以該確定裁定為執 行名義向同院民事執行處聲請強制執行（案列99年度司執字第 12647 號），現已進入拍賣程序。 ⒉原告簽約時考量被告天外天公司性質類似建設公司，並無興建 及營運飯店之實績，興建工程須仰賴營造公司，將來營運規劃 更須委任專業飯店規劃公司為之，以被告天外天公司為當事人 簽訂之契約眾多，其中任一契約之違反均可能因此影響被告天 外天公司之履約能力，進而影響系爭開發合約之完成，因而於 系爭開發合約第11.1條第6 款約定：「天外天公司違反以其為 當事人之合約（惟不包含任何未能依融資契約清償貸款），且 該違反將對於天外天公司履行本合約之能力或本資產之收益能 力有重大不利之影響」。故被告天外天公司若違反與原告之合 約，或其他以其為當事人之合約，而該違約與系爭開發合作合 約有影響者（例如系爭專案新建工程之工程契約）均構成上開 事由。系爭工程契約約定之工程進度表重要里程碑即應於97年 9 月6 日取得地下室停車場及管理中心之使用執照併室內裝修 執照，被告天外天公司未於97年9 月6 日前取得地下室停車場 及管理中心之使用執照，落後原定時程達二週以上，且未能提 出標準銀行同意之合理可行改善計畫，遭標準銀行認定構成授 信合約之違約事實明確，並經兆豐銀行審核同意後，於97年11 月11日依系爭信託契約第15條約定行使介入權，指示兆豐銀行 匯交信託專戶內所有款項。又被告天外天公司自97年8 月起未 按期給付工程款，經麗明公司於97年8 月14日、97年9 月4 日 、97年10月6 日、97年10月7 日，先後發函請求付款，被告天 外天公司一再拖延，而對麗明公司違約，且被告天外天公司上 開違約對其履行系爭開發合約造成重大不利之影響，構成系爭 開發合約第11.1條第6 款之事由，爰依該條本文約定請求被告 負連帶損害賠償責任。 ⒊被告未依系爭開發合約第10.1條第1 款、第2 款之約定，於97 年12月31日前完成系爭工程及經力新公司委任之建築師驗收完 成，並取得Sheraton International Inc. 之開幕營運認證， 已構成給付遲延，爰依民法第231 條、第232 條之規定及系爭 開發合約第11.1條本文約定，請求被告負連帶損害賠償責任。 並請求定審理順位為，先審酌系爭開發合約第11.1條之主張有 無理由，次就民法第231 條、第232 條之主張為審酌。 ⒋依系爭開發合約之約定，進入營運期間後屬原告投資收益債權 之約定履行期，倘被告依約於97年12月31日前完成系爭工程， 原告於系爭專案完成並開始營運後，本得回收投資款，現因上 開違約事實而無法回收，受有6 億元投資款之損失。又依交通 部觀光局（下稱觀光局）公布之國際觀光旅館業98年、99年及 100 年之平均住房率計算，系爭專案如於97年12月31日正式對 外營業，至少可得營運淨利2 億6825萬3476元。原告已於99年 6 月14日委由眾達國際法律事務所請求被告賠償原告所受損害 ，被告迄未給付，本件僅就其中1000萬元為請求，並依民法第 233 條規定，請求被告賠償自受請求翌日即99年6 月15日起之 法定遲延利息。 ⒌聲明：⑴被告應連帶給付原告1000萬元及自99年6 月15日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保聲請宣告假執行 。 ㈡被告則答辯如下： ⒈系爭工程工期展延，將酒店開幕日期延至98年3 月29日，係經 原告及標準銀行之同意，被告並未違約： 97年4 月間，系爭工程總承包商麗明公司以宜蘭地區氣候多雨 ，影響工程進度，嗣並以設計變更、施作難度較高為由，要求 展延工期。標準銀行副總裁白詩瑀（Charlotte Pai ）於同年 4 月16日以電子郵件要求被告應取得Sheraton International Inc.同意將開幕日期延至98年4 月30日之正式書面，喜來登亞 太區投資拓展部門高級副總裁Stephen Ho於同年4 月20日以電 子郵件表示，經諮詢過其董事會及與室內設計師討論後本案之 狀況，同意將開幕日期延至98年6 月1 日。又因標準銀行要求 被告針對工程進度提出說明，被告張世鈺於97年4 月25日發電 子郵件予原告及白詩瑀說明工程進度，預估開幕日期可能需延 至98年3 月29日，嗣又要求東亞建築經理股份有限公司（下稱 東亞公司）針對被告張世鈺之說明提供專業建議，亦經東亞公 司之審查人員烏志平於97年4 月30日針對被告張世鈺前述說明 提出修正意見，評估各樓房工程應需展延之工期長短，於97年 5 月7 日針對同年5 月6 日之專案進度表向標準銀行提出意見 ，表示各項工期尚屬合理，開幕日期應延至98年3 月6 日。標 準銀行更主動於97年5 月26日召集會議，包括兩造及麗明公司 之代表均參與工程進度協調會議，並達成共識，同意給予麗明 公司展延工期最多70日，被告天外天公司遂以97年5 月27日天 營字第0000000 號函將上開共識告知麗明公司及標準銀行，繼 而於同年7 月7 日轉呈麗明公司於同年6 月12日所提展延工程 進度表予原告及標準銀行，註明開幕日期將延至98年3 月29日 ，原告及標準銀行均未對此提出異議。迄媒體97年6 月初首度 揭露原告之母公司雷曼兄弟控股公司（下稱雷曼公司）出現虧 損，同年8 月間復陸續出現雷曼公司財務狀況出現危機之報導 ，雷曼公司隨即於97年9 月15日宣布破產，可見標準銀行實係 因雷曼公司發生嚴重財務危機始不再參加協調會議並拒絕撥款 ，非因系爭工程延誤之故。 ⒉雷曼公司宣佈破產前，原告及標準銀行均正常簽署信託事務指 示函暨確認書，並未認定被告天外天公司有違約之事實： 標準銀行總經理黃世杰於97年6 月23日通知被告張世鈺，該行 同意撥付4775萬，已電匯至兆豐銀行之信託帳戶，並表示知悉 及認同喜來登公司同意開幕日期延至98年6 月1 日一事，更提 醒原告應於97年7 月1 日前依約將1 億元匯入信託專戶。