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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第3750號 原　　　告　曾維春 原　　　告　沈嘉敏 上二人共同 訴訟代理人　林秀蓉律師 被　　　告　永豐證券投資顧問股份有限公司 法定代理人　朱敬瑜 訴訟代理人　蕭壬宏律師 被　　　告　許董成 訴訟代理人　林凱律師 複代理人　　趙立偉律師 訴訟代理人　李德正律師 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國101年5月2日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、被告許董成經合法通知，未於最後言詞辯論期日到庭，查無 民事訴訟法第386條各款所列情事，爰准原告之聲請，對其 一造辯論而為判決。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列 各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者；二、請求之 基礎事實同一者；七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者； 被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視 為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1、2、7款 及第2項規定甚詳。本件原告原起訴主張其與被告永豐證券 投資顧問股份有限公司（下稱永豐公司）間有委任契約關係 存在，原告因被告永豐公司顧問、推介而於93年5月19日購 買境外基金即阜豐基金（下稱系爭基金），然系爭基金未經 我國主管機關核准或向主管機關申報生效，原告爰依據委任 及侵權行為之法律關係，主張被告永豐公司應就原告所受之 損害負賠償責任。嗣後原告追加許董成為被告，主張被告許 董成為被告永豐公司之受雇人，被告許董成向原告顧問、推 介系爭基金，被告許董成應依據民法第184條第1項前段、第 110條之規定對原告負損害賠償責任，被告永豐公司就被告 許董成之侵權行為應依據民法第188第1項規定連帶負賠償責 任，原告為上開訴之追加，為被告永豐公司無異議而為本案 言詞辯論，且原告所追加之訴經核與原訴之基礎事實同一， 應無礙於被告之防禦與訴訟之終結，依據上開法文之規定， 為有理由，應予准許。 貳、實體部分： 一、原告主張： （一）原告為夫妻關係，為被告永豐公司之客戶，曾分別因該公 司之推介而於90年間購買Multi-strategy境外基金、於92 年間購買Man AP Uni境外基金。於93年5月間，原告因任 職於被告永豐公司之業務經理即被告許董成之顧問、推介 ，原告曾維春於93年5月19日至華南商業銀行結匯新台幣 2,354,408元後匯至被告永豐公司所指定之帳戶，後於同 年5月21日至被告永豐公司位於台北市○○○路○段○號19 樓之營業處所，經由被告永豐公司而購買由香港阜豐集團 所發行之系爭基金共計美金70,030元。詎阜豐集團基金管 理公司於97年、98年間突然關閉，經調查後發現該公司除 曾經持有一家台灣證券交易所上市但後已下市之公司股票 外，並無擁有其原聲稱持有之任何證券，經原告向行政院 金融監督管理委員會（下稱金管會）查詢後，竟發現系爭 基金根本未經主管機管核准或者向主管機關申報。 （二）被告永豐公司從事證券投資顧問事業，為取得銷售佣金而 向原告提供系爭基金之價值分析、投資判斷建議，原告信 賴被告永豐公司之推介並經由被告永豐公司辦理購買系爭 基金，故原告與被告永豐公司間自有投資顧問之委任契約 關係存在。又被告永豐公司縱辯稱此係被告許董成之個人 行為，然依據民法第103條、第169條規定，亦應適用表見 代理之規定負責。而被告永豐公司為牟取銷售系爭基金之 佣金利益，違法推介、顧問及銷售系爭基金，顯違反當時 有效之證券投資顧問事業管理規則第36、39條等規定，被 告永豐公司自應依據委任契約及民法第184條第2項規定， 對原告負損害賠償之責。 （三）被告永豐公司辯稱該公司並未代理銷售、顧問銷售系爭基 金，且對於被告許董成推介、顧問銷售系爭基金一事並不 知悉，如被告永豐公司上開辯解為可採，則被告許董成顯 係以其為被告永豐公司代理銷售及投資顧問之情事欺騙原 告，致使原告陷於錯誤而聽信其推介、購買根本未經主管 機關核准之系爭基金，被告許董成應屬故意不法侵害原告 之權利，依民法第184第1項前段規定，被告許董成對原告 應負侵權行為損害賠償責任，被告永豐公司並應基於被告 許董成雇用人之地位，依據民法第188條第一項規定，負 連帶賠償責任。