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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第5123號 原　　　告 即反訴被告　廖為民 訴訟代理人　商桓朧律師 被　　　告 即反訴原告　鼎昌建築管理股份有限公司 法定代理人　黃明發 被　　　告 即反訴原告　侯宗仁 上二人共同 訴訟代理人　楊金順律師 上二人共同 複　代理人　范值誠律師 　　　　　　董家均律師 上列當事人間返還借款事件，本院於民國101 年6 月27日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣柒拾萬元及自民國一百年十一月五日起至 清償日止按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259 條定有明文。經查，本件反訴原告即被告於民國101 年2 月 15日以原告為反訴被告提起反訴，主張反訴被告曾於99年10 月1 日簽署委託書，委託反訴原告鼎昌建築管理股份有限公 司（下稱鼎昌公司）申辦自行劃定「臺北市○○區○○段三 小段410 等33筆土地為更新單元」之計劃案（下稱系爭計劃 案），反訴原告鼎昌公司並安排更新單元範圍說明會，反訴 告候宗仁則為反訴原告鼎昌公司派任辦理系爭計劃案之建築 師，嗣系爭計劃案於100 年6 月經臺北市政府核准，反訴原 告業已進行「更新可行性評估」、「自行劃定更新單元」、 「都市更新計劃」三項，反訴被告即應給付反訴原告更新規 劃費新臺幣（下同）130 萬元，惟其迄今尚未給付，是反訴 原告自得以反訴被告尚未給付之更新規劃費130 萬元，與反 訴原告尚積欠反訴被告之借款抵銷，並請求反訴被告給付抵 銷後之更新規劃費80萬元等語（見本院卷㈠第84頁）。經核 ，反訴原告前揭主張與本訴訴訟標的之攻擊防禦有牽連關係 ，揆諸前揭法條規定，反訴原告提起本件反訴，應予准許。 貳、實體方面： 一、本訴部分： ㈠原告（即反訴被告）主張： ⒈被告鼎昌公司前於99年間向原告借款90萬元，並邀同被 告候宗仁為連帶保證人，且共同簽發面額各為50萬元、 20萬元、20萬元，票載日各為99年6 月25日（支票號碼 ：AD0000000）、99年7 月15日（支票號碼：DD0000000 ）、99年7月30日（支票號碼：DD0000000），以華南商 業銀行信維分行為付款人之未載受款人支票三紙（下稱 系爭支票）予原告。嗣經原告屆期為付款提示後，均遭 付款人以存款不足為由退票，被告雖於其後另為清償20 萬元，惟就其餘借款70萬元等債務，迄今均拒不清償。 屢經向被告催討，均遭置之不理。為此，爰依消費借貸 之法律關係，請求被告返還借款等語。 ⒉對被告答辯所為之陳述： 被告候宗仁於系爭支票退票後，曾於100 年7 月8 日來 電與原告相約至臺灣中小企業銀行復興分行，並協商上 開債務清償事宜，惟被告候宗仁僅先行交付現金10萬元 及面額10萬元支票乙紙，並央求先行取回前揭二紙面額 為20萬元、20萬元，票載日為99年7 月15日（支票號碼 ：DD0000000）、99年7 月30日（支票號碼：DD0000000 ）之支票，由其先到華南商業銀行信維分行註銷退票記 錄，並表示願於領出新支票後，連同前揭50萬元之借款 及被告候宗仁另積欠原告之10萬元，合計簽發面額80萬 元之支票以為清償方法，惟詎被告候宗仁離去後未為返 回。是被告就本件債務迄今實僅清償20萬元。若被告主 張另己清償20萬元，自應由被告負舉證責任。 ⒊訴之聲明：被告應連帶給付原告70萬元及自100 年7 月 6 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 ㈡被告（即反訴原告）則以： 被告鼎昌公司雖於99年9 月間向原告借款90萬元，惟被告 於100 年7 月間已交付現金30萬元與原告，以為返還系爭 債務之用，原告並將前開20萬元支票二紙（即支票號碼： DD0000000、DD0000000）交還予被告候宗仁，而前開支票 業經被告向銀行於100年7月15日贖回；此外被告復交付支 票號碼AD0000000 、面額10萬元支票乙紙予被告，故原告 以前揭支票遭退票主張被告尚40萬元借款未獲清償，核與 事實不符。