標準 銀行自97年7 月起至8 月29日期間依約陸續於97年8 月21日撥 付2035萬8000元予麗明公司，97年8 月29日分二筆撥付168 萬 元，顯見當時原告及標準銀行並未認定被告天外天公司有違約 或潛在違約之情事。直至97年8 月底，國內外金融市場盛傳雷 曼公司很可能面臨倒閉危機，甚至會引發全球金融市場風暴， 標準銀行開始百般刁難，不願再撥款，原告雖於同年9 月8 日 簽認信託事務指示函暨確認書，同意撥付1951.6萬元予麗明公 司，惟標準銀行此時已不同意撥款，同年9 月15日雷曼公司宣 佈破產後，標準銀行亦停止一切作業程序，系爭工程始被迫停 工。 ⒊系爭開發合約第11.1條以原告無過失為前提，縱認系爭工程遲 延完工構成違約，亦可歸責於原告： 依系爭開發合約第3.1.1 條約定，相關之工程發包、選任廠商 、承攬合約之簽訂等，均須取得原告事前書面同意始得為之， 亦即原告就本案工程擁有主導權及最後決定權，倘原告不同意 ，則工程發包、選任廠商、承攬合約之簽訂均無法進行，影響 整個工程之進度。又依上開合約第3.2.1 條約定，兩造共同組 成開發執行委員會，於興建期間，開發執行委員會應每月召開 一次，以檢視工程進度是否符合相關合約及討論工程開發相關 事宜；被告應於各類發包工程開始14個營業日前，提供各發包 工程之興建計劃、設計、圖說、預算、進度及合約予開發執行 委員會審閱，並應取得原告之同意；於興建期間，包括興建期 間之延長、其他經原告認定對本專案之開發有重大影響者，均 應取得原告之書面同意等，在在顯示原告擁有整個工程的主導 權及最後決定權，當然包括整個工程進度的掌控。依兩造於97 年2 月27日與洪鼎管理股份有限公司（下稱洪鼎公司）共同簽 署之「喜來登宜蘭渡假酒店興建工程專案協議書」（下稱專案 協議書）第壹項，明文記載開發執行委員會為本開發案之最高 決策單位，由兩造各派三位代表，透過定期及不定期會議形式 ，就本案重大議案進行決策。被告天外天公司及洪鼎公司必須 依照執委會決議內容執行之。另第參項亦記載專案處為本專案 工程最高指揮中心，專案處之人員係依專案管理組織架構，專 案處的組織架構及職掌由專案經理負責統籌指揮、分派工作， 從「專案管理組織架構表」可看出，成員皆為洪鼎公司之員工 ，被告天外天公司之員工則完全接受專案處之指揮及管理，則 專案處既為本專案工程最高指揮中心，其成員均為洪鼎公司之 員工，洪鼎公司完全代表專案處，依約應負起掌控施工進度及 工期展延之重大責任，實際操作上，原告亦完全信任洪鼎公司 ，並交付洪鼎公司主導發包工程、控制預算及掌控工程進度， 在簽核工程付款方面，亦依洪鼎公司之意見審查為依歸。依洪 鼎公司97年9 月19日九七鼎發字第010 號函說明所載：「本 公司（即洪鼎公司）受貴公司（即被告天外天公司）喜來登宜 蘭渡假酒店開發案合作公司力新資產管理股份有限公司之引薦 與堅持，接受貴公司之委任擔任本案之專案管理顧問，雙方於 96 年9月28日簽訂專案管理顧問委任合約在案」，足證洪鼎公 司確為原告所引薦與聘用，而原告透過其指定之洪鼎公司而得 以完全掌控整個開發案的工程進度及主導權，故系爭工程進度 縱有遲延，亦應由握有實質控制及主導權之原告負責，原告自 不得依上開約定請求損害賠償。 ⒋原告投入系爭專案之投資款6 億元，目的係為投資收益，與一 般消費借貸於契約成立時，即有債權之存在不同。縱原告受有 投資收益債權之損失，亦須等待開發期間結束，進入營運期間 後始得請求，根據觀光局之「觀光旅館業管理資訊系統」，目 前全臺灣之國際級觀光旅館共計70間，惟其中僅3 間坐落宜蘭 縣，如逕以上開平均住房率作為計算本專案營運後之住房率基 準，顯不具代表性或比較基礎，不具參考價值。平均住房率亦 非等同實際收益，每一間國際觀光旅館投入之資金不同，故其 攤提之時程亦有不同，絕非以平均住房率即可率斷各家國際觀 光旅館之盈餘或收益，原告上開計算方式亦不可採。 ⒌答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判 決，願供擔保聲請宣告免為假執行。 反訴部分 ㈠反訴原告起訴主張： ⒈96年9 月28日由兩造及標準銀行共同簽署之系爭系爭信託契約 第14條第5 項約定：「甲方投資人（即反訴被告）聲明(i) 其 於本契約簽署日，係Lehman Brothers Holdings, Inc.直接或 間接持有百分之百股份之關係企業；及(ii)於本契約下信託關 係存續期間內，如標準銀行於融資契約下之債權未完全受償且 甲方投資人於合作開發合約下之力新投資利益未完全收取前， 甲方投資人係Lehman Brothers Holding, Inc. 直接或間接持 有過半數股份之關係企業。」，顯見標準銀行完全係因反訴被 告為雷曼公司直接或間接持有100%股份之關係企業，始同意在 本開發案擔任融資銀行。 ⒉工商時報97年6 月初報導，美國華爾街日報(The WallStreet Journal)指出雷曼公司在97年第一季財報可能出現158 年來首 見的季度虧損，並傳出有意增資30至40億美元。同年8 月間， 中國時報、工商時報及經濟日報陸續報導雷曼公司財務狀況出 現危機之負面消息。標準銀行原於97年5 月26日同意展延工期 至98年3 月29日，旋於97年8 月25日要求反訴原告給付5000萬 元展延費用及調高融資利率，並同意將開幕日期延至98年3 月 15日，對系爭專案之融資放款態度轉趨保留，至反訴原告於97 年9 月3 日申請動用167 萬5712元時，即遭標準銀行退回信託 事務指示函暨確認書。同年9 月8 日，反訴原告再經反訴被告 當時之法定代理人劉宇鈞簽名同意後，向標準銀行提出信託事 務指示函暨確認書，要求動用信託專戶之款項1951萬6000元， 以支付麗明公司第11期工程款，亦遭退回。