又被告許董成無權代理被告永豐公司為上 開行為，依據民法第110條規定，被告許董成對善意之原 告亦應負損害賠償責任。 （四）綜上，原告爰請求被告應回復原告財產權受有損害前之原 狀，即被告應給付原告2,355,429元（計算式：結匯金額 2,354,408元+匯費1020元＝2,355,429元），暨自原告匯 款時之93年5月19日之翌日（93年5月20日）起算至清償日 止，按週年利率5％計算之利息，而為本案訴之聲明：被 告應連帶給付原告2,355,429元及自93年5月20日起算至清 償日止，按週年利率5％計算之利息。 二、被告永豐公司辯稱： （一）原告雖主張其與被告永豐公司間就系爭基金有投資顧問之 委任契約關係存在，然原告從未至被告永豐公司開設帳戶 ，亦未與被告永豐公司簽訂任何投資、顧問之書面委任契 約，被告永豐公司亦未顧問、推薦原告購買任何境外基金 商品，原告與被告永豐公司間就系爭基金並無契約關係存 在，原告上開主張，並非事實。況原告主張其係因任職於 被告永豐公司之被告許董成之推介，而於分別於90年間購 買Multi-st rategy境外基金、92年間購買Man AP Uni境 外基金，然被告許董成係於92年4月間始任職於被告永豐 公司，亦徵原告上開主張與事實不符。又原告所購買之上 開基金均屬未經主管機關核准之基金，可見原告於購買系 爭基金時已經知悉其為未經主管機關核准之境外基金。 （二）而前證券投資顧問事業管理規則係依修正前之證券交易法 第18條規定「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證 券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業 ，應經主管機關之核准。前項事業之管理、監督事項，由 行政院以命令定之。故前開管理規則係由主管機關頒佈之 證券投資顧問事業之管理規範」所制定，旨在就證券投資 顧問事業為管理與規範，並非保護個人權益，故上開法規 並非保護他人之法律，原告主張上開管理規則為保護他人 之法令，顯非有據。 （三）此外，系爭基金目前進行清算，仍具有一定之價值，故原 告之損害範圍仍屬未定；而原告縱受有損害，亦屬系爭基 金遭管理人挪用資產所致，與被告永豐公司即不具相當因 果關係。 （四）又主管機關核准推薦之境外基金，均可由證券境外基金資 訊觀測站-資訊公告平台查詢境外基金之淨值、核准情形 等，原告早於93年即購買系爭基金，復於97年間接獲香港 證券及期貨事務監察監察委員會來函，則原告至少應於97 年間即知悉系爭基金是否經主管機關核准，原告之請求權 應已罹於時效而歸於消滅。 （五）綜上，被告永豐公司爰為答辯聲明：原告之訴駁回。 三、被告許董成未於最後言詞辯論期日到庭，據其之前到庭辯稱 ： （一）原告曾維春於90年間購買之Multi-strategy基金，係被告 許董成任職於金鼎證券公司時所服務介紹，後原告曾維春 於92年間收到Man AP Uni基金之廣告宣傳單，即向被告許 董成詢問該基金績效如何，被告許董成表示原告曾維春先 前購買Man系列基金之績效均不錯，若有意願可以再投資 一些，原告曾維春遂直接填具申購書向Man Investments Ltd購買上開基金，並未透過或支付任何服務費予被告許 董成或任何人，此乃因Man AP Uni基金與Multi-strategy 基金同屬於Man Investments Ltd之投資商品，原告前已 購買Multi-strategy基金，即可不須透過任何仲介商直接 向Man Investments Ltd購買Man AP Uni基金。因被告許 董成曾於90、92年間介紹上開基金予原告曾維春，故雙方 一直維持投資商品服務關係，然被告許董成並未銷售、顧 問或者推介系爭基金予原告，亦未代原告填寫系爭基金之 申購書等文件，更未代理任何人為上開行為，而是原告於 自行購買系爭基金後，被告許董成基於服務關係，應原告 曾維春之要求，從各基金公司網站擷取最新資料，製作基 金月結單予原告。原告本於侵權行為與無權代理之法律關 係，主張被告許董成應負損害賠償責任，為無理由。 （二）又系爭基金目前進行清算，原告並未能舉證證明其損害範 圍，又原告縱受有損害，亦屬系爭基金遭管理人挪用資產 所致，與被告許董成之行為不具相當因果關係。 （三）而原告係於98年7月9日收受擔任臨時清盤人之管理公司發 現，香港阜豐基金管理公司並未擁有其聲稱所有之證券， 故原告至100年9月30日始追加許董成為被告而為本案之請 求，顯已逾越2年之請求權時效。 （四）綜上，被告許董成爰為答辯聲明：原告之訴駁回。 四、經查： （一）原告為夫妻關係，曾先後於90年間購買境外基金multi- strategy基金，92年間購買境外基金man ap uni基金，及 於93年5月間購買香港阜豐集團所發行之系爭基金。上開 三筆基金均為未經金管會核准或得於國內銷售之基金。 （二）原告曾維春為購買系爭基金而於93年5月19日結匯新台幣 2, 354,408元，匯費為新台幣1,020元。 （三）原告接獲香港證券及期貨事務監察委員會函，記載：阜豐 公司被列入調查，希望投資人能提供相關文件，作為調查 之用。 以上事實，為兩造所不爭執，並有原告所提出之申購單（原 證4）、基本資料表（原證5）、英文申購契約書（原證6） 、認購確認書（原證7）、香港證券及期貨事務監察委員會 函文（原證10）、金管會98年10月5日金管證投字第0980051 630號函（原證13）及101年3月6日金管證投字第1010007367 號函在卷可稽，應屬實在。 五、其次，原告主張其經由被告永豐公司及其受雇人即被告許董 成之顧問、推介而購買系爭基金，然系爭基金竟為未經我國 主管機關核准之境外基金，被告應就原告所受之損害，依據 上開侵權行為、委任關係及無權代理之法律關係負賠償責任 ，然為被告所不承認，是本案兩造爭執事項應為： （一）原告與被告永豐公司間，就系爭基金有無成立投資、顧問 之委任契約？ （二）被告許董成是否無權代理被告永豐公司而向原告推介、建 議原告購買系爭基金？被告許董成對於原告應否負侵權行 為或無權代理之損害賠償責任？被告永豐公司應否以被告 許董成之雇用人之地位就被告許董成之侵權行為連帶負賠 償責任？ （三）被告永豐公司是否應依表見代理規定，負授權人之責任？ （四）當時有效之證券投資顧問事業管理規則第39條規定，是否 屬於民法第184條第2項之保護他人之法律？ 六、就上述爭執事項（一）判斷如下： （一）原告主張：依據證券投資信託及顧問法第4條第1項規定「 本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人 取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關 核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建 議。」，故依上開明文規定，證券投資顧問事業者與客戶 間，所成立者為投資顧問之委任法律關係，被告永豐公司 為證券投資顧問事業者，為取得銷售佣金而向原告提供系 爭基金之價值分析、投資判斷建議，原告當時信賴並接受 被告永豐公司業務經理即被告許董成之推介，並且經由被 告永豐公司辦理購買系爭基金，故而原告與被告永豐公司 間，就系爭基金自有投資顧問之委任契約關係存在。 （二）惟按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務， 他方允為處理之契約，民法第528條有明文規定；復按證 券投資顧問契約：指證券投資顧問事業接受客戶委任，對 有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投 資或交易有關事項提供分析意見或推介建議所簽訂投資顧 問之委任契約，證券投資顧問事業接受客戶委任，對證券 投資或交易有關事項提供分析意見或推介建議時，應訂定 書面證券投資顧問契約，載明雙方權利義務證券投資信託 及顧問法第5條第7項、第83條第1項亦規定甚詳。再按當 事人就其有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此 有民事訴訟法第277條前段規定明確，故民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。 （三）因此，原告就其主張其與被告永豐公司間就系爭基金有投 資顧問之委任契約關係存在，依據上述說明，原告即負舉 證被告永豐公司受原告委任並同意就系爭基金向原告提供 分析意見或推介建議，以及被告永豐公司就系爭基金有為 原告分析意見或者推介建議之具體行為。至原告與被告永 豐公司間有無其他性質之契約關係存在？此為原告所未主 張，即非本案所得審究。就被告永豐公司辯稱其與原告間 並就系基金並無任何上開證券投資信託及顧問法第83條第 1 項所規定之書面證券投資顧問契約乙節，原告對此雖不 否認，但提出以下證據以證明其與被告永豐公司間有上開 委任契約關係存在，是否可採？