又原告遭退票後並未催告請求被告清償70萬元 ，是該利息起算日應自起訴日之100 年10月27日起算。況 被告候宗仁於100 年8 月31日存入10萬元至被告鼎昌公司 帳戶，被告鼎昌公司則開立編號AD0000000 之10萬元支票 交付與被告，被告鼎昌公司開立之10萬元支票即可兌現， 故被告等實已清償40萬元與原告，系爭債務僅餘50萬元未 為清償，原告請求被告返還70萬元並無理由等語，資為抗 辯。並聲明：原告之訴駁回。 二、反訴部分： ㈠反訴原告（即本訴被告）主張： ⒈反訴被告於99年10月間曾委託反訴原告鼎昌公司申辦自 行劃定臺北市○○區○○段三小段410 地號等33筆土地 為更新單元計劃案，反訴原告鼎昌公司並安排更新單元 範圍說明會，反訴原告候宗仁則為反訴原告鼎昌公司派 任辦理系爭計劃案之建築建，且系爭計劃案亦於100 年 6 月經臺北市政府核准。則依臺北市都市更新審議作業 相關規範彙編內有關費用之提列，反訴原告既已進行「 更新可行性評估」、「自行劃定更新單元」、「都市更 新計劃」三項，反訴被告即須給付反訴原告130 萬元之 更新規劃費，惟其迄尚未給付。又反訴被告既尚積欠反 訴原告更新規劃費130 萬元，反訴原告依民法第334 條 規定，自得與其尚未清償之借款50萬元為抵銷，反訴被 告仍應給付反訴原告80萬元，反訴原告並以本反訴起訴 狀繕本之送達作為催告給付之通知。為此，爰依兩造間 委任契約之法律關係，並依民法第528 條、第529 條規 定請求反訴被告給付抵銷借款後之更新規劃費80萬元等 語。 ⒉又縱認兩造間並未成立委任契約，惟反訴被告仍事實上 因反訴原告所付出之勞務而受有系爭計劃案獲臺北市政 府核准之利益，且反訴被告無法律上之原因，反訴被告 仍應返還相當於反訴原告付出勞務應得報酬之不當得利 ，是依不當得利之法律關係，反訴被告應給付反訴原告 經抵銷借款後之更新規劃費80萬元等語。 ⒊再縱認反訴被告未受反訴原告之委任，則反訴原告顯然 並無義務為反訴被告管理系爭計劃案，且反訴原告於為 反訴被告管理系爭計劃案時，反訴被告卻未予拒絕，堪 認反訴原告為反訴被告管理系爭計劃案之申請，並未違 反反訴被告本人之意願。況反訴原告既確實因標反訴被 告管理系爭計劃案而製作申請書表、安排更新單元範圍 說明會，而付出有相當之勞務，則依民法第176 條關於 無因管理之規定，亦應認反訴原告得向反訴被告請求相 當於其所付出之勞務而使反訴被告受有利益之酬金，並 經與反訴原告尚積欠反訴被告之借款後，反訴被告尚應 給付反訴原告80萬元等語。 ⒋為此，爰依委任契約、不當得利及無因管理之法律關係 ，為訴之預備合併，請求反訴被告給付反訴原告80萬元 之更新規劃費等語。訴之聲明： ⑴反訴被告應給付反訴原告80萬元，及自反訴起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。 ⑵反訴原告願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。 ㈡反訴被告（即本訴原告）則以： ⒈反訴被告雖曾於99年10月1 日委任反訴原告候宗仁所實 際經營之反訴原告鼎昌公司辦理系爭計劃案，惟兩造就 系爭計劃案約定之委任報酬實僅10萬元，且原告亦已於 99年10月4 日以現金給付與反訴原告，並未積欠反訴原 告任何委任報酬。且依臺北市都市更新審議作業規範彙 編第1 頁背面業已載明「…該認列標準並非收費標準， 其訂定之目的係供本府及更新審議委員會審理更新案件 審查（議）及民間實施者執行之參考依據」，是上開認 列標準僅係供實施者參考之性，則反訴原告僅係參與系 爭計劃案之規