97年9 月15日雷曼 公司宣佈破產，反訴被告無法配合於信託事務指示函暨確認書 用印，標準銀行亦停止動撥款項，洪鼎公司未經兩造同意即將 督導人員撤離工地現場，並分別於97年9 月22日及同年10月1 日來函要求反訴原告支付專案管理顧問服務費用200 萬元，及 於同年10月8 日向本院聲請對反訴原告核發支付命令獲准；麗 明公司亦於97年9 月25日來函表示將正式停止施工，並自同年 10月3 日起將所有人員扯離工地現場，同年10月7 日更以97（ 麗字）0000000 函催告反訴原告應依約給付工程款，逾期即終 止契約，進而向本院聲請假扣押，並宜蘭地院聲請就系爭土地 及建物為查封，顯見麗明公司亦認反訴被告之財務狀況將因雷 曼公司破產而受嚴重影響，認定標準銀行不會再撥款而撤離工 地，始對反訴原告之財產為假扣押。 ⒊反訴被告受雷曼公司破產影響，而無力支付華南銀行之貸款利 息，依系爭開發合約及信託契約之精神，本應即通知反訴原告 ，詎其未主動通知，致華南銀行於97年9 月間以對反訴被告有 6 億5000萬元借款債權為由，聲請假扣押反訴被告對系爭土地 之第二順位抵押權，致標準銀行於97年11月11日行使介入權， 並依系爭系爭信託契約附件二第3 條第㈣項約定，於97年12月 4 日以斐銀融(97)字第071 號函通知反訴被告配合塗銷系爭土 地之抵押權時，第二順位抵押權已遭華南銀行扣押，無法依約 塗銷，反訴原告因而無法向其他金融機構取得融資貸款，清償 向標準銀行之借款，反訴被告顯已違反上開約定及系爭合作開 發合約第10.1條第10款之約定。 ⒋綜上，標準銀行係因反訴被告為雷曼公司直接或間接持有過半 數股份之關係企業，恐貸款無法回收而不予撥款，致系爭工程 之工程款無法如期支付，被迫停工，各廠商所陸續向反訴原告 起訴催討積欠之款項，其中麗明公司取得本院100 年度建字第 211 號民事確定判決認定反訴原告應給付麗明公司7000萬元工 程款，即係因反訴被告無法配合用印、簽署同意信託事務指示 函暨確認書，及標準銀行因雷曼公司破產而停止撥款所致。又 反訴被告違反系爭系爭信託契約第5 條、第7 條及附件二之約 定，無法依約塗銷系爭土地之第二順位抵押權，致反訴原告受 有前述損害，爰依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項規定 請求反訴被告負損害賠償責任。 ⒌系爭開發合約之性質為投資契約，反訴原告依該合約第2.2 條 之原始投資金額高達5 億2000萬，享有第4.4 條「現金分配順 序」之投資收益債權，亦即：「⑻將餘額分配予天外天，直至 天外天實現每年9.00% 之內部投資收益；投資收益應以天外天 投資金額為計算基礎，並以逐年複利計算」，「⑼將餘額分配 予天外天，直至相等於天外天投資金額。」，以及「⑽天外天 剩餘收益分配。」。現因反訴被告上開違約事項而血本無歸， 故反訴原告除請求應給付麗明公司7000萬元工程款之損害外， 亦得請求系爭專案開發完成後之預期投資收益債權，並於本訴 訟先就其中250 萬元為請求，其餘損害額則保留日後擴張請求 。 ⒍聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告250 萬元及自反訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保聲請 宣告假執行。 ㈡反訴被告則以：反訴原告自認至97年8 月間為止，反訴被告均 持續配合簽署信託事務指示函暨確認書，由兆豐銀行支付工程 款予麗明公司，故反訴被告並無拒絕配合簽署信託事務指示函 暨確認書之情。又標準銀行拒絕撥款之原因係系爭工程進度落 後，且未依約給付利息，與反訴被告無關，況反訴原告於97年 10月20日天營字第0000000 號函自承；「97年9 月上旬各方已 經完成撥款簽核之相關請款程序」，亦證標準銀行不願按已完 成之進度撥款予承包商與反訴被告無涉。另華南銀行係針對反 訴被告就系爭土地之抵押權為假扣押，不致造成系爭工程延宕 ，況反訴原告迄未說明其受有何種損害等語，資為抗辯。並答 辯聲明：⑴反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵願供擔保 聲請宣告免為假執行。 兩造不爭執事項： ㈠兩造於96年9 月28日簽訂系爭開發合約，約定在系爭土地開發 經營「喜來登宜蘭渡假酒店」，原告同意最高投資款6 億5000 萬元，分4 期存入信託專戶，首期投資金額為1 億3136萬5000 元、第2 期投資金額為3 億6863萬5000元、第3 期投資金額以 1 億元為上限、第4 期投資金額以5000萬元為上限，被告則負 有完成新建工程及相關設備裝設之發包作業，並於97年12月31 日前取得政府核發之國際觀光旅館所需之相關營業證照，正式 對外營業之義務（即系爭專案）。兩造於同日另與兆豐銀行及 標準銀行簽訂系爭信託契約，約定由標準銀行為融資銀行（被 告天外天公司前於96年5 月4 日已先行與標準銀行簽訂授信合 約，向標準銀行借款，下稱授信合約），委託兆豐銀行辦理產 權、資金管理及處分事宜，被告並於96年9 月27日以系爭土地 設定擔保債權額7 億8000萬元之第二順位最高限額抵押權予原 告，同年9 月28日再將系爭土地信託予兆豐銀行，原告嗣依約 陸續將投資款6 億元存入設於兆豐銀行信託專戶等情，有系爭 開發合約、系爭信託契約書、土地登記謄本、兆豐銀行99年2 月12日(99)兆銀信字第236 號函檢送之信託專戶收支計算表等 （見本院卷㈠第12-27 、28-41 、86-87 、241 頁），及授信 合約（見本院卷㈡第76-78 頁）在卷可憑。 ㈡被告天外天公司為履行系爭開發合約之義務，於96年間與麗明 公司簽訂「喜來登宜蘭渡假酒店新建工程總承包商契約（契約 主文）」，97年7 月29日再簽訂「喜來登宜蘭渡假酒店新建工 程總承包商契約（增補契約－門窗工程）」，由麗明公司承攬 系爭工程。系爭工程進行中，被告天外天公司自97年8 月起未 按期給付工程款，經麗明公司自97年8 月14日起多次催告，仍 未獲付款，麗明公司遂以被告天外天公司遲延給付工程款為由 ，向本院聲請就被告天外天公司之財產為假扣押，經本院97年 度裁全字第8949號裁定准許，由宜蘭地院於97年11月25日就系 爭建物實施查封（案列97年執全助字第99號）等情，有系爭工 程總承包商契約、增補契約－門窗工程、麗明公司97年10月7 日(97)麗字0000000 號函、本院97年度裁全字第8949號裁定、 宜蘭地院97年12月31日宜院瑞97年執全助和字第99號函等在卷 可憑（見本院卷㈠第42-48 、49-50 頁，卷㈡第112-113、114 、117 頁）。