經查： 1、原告主張原告曾維春至被告之台北市○○○路○段○號19 樓營業地址經由被告公司辦理購買系爭基金，並匯款至被 告公司指定帳戶，被告公司之業務經理即被告許董成並代 為填寫申購書、客戶基本資料表、英文申購契約、認購確 認書等，原告與被告永豐公司間雖未簽訂書面契約，仍應 成立上開委任契約，並提出被告許董成名片（原證1）、 阜豐公司所發行之各類亞洲多重策略基金具有泛中國概念 之文件資料影本（原證2）、華南銀行之外匯水單影本（ 原證3）、申購書（原證4）、客戶基本資料（原證5）、 英文申購契約書（原證6）、認購確認書（原證7）各1份 為證。然查，上開證據均無法證明原告係於被告公司上開 營業地址辦理購買系爭基金，以及原告匯款至系爭基金帳 戶，係其受被告永豐公司指示所為；而原證2所示之阜豐 公司與系爭基金之文件資料，就其記載文義以觀，並非被 告永豐公司所製作，亦未有任何標示呈現該份文件係由被 告所出具供原告閱覽、參考，僅憑該份文件，實無從證明 被告許董成或永豐公司曾就系爭基金對原告有何提供分析 意見或推介建議之行為；而前揭申購書、客戶基本資料、 英文申購契約書及認購確認書等文件，就其格式、記載文 義以觀，亦屬原告為購買系爭基金而簽署、出具予阜豐公 司收執之文件與契約等，亦不足以證明被告永豐公司曾就 系爭基金對提供分析意見或者曾經有推介、建議原告購買 系爭基金之具體行為。故而原告所提出之以上證據，均無 從認定其與被告永豐公司間有上開性質之委任契約關係存 在。 2、原告就其上開主張，另提出原告曾維春與被告許董成之五 次電話通話錄音光碟與譯文（原證15）為證，被告許董成 雖不否認上開通話內容，然查： （1）98年4月7日之電話錄音譯文，雖載明被告許董成當時陳述 「（台灣地區也還有不少金額？）金額大概二、三千萬美 金以上。（二、三千萬，那你們公司代售部分有多少呢？ ）沒有算。（幾百萬大概有吧？）應該是有啦，但是我們 之前有聽說一個客戶，一個人就已經有一千多萬美金。（ 是你們公司嗎？）我不曉得是不是我們公司的，應該不是 我們公司，我們公司應該沒有那麼大的部位。（下略）應 該是別家的」，然上開原告曾維春與被告許董成間對話， 仍無從證明被告永豐公司就原告當時購買系爭基金、或者 系爭基金於台灣地區銷售，對原告有何具體之提供分析意 見、建議或者推薦之行為。 （2）98年4月7日、17日、同年月5月間、同年9月間之電話錄音 譯文，雖載明原告曾維春詢問被告許董成，關於系爭基金 目前之處理狀況，被告許董成亦回稱委託律師處理之進度 情形，與要求原告曾維春提供當時購買系爭基金之匯款單 據，以及確認上開單據是否收受等情，然此應屬系爭基金 之處理、求償等法律相關程序，仍無法證明被告永豐公司 就原告購買系爭基金有何具體之提供分析意見、建議或推 薦之行為。 （3）綜上，上開電話錄音譯文亦無從證明原告與被告永豐公司 間，就系爭基金有上開性質之委任契約關係存在。 3、至原告提出系爭基金淨值月結單（原證9）為證，然查， 依據上開電話錄音譯文所載，被告許董成答稱「（我看他 報表好像只給到去年5月，那後來到去年7月淨值的你那邊 有辦法查到嗎？）7月淨值要查一下。（到7月淨值你再寄 給我）我要再查一下。（幫我查一下）ok。」，可知兩人 均知悉系爭基金月結單並非由被告永豐公司或者被告許董 成按月寄送予原告收受，而是由阜豐公司直接寄送予原告 ，則被告許董成查詢系爭基金97年7月份月結單後，將之 寄送予原告曾維春之事實，衡情亦不足以證明原告與被告 永豐公司間有上開性質之委任契約關係存在。 4、除此以外，原告另提出傳真資料（原證11）、快遞公司送 件存根聯（原證16）、被告永豐公司信封袋及申索書（原 證17、18）為證，然均同前所述，原告主張其與被告永豐 公司間所成立之契約關係，性質為就系爭基金提供分析意 見、推薦或建議之投資顧問委任契約，而上開證據衡情均 不足以證明其與被告永豐公司間有上開性質之契約關係存 在。 （四）綜上，原告主張其與被告永豐公司間就系爭基金有投資顧 問之委任契約關係存在，然並未能舉證以實其說，為不可 採。 七、就上述爭執事項（二），判斷如下： 原告雖主張被告許董成偽裝以其為被告永豐公司代理銷售及 投資顧問之假象欺騙原告，致使原告陷於錯誤而聽現其推介 、申購系爭基金，且被告許董成所為亦已逾越其工作職權而 屬無權代理，被告許董成應就其上開侵權及無權代理行為， 對原告所受之損害應負賠償責任。依據上述關於舉證責任分 配之說明，原告就其上開所主張之事實即應負舉證責任，經 查，依據原告所提出之上開證據，即被告許董成名片（原證 1）、阜豐公司所發行之各類亞洲多重策略基金具有泛中國 概念之文件資料影本（原證2）、華南銀行之外匯水單影本 （原證3）、申購書（原證4）、客戶基本資料（原證5）、 英文申購契約書（原證6）、認購確認書（原證7）、原告曾 維春與被告許董成之五次電話通話錄音光碟與譯文（原證15 ）、系爭基金淨值月結單（原證9）、傳真資料（原證11） 、快遞公司送件存根聯（原證16）及被告永豐公司信封袋及 申索書（原證17、18），不僅無法證明被告永豐公司就系爭 基金對原告提供分析意見、推薦或建議，亦不足以證明被告 許董成對於原告有上開行為，以及被告許董成偽裝有權代理 被告永豐公司而詐騙原告之行為。