嗣被告天外天公司與麗明公司另於98年8 月15日 簽訂工程合約增補協議書，同意系爭工程於99年3 月31日以前 復工，並於復工同時給付麗明公司7000萬元，惟仍未依約給付 ，麗明公司另訴請被告天外天公司給付，經本院100 年度建字 第211 號民事判決判命被告天外天公司應給付麗明公司7000萬 元等情，有工程合約增補協議書、本院100 年度建字第211 號 民事判決在卷可憑（見本院卷㈡第269-270、198-202 頁）。 ㈢系爭工程自97年10月起全面停工，系爭建物迄未完工，其中95 年12月7 日建管建字第952 號建照執照完成三層樓板勘驗，其 餘5 只建造執照完成屋頂板勘驗程序，尚未經原告委任之建築 師驗收完成，亦未取得Sheraton International Inc. 之開幕 營運認證等情，有宜蘭縣政府99年2 月25日府建管字第000000 0000號函存卷可稽（見本院卷㈠第259 頁）。 ㈣標準銀行以97年10月3 日斐銀融（97）字第052 號函通知兩造 ，因系爭工程進度落後，構成授信契約之前在違約情事，在該 情事消除前，被告天外天公司不得請求動用任何款項，又以97 年11月11日以斐銀融（97）字第065 號函、97年11月13日以斐 銀融（97）字第066 號函通知兆豐銀行依系爭信託契約第15條 約定行使介入權，指示兆豐銀行匯交信託專戶內約2 億4000萬 元，並請求原告配合塗銷相關第二順位抵押權之情，有標準銀 行97年10月3 日斐銀融（97）字第052 號函、97年12月26日斐 銀融（97）字第077 號函等在卷可稽（見本院卷㈠第217-218 、119-120 頁）。又系爭土地及建物經標準銀行於98年1 月19 日向宜蘭地院聲請准許拍賣抵押物，經該院98年度司拍字第16 號裁定准許並確定，復以該確定裁定為執行名義，於99年9 月 29日向同法院民事執行處聲請強制執行（案列99年度司執字第 12647 號），現已進入拍賣程序等情，有標準銀行聲請狀、強 制執行聲請狀、土地登記謄本存卷可查（見本院卷㈠第90-91 、372-373 、138-139 頁）。 ㈤原告前以資產不足清償債務為由，向本院聲請宣告破產，經本 院98年度破字第74號民事裁定駁回。又華南銀行以其對於原告 有消費借貸債權6 億5000萬元，聲請對原告之財產假扣押，經 本院於97年9 月15日以97年度裁全字第7825號裁定准許在案， 繼而於97年9 月18日以上開假扣押裁定為執行名義，向本院民 事執行處聲請對原告對被告天外天公司之債權及其抵押權強制 執行，經本院民事執行處於97年11月7 日核發扣押命令（案列 97 年 度執全字第2370號）。嗣華南銀行與原告於98年2 月7 日達成和解，繼而以該確定之和解筆錄為執行名義向本院民事 執行處聲請對原告之財產強制執行，本院民事執行處於100 年 9 月8 日以100 年度司執字第85313 號裁定移送宜蘭地院，宜 蘭地院並於同年10月12日核發宜院嵩100 司執辛字第13163 號 扣押命令，禁止原告在6 億5000萬元及執行費用之範圍內向被 告天外天公司收取損害賠償債權及本票債權，被告天外天公司 否認原告對其有上開債權存在，對上開扣押命令聲明異議等情 ，有上開案號裁定、上開文號函文、和解筆錄附卷可佐（見本 院卷㈠第52-55 、88-89 、285-286 、36、288-290 頁）。 兩造爭執要旨： 原告以被告天外天公司未於97年9 月6 日前取得地下室停車場 及管理中心之使用執照，落後原定時程達二週以上，且被告天 外天公司自97年8 月起未按期給付麗明公司工程款，均違反系 爭工程契約之約定，對其履行系爭開發合約造成重大不利 之影響，構成系爭開發合約第11.1條第6 款之事由，爰依 上開約款本文請求被告負連帶損害賠償責任。又被告未依系爭 合作開發合約第10.1條第1 款、第2 款之約定，於97年12月31 日前完成系爭專案之工程，已構成給付遲延，爰依民法第231 條、第232 條之規定及系爭開發合約第11.1條本文約定， 請求被告負連帶損害賠償責任，本件先就其中1000萬元為請求 ，及定審理順序為先審酌系爭開發合約第11.1條之主張有 無理由，次審酌民法第231 條、第232 條之主張等語，為被告 否認，並以系爭工程工期展延經原告及標準銀行同意，被告天 外天公司並無違約情事，及被告天外天公司無法依約給付麗明 公司工程款，係因原告之母公司雷曼公司破產，標準銀行拒絕 撥款所致，縱有違約，亦可歸責於原告，另以被告因標準銀行 拒絕撥款，致系爭工程迄未完工，及原告未能依系爭系爭信託 契約附件二第3 條第㈣項之約定配合塗銷系爭土地之第二順位 抵押權，致被告無法向其他金融機構取得融資貸款清償對標準 銀行所負借款債務，系爭專案未能完成，被告受有預期投資收 益之損害，原告違反系爭開發合約第10.1條第1 款、第2 款約 定，依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項規定對原告提起 反訴，請求原告負損害賠償責任，本件先就其中250 萬元為請 求等語及上開情詞置辯。是本件爭點如下： 【本訴部分】 ㈠被告天外天公司未於97年9 月6 日前取得地下室停車場及管理 中心之使用執照，落後原定時程達二週以上之事實，是否構成 系爭開發合約第11.1條第6 款之事由？倘是，對被告履行系爭 開發合約是否造成重大不利之影響？ ㈡被告天外天公司自97年8 月起未按期給付麗明公司工程款之事 實是否構成系爭開發合約第11.1條第6 款之事由？如是，對被 告履行系爭開發合約是否造成重大不利之影響？ ㈢倘前述㈠或㈡之事實構成系爭開發合約第11.1條第6 款之事由 ，且對被告履行系爭開發合約造成重大不利之影響，則原告就 此事實是否無過失，而得依本約款本文請求被告負連帶損害賠 償責任？如是，原告得請求損害賠償之金額若干？ ㈣倘原告前開請求無理由，則所主張被告未於97年12月31日前完 成系爭專案之工程，是否構成系爭開發合約第10.1條第1 款、 第2 款之違約事由？如是，原告得否依給付遲延及系爭合作開 發合約第11.1條本文約定，請求被告負連帶損害賠償責任？得 請求損害賠償之金額若干？ 【反訴部分】 ㈠反訴被告是否因雷曼公司破產，致標達銀行拒絕撥款，反訴原 告天外天公司工程款無法如期給付，系爭工程被迫停工，而應 負不完全給付之損害賠償責任？ ㈡反訴被告未能依系爭系爭信託契約附件二第3 條第㈣項約定配 合塗銷系爭土地之第二順位抵押權之事實，是否違反系爭合作 開發合約第10.1條第10款之約定，並應負不完全給付之損害賠 償責任？ ㈢如反訴被告應負不完全給付之損害賠償責任？則反訴原告得請 求損害賠償之金額若干？ 得心證之理由： 【本訴部分】 ㈠被告天外天公司未於97年9 月6 日前取得地下室停車場及管理 中心之使用執照，落後原定時程達二週以上之事實，不構成系 爭合作開發合約第11.1條第6 款之事由： ⑴系爭開發合約第11.1條第6 款約定：「任一發起人及天外天應 連帶賠償無過失之力新及其關係人、股東、顧問及代理人因下 列事由所遭受、或與下列事由相關之一切損失、請求、損害、 責任或相關費用、支出（包括但不限於律師費、訴訟費及其他 相關費用）：⒍天外天公司違反以其為當事人之合約（惟不包 含任何未能依融資契約清償貸款），且該違反將對於天外天公 司履行本合約之能力或本資產之收益能力有重大不利之影響。 」（見本院卷㈠第23頁）。由上開約款係以被告天外天公司之 違約將影響其「履行本合約」之能力之用語可知，本款所稱「 違反以其為當事人之合約」僅限被告天外天公司與第三人簽訂 之契約，並排除融資契約，自不包括被告違反系爭開發合約之 情形在內。 ⑵依原告與被告、麗明公司等於97年9 月3 日舉行之會議紀錄觀 之，系爭工程管理中心之泥作工程預定9 月16日完成，9 月20 拆除鷹架，9 月17日消防圖審完成，9 月20日電氣圖審完成（ 見本院卷㈡第65-69 頁），且依被告天外天公司營建部人員廖 淑芬於97年7 月7 日寄送白詩瑀、洪鼎公司等之電子郵件所附 工程進度表亦可知，管理中心之使用執照預估於97年12月25日 始能取得使用執照（同卷第52頁），是被告天外天公司未於97 年9 月6 日前取得地下室停車場及管理中心之使用執照，落後 原定時程達二週以上之事實，應堪認定。惟依標準銀行97年12 月26日函所載該行認定之違約事由，就「97年9 月6 日前取得 地下室停車場及管理中心之使用執照」係被告天外天公司與麗 明公司簽訂之系爭工程契約專案整體進度表約定之重要里程碑 ，故就系爭工程契約而言，應由承攬人即麗明公司履行此項「 於97年9 月6 日前取得使用執照」之契約義務，被告天外天公 司係系爭工程之定作人，自無違反系爭工程契約可言，縱原告 主張被告天外天公司未於97年9 月6 日前取得地下室停車場及 管理中心之使用執照，落後原定時程達二週以上，違反系爭開 發合約之情屬實，亦與系爭開發合約第11.1條第6 款之約定不 符。 ㈡被告天外天公司自97年8 月起未按期給付麗明公司工程款之事 實構成系爭開發合約第11.1條第6 款之事由，且對被告履行系 爭開發合約確有重大不利之影響： 被告天外天公司自97年8 月起未按期給付工程款，經麗明公司 向本院聲請假扣押獲准後，業經宜蘭地院系爭建物實施查封之 情，為兩造不爭執。則依被告天外天公司與麗明公司簽訂之系 爭工程契約，定作人即被告天外天公司負有按工程進度給付承 攬報酬之義務，其未依約給付工程款，自屬違反系爭工程契約 ，構成系爭開發合約第11.1條第6 款之事由。又因被告天外天 公司未依約給付麗明公司工程款，致系爭建物遭查封，系爭工 程更於97年10月間全面停工，且迄未完工，自屬被告履行系爭 開發合約產生重大不利之影響。 ㈢原告就上開違約事實無過失，得依系爭開發合約第11.1條第6 款約定請求被告連帶賠償1000萬元及法定遲延利息： 原告主張被告天外天公司自97年8 月起未按期給付麗明公司工 程款，依系爭開發合約第11.1條第6 款約定請求被告負連帶賠 償責任。被告則以系爭開發合約第11.1條以原告無過失為前提 ，原告為雷曼公司100%持股之公司，雷曼公司宣佈破產前，原 告及標準銀行均正常簽署信託事務指示函暨確認書，並未認定 被告天外天公司違約，直至97年8 月底，因雷曼公司面臨倒閉 危機，標準銀行始拒絕撥款，導致被告天外天公司無法按期給 付工程款，故縱被告天外天公司就系爭工程契約有違約情事， 亦可歸責於原告等語置辯。經查： ⒈原告已依約履行出資義務，並配合於信託事務指示函暨確認書 用印： ⑴系爭開發合約第11.1條第6 款約定：「任一發起人及天外天應 連帶賠償無過失之力新及其關係人、股東、顧問及代理人.... 」，關於此處「無過失之力新」應如何解釋部分，依證人黃美 樺於本院審理到庭結證稱：其原為理富資產管理服務股份有限 公司（下稱理富公司）之員工，因原告委託理富公司處理宜蘭 喜來登投資案，包括引薦到評估，及至後續專案管理等，系爭 開發合約係由律師草擬，其代表理富公司參與討論（見本院卷 ㈡第131 頁）。系爭開發合約第11.1條約定關於「無過失之力 新」之用語是英譯問題，系爭開發合約對內有英文版，擬案律 師當時認為原告所負義務只有按期出資，只要按期出資，就不 會有過失之問題，所以才將無過失翻譯進去，有點加重語氣的 感覺，而不是指原告就系爭開發合約有其他應履行之義務（同 卷第137 頁）等語，參以系爭合作開發合約前言第7 段及第2 章之約定，可知原告就系爭合作開發合約之主要義務為出資， 最高投資款6 億5000萬元。則於系爭工程停工前，原告即依約 將前3 期投資金額1 億3136萬5000元、3 億6863萬5000元、1 億元，合計6 億資金存入信託專戶，已依約履行出資義務；況 標準銀行於97年11月11日行使介入權時，信託專戶內尚約2 億 4000萬元之情，為兩造不爭執，被告並自承當時應付工程款約 1 億5000萬元（同卷第171 頁），亦足以支付工程款，資金尚 屬充足，難謂原告就被告天外天公司未按期給付工程款之違約 事實有過失。 ⑵系爭信託契約第7 條第3 項約定，除另有約定外，被告天外天 公司應出具附件3 信託事務指示函暨確認書，經標準銀行及原 告之書面確認，於用款日前1 個銀行營業日向兆豐銀行申請動 撥信託專戶資金（見本院卷㈠第31頁、第40頁反面）。依此， 被告天外天公司給付系爭工程各筆款項之主要資金來源為原告 設於兆豐銀行之信託專戶，如有動支之必要，必須出具經原告 及標準銀行簽署之信託事務指示函暨確認書，始得向兆豐銀行 申請動撥。原告於97年8 月21日自信託專戶給付2035萬8217元 工程款予麗明公司，並於97年9 月8 日簽認信託事務指示函暨 確認書，同意撥付第11期工程款1951萬6000元予麗明公司之情 ，有被告所提信託專戶交易明細（見本院卷㈡第81頁）、97年 9 月8 日信託事務指示函暨確認書（同卷第83頁）等在卷可稽 ，參以證人黃美樺亦證稱：從97年9 月8 日直到其101 年左右 離職之前，原告對於被告提出之信託事務指示函暨確認書都持 續用印中，因原告使用於確認書之印章由其保管，且營運均屬 正常，當時原告與理富公司還有合作其他專案，例如揚昇博愛 建案，或委託理富公司出售土地等語（同卷第138 頁），足認 原告就被告天外天公司應給付麗明公司工程款之契約義務，均 配合於信託事務指示函暨確認書用印，被告抗辯原告未無法配 合用印云云，自無足採，自難認原告就被告天外天公司未按期 給付工程款之違約事實有何過失。 ⒉不能證明標準銀行拒絕付款之原因與雷曼公司破產有直接關聯 ： ⑴依被告所提信託專戶交易明細可知，標準銀行除同意於97年8 月21日自信託專戶給付2035萬8217元工程款予麗明公司外，另 同意於同年8 月29日撥付二筆合計168 萬元（見本院卷㈡第81 -82 頁）。惟被告天外天公司自97年8 月起即未按期給付麗明 公司工程款，遭麗明公司自97年8 月14日起多次催告付款，顯 見標準銀行同意核撥之款項，不足支應被告天外天公司依系爭 工程契約應給付之工程款，與證人黃美樺所稱標準銀行在97年 7 、8 月有同意核撥部分工程款，但沒有全部同意，僅同意核 撥部分之證言相符（同卷第127 頁反面），足認標準銀行至少 自97年7 、8 月起，就被告天外天公司申請撥付之款項即未全 部同意核撥，致被告天外天公司無法按期給付工程款。 ⑵至標準銀行拒絕撥款之原因，依上開標準銀行97年12月26日函 所載，該行認定被告天外天公司違反與標準銀行間授信合約之 違約事由，包括：①被告天外天公司未能達成系爭工程契約約 定之工程進度表重要里程碑，亦即應於97年9 月6 日取得地下 室停車場及管理中心之使用執照併室內裝修執照，且落後原定 時程達二週以上，致該行對系爭專案能否如期正式營運並產生 營運收入，以清償被告天外天公司對該行之債務，產生重大疑 慮，而經該行通知後，被告天外天公司復未能提出該行同意之 合理可行改善計畫，故認定違反授信合約第11.1條第6 款之約 定，及②被告天外天公司自97年10月5 日起即未依約給付利息 等二項，就系爭工程遲延部分並另為說明說明，因系爭工程自 97年5 月起即已發生工程進度落後之情形，迭經該行要求被告 天外天公司說明、改善，惟被告天外天公司多次提出之工期調 整請求及改善計畫，均無法符合授信合約之約定及該行之要求 ，故該行從未同意被告天外天公司所提各次工期調整請求及改 善計畫，並依系爭信託契約之約定行使介入權（見本院卷㈠第 119-120 頁）。證人黃美樺亦證稱：從97年5 月開始，標準銀 行核撥工程款 項就不是很順利，主要是因當時工程進度已經 遲延，開始檢討，被告天外天公司送給標準銀行之信託事務指 示函暨確認書，標準銀行都沒有用印，到97年7 月1 日，原告 依約匯入第三期款1 億元，並與標準銀行協商，希望標準銀行 能同意如期給付工程款，避免工程停頓及兩造之違約，因此標 準銀行在97年7 、8 月有同意核撥部分工程款，但也沒有全部 同意，也僅同意核撥部分，並要求重新提出工程進度表，到9 月就沒有再同意被告天外天公司動用，主要是因為標準銀行總 公司認為系爭工程里程碑無法達成，標準銀行臺北分行又不能 提出具體執行之工程進度，之後就由總公司接手這個案子，但 總公司接手後對本案沒有信心，所以在9 月間就下令停止本案 。其於97年5 月26日、8 月6 日、8 月27日系爭工程進度協調 會議（見本院卷㈡第44-45 頁、第55-59 頁、第60-69 頁）均 有參與，因被告天外天公司與麗明公司間之工程契約有約定工 程里程碑，當時工程已經延誤，所以召開會議討論如何執行趕 工計畫。97年8 月27日該次協調會議之後，兩造與洪鼎公司、 麗明公司及其他包商，還是定期召開工程進度協調會議，但因 標準銀行從97年5 月開始就一再質疑工程實際進度與工程里程 碑不符，要求提出說明，97年8 月27日之後，標準銀行對於被 告天外天公司所提工程進度是因下雨而延誤二個月之理由，認 為不能說服總行同意變更工程里程碑，因此之後就不再參與工 程進度協調會議等語（見本院卷㈡第137 頁至同頁反面）。由 此可見，標準銀行拒絕撥款之原因，主要係因系爭工程進度自 97年5 月起即嚴重落後，致該行對系爭專案能否依被告天外天 公司所提改善計畫如期完成產生重大疑慮，且於該行參加97年 8 月27日工程進度協調會議及同年8 月29日撥付少數款項後， 被告天外天公司仍無法提出該行同意之改善計畫，終致該行自 97年9 月起停止同意自信託專戶撥款，並於同年11月11日依系 爭信託契約第15條約定行使介入權，指示兆豐銀行匯交信託專 戶內約2 億4000萬元，似與雷曼公司於同年9 月15日宣布破產 無直接關聯。 ⑶依上開標準銀行97年12月26日函及證人黃美樺之證言亦可知， 標準銀行自97年5 月起即持續要求被告天外天公司就系爭工程 進度遲延之情形提出說明及改善計畫，雖該行至同年8 月間陸 續同意撥付部分款項，此舉亦僅該行酌情給予被告天外天公司 提出改善計畫之時間，並非認定被告天外天公司未違反授信合 約，被告以標準銀行於97年8 月29日仍同意撥付二筆合計168 萬元款項，抗辯標準銀行未認定被告天外天公司違約云云，自 無可取。次查，標準銀行與被告天外天公司簽訂授信合約，於 審酌是否繼續提供融資時，所考量者應為被告天外天公司之資 力，及系爭專案能否如期完成，以補足被告天外天公司之償債 能力等此類因素，縱因雷曼公司恰巧發生財務危機，使標準銀 行最終決定停止撥款並行使介入權時一併審酌原告之財務狀況 ，亦僅在評估系爭專案如期完成之可能性，尚難逕認標準銀行 係因雷曼公司發生財務危機或宣布破產始拒絕撥款。被告以標 準銀行因雷曼公司面臨倒閉危機始拒絕撥款，導致被告天外天 公司無法按期給付工程款，抗辯原告就被告天外天公司未按期 給付工程款之違約事實有過失云云，自無可採。 ⒊不能認為系爭工程進度遲延可歸責於原告： 被告另以依系爭開發合約之約定，相關之工程發包、選任廠商 、承攬合約之簽訂均須取得原告事前書面同意，且兩造共同組 成開發執行委員會，於興建期間檢視工程進度是否符合相關合 約及討論工程開發相關事宜，各發包工程之興建計劃、設計、 圖說、預算、進度及合約予開發執行委員會審閱，並應取得原 告之同意，顯示原告就系爭工程擁有主導權及最後決定權。且 依兩造與洪鼎公司簽訂之專案協議書約定，三方組成專案處為 系爭專案工程最高指揮中心，成員均為原告推薦之洪鼎公司之 員工，被告天外天公司完全接受專案處之指揮及管理，故原告 透過洪鼎公司完全主導系爭專案，系爭工程進度縱有遲延，亦 應由原告負責云云。經查：系爭開發合約第3.1.1 條固約定， 相關之工程發包、選任廠商、承攬合約之簽訂等，均須取得原 告事前書面同意始得為之，亦即原告就本案工程擁有主導權及 最後決定權，倘原告不同意，則工程發包、選任廠商、承攬合 約之簽訂均無法進行，影響整個工程之進度。第3.2.1 條亦約 定，兩造共同組成開發執行委員會，於興建期間，開發執行委 員會應每月召開一次，以檢視工程進度是否符合相關合約及討 論工程開發相關事宜；被告應於各類發包工程開始14個營業日 前，提供各發包工程之興建計劃、設計、圖說、預算、進度及 合約予開發執行委員會審閱，並應取得原告之同意；於興建期 間，包括興建期間之延長、其他經原告認定對本專案之開發有 重大影響者，均應取得原告之書面同意等。惟原告於系爭開發 合約之主要義務為出資，關於使系爭工程如期完成則屬被告之 義務，前已詳述，故上開約定僅在保障原告就系爭工程之監督 權，並得透過專業之第三人了解系爭工程進行情形，尚難以此 免除被告應依約完成系爭工程之義務，或認原告與被告均負如 期完成工程之義務。又證人黃美樺於本院另證稱，洪鼎公司係 標準銀行介紹之工程顧問公司（見本院卷㈡第136 頁），而標 準銀行為被告天外天公司之融資銀行，掌控系爭專案之資金， 原告依該行建議委請洪鼎公司為原告監督系爭專案之工程進行 ，並由原告、被告天外天公司及洪鼎公司組成之專案處為系爭 工程最高指揮中心，由專案經理負責統籌指揮、分派工作等， 目的同在保障原告就系爭工程之監督權，縱被告天外天公司實 際運作上仰賴洪鼎公司之指揮，亦無法卸除被告應依約完成系 爭工程之義務，或認原告與被告均負如期完成工程之義務，被 告此部分抗辯，自無可取。 ⒋原告請求被告連帶賠償1000萬元及法定遲延利息為有理由： ⑴原告就被告天外天公司未按期給付工程款之違約事實並無過失 ，自得依系爭開發合約第11.1條第6 款約定請求被告負連 帶損害賠償責任。又按民法第216 條規定，損害賠償除法律另 有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損 害）及所失利益（消極損害）為限。所謂所受損害，即現存財 產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利 益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極 的損害。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情 事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現 實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得 利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃 、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院48年台 上字第1934號判例、95年度台上字第2895號判決意旨參照）。 原告匯入信託專戶之投資款6 億元，係為履行系爭合作開發合 約之義務所為給付，縱因系爭專案尚未完成而無法回收，亦不 得認為係因被告天外天公司之違約事實所受損害。惟系爭合作 開發合約第2.6 條約定，所有因本資產所生產之收入及現金皆 應依信託契約存入信託專戶。本專案之收益分配應依該合約第 2.1 條、第4.4 條及系爭信託契約第5 條及附件二（見本院卷 ㈠第36-40 頁）約定為之。系爭開發合約第2.1 條第2 項 亦約定，被告同意原告所投資金額，得就信託財產，依第4.4 條約定之現金分配順序，收取投資收益。第4.4 條則約定，信 託專戶內包含工程分類帳、一般分類帳及準備金分類帳，原告 得就「一般分類帳」內之款項餘額，以第⑹、⑺順序分配其投 資收益、相等於投資金額。再依前述系爭信託契約第5 條及附 件二第2 條第4 項有關「一般分類帳」約定，兆豐銀行於「開 發期間」結束後，應就「一般分類帳」中之款項餘額，以第⑹ 、⑺順序依一定方式分配投資收益、相等於投資金額給原告。 