據此，原告主張被告許董 成有上開侵權與無權代理之行為，對原告應負上開侵權行為 或無權代理之損害賠償責任，為無理由。 八、就上述爭執事項（三），判斷如下： 按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其 代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任 ，民法第169條第1項有明文規定，故而表見代理本質上仍屬 無權代理，祇因客觀上有表見之事實，足使第三人信其有代 理權，為維護交易之安全，法律乃規定本人應負授權人之責 任（最高法院85年度台上字第417號裁判要旨參照）。經查 並無事證足以證明被告許董成曾無權代理被告永豐公司向原 告推介、建議購買系爭基金，已如前所述，則原告主張被告 永豐公司應按照上開法條之規定就被告許董成之無權代理行 為負表見代理之責任，顯無理由。 九、就上述爭執事項（四），判斷如下： （一）按民法第184條第2項所謂保護他人之法律，係指保護他人 為目的之法律，亦即一般防止危害他人權益或禁止侵害他 人權益之法律而言（最高法院98年度台上字第1333號裁判 要旨參照）。93年10月20日修正前證券投資顧問事業管理 規則第36條規定「證券投資顧問事業提供推介顧問之外國 有價證券，其種類及範圍由證期會定之」、第37條規定「 證券投資顧問事業經營外國有價證券投資推介顧問業務， 應檢具申請書，連同相關書件，向證期會申請核准後，始 得為之」、第39條規定「證券投資顧問事業經營外國有價 證券投資推介顧問業務，不得涉及在國內募集、發行或買 賣之行為」，上開規定是否屬以保護他人為目的所制定之 法律？ （二）經查，上開規則第1條規定「本規則依證券交易法第18條 第2項規定訂定之」，而證券交易法第18條第2項係規定「 前項事業之設立條件、申請核准之程序、財務、業務與管 理及其他應遵守事項之規則，由主管機關定之」，是以依 據證券交易法第18條第2項所制定之證券投資顧問事業管 理規則，應為主管機關為管理證券投資顧問事業所制定。 而國外有價證券之募集、發行或者買賣，其行為性質本身 非屬危害或者侵害他人權益之行為，此佐以被告許董成陳 稱其之前任職金頂證券公司，曾介紹原告曾維春購買Mult i- strategy境外基金一事，為原告所不否認，經金管會 以101年3月6日金管證投字第1010007367號函覆本院，上 開Multi-strategy境外基金並未經核准或者申報得於我國 境內募集與銷售，前已述及，並有上開函文可稽，然原告 並未主張其因購入上開Multi-st rategy境外基金而其權 益遭受危害或者侵害，可徵上開基金之買賣，其本質上並 非危害或者侵害他人權益之行為。因此，縱投資顧問事業 當時違反上開第39條規定於國內募集、發行或買賣國外有 價證券，然他人權益應非因此即遭受危害或者侵害，上開 規定應屬主管機關為管理投資顧問事業所制定，並非以保 護他人為目的所制定。 十、綜上所述，原告主張其與被告永豐公司間有上開委任契約關 係存在，或者被告永豐公司應就被告許董成無權代理被告永 豐公司為上開契約行為負表見代理責任，被告永豐公司應依 據民法第544條規定「受任人因處理委任事務有過失，或因 逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」 ，以及民法第184條第2項規定，對原告負損害賠償責任，為 不可採；以及原告主張被告許董成對原告應負侵權行為及無 權代理之損害賠償責任，而被告永豐公司應就被告許董成之 侵權行為負雇用人之連帶責任，亦非可採。原告如其訴之聲 明所示之請求，為無理由，應予駁回。 十一、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核 均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明 。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 5 月 21 日 民事第四庭 法 官 匡偉 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 5 月 21 日 書記官 徐悅瑜