而所謂「開發期間」依上開附件二第2 條第1 項約定，係指自 該契約簽約日，至「營運期間」開始之前一日。而所稱「營運 期間」，係指喜來登酒店首次開立發票日起，至該契約終止日 之期間。依此，倘系爭專案如期於97年12月31日完成，原告於 營運期間開始後，即得依前述約定，自受託人兆豐銀行取得其 投資收益或相等於投資金額，是原告就投資款之回收，應屬其 可得預期之利益，依上開規定，視為所失利益。 ⑵依交通部觀光局101 年3 月26日觀業字第0000000000號函所示 ，我國國際觀光旅館業98年之平均住房率為63.89%（見本院卷 ㈠第260 頁），而Sheraton International Inc. 為國際知名 之觀光旅館，原告以1 萬1400元估算平均房價，預定175 間客 房，並以98年度觀光旅館之同業利潤標準20% 試算結果，倘系 爭專案如期於97年12月31日完成並進入營運期間，預估系爭專 案進入營運期間後一年之利潤約為9304萬6200元（11,400元× 175 間×63.89%×365 日×20% ＝93,046,200元），則以前述 ⑴所載獲配利益比例之約定，原告得按月優先分配投資收益， ，是自98年起，原告主張其預期可得之利益至少1000萬元，應 屬合理。 ⒌從而，原告主張被告天外天公司自97年8 月起未按期給付麗明 公司工程款，依系爭開發合約第11.1條第6 款約定請求被告連 帶賠償1000萬元及自被告收受眾達國際法律事務所請求被告賠 償之函文翌日即99年6 月15日起之法定遲延利息（見本院卷㈠ 第65頁），為有理由，應予准許。 ㈣承上，原告主張被告天外天公司自97年8 月起未按期給付麗明 公司工程款，依系爭開發合約第11.1條第6 款約定請求被 告負連帶損害賠償責任既屬有理由，即無再就被告未於97年12 月31日前完成系爭專案之工程，是否構成系爭開發合約第 10.1條第1 款、第2 款之違約事由，及原告得否依給付遲延及 系爭開發合約第11.1條本文約定，請求被告負連帶損害賠 償責任等爭點續為審究之必要。 【反訴部分】 ㈠反訴原告主張因雷曼公司破產，致標達銀行拒絕撥款，系爭工 程遂因反訴原告天外天公司工程款無法如期給付被迫停工，依 不完全給付之規定請求反訴被告負損害賠償責任等語，為反訴 被告否認。查標準銀行拒絕撥款之原因，主要係因系爭工程進 度自97年5 月起即嚴重落後，致該行對系爭專案能否依反訴原 告天外天公司所提改善計畫如期完成產生重大疑慮，且因反訴 原告天外天公司無法提出該行同意之改善計畫，終致該行自97 年9 月起停止同意自信託專戶撥款，並於同年11月11日依系爭 信託契約第15條約定行使介入權，應與雷曼公司於同年9 月15 日宣布破產無直接關聯等情，業經本院認定於前，是反訴原告 此部分主張，即無可採。 ㈡反訴原告主張反訴被告未能依系爭系爭信託契約附件二第3 條 第㈣項約定配合塗銷系爭土地之第二順位抵押權之事實，違反 系爭開發合約第10.1條第10款之約定，應負不完全給付損 害賠償責任，為反訴被告否認。經查，系爭開發合約第10 .1條第10款約定：「本合約所規定之違約事由包括以下任一事 件：10. 本專案之營造或完成所需之資產遭第三人扣押或沒收 ，致天外天履行其於交易文件下義務之能力產生重大不利之影 響。」，而系爭開發合約就「本專案之營造或完成所需之 資產」雖未明確約定定義，惟依系爭開發合約之精神以觀 ，應指包括系爭土地、建物等完成營造工程及供營運所需之資 產。華南銀行前以對反訴被告有6 億5000萬元消費借貸債權， 就反訴被告對系爭土地擔保債權額7 億8000萬元之第二順位最 高限額抵押權為假扣押，經本院民事執行處於97年11月7 日核 發扣押命令（案列97年度執全字第2370號），禁止反訴被告就 上開抵押債權及抵押權為變更或其他處分，並於97年11月10日 登記完畢等情，有系爭土地登記謄本存卷可查（見本院卷㈠第 139 頁）。依此，華南銀行實施假扣押之標的為反訴被告對系 爭土地之第二順位抵押權，尚難認屬系爭開發合約第10.1 條第10款所稱「本專案之營造或完成所需之資產」，是反訴原 告此部分主張，亦無可採。 ㈢從而，反訴原告主張因雷曼公司破產，致標達銀行拒絕撥款， 系爭工程遂因反訴原告天外天公司工程款無法如期給付被迫停 工，及反訴被告未能依系爭系爭信託契約附件二第3 條第㈣項 約定配合塗銷系爭土地之第二順位抵押權之事實，違反系爭合 作開發合約第10.1條第10款之約定，依民法第227 條、第226 條不完全給付之規定請求反訴被告負損害賠償責任，均為無理 由，應予駁回。 綜上而論，於本訴部分，原告依系爭開發合約第11.1條第 6 款約定請求被告連帶給付1000萬元及自99年6 月15日起至清 償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造 分別陳明願供擔保請准宣告假執行，或免為假執行，核無不合 ，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。於反訴部分，反訴 原告依依民法第227 條、第226 條不完全給付之規定請求反訴 被告給付250萬元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既 經駁回，其假執行之聲請已失其附麗，併予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本 院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，附此敘明。 訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 102 年 11 月 26 日 民事第八庭法 官 邱蓮華 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 11 月 28 日 書記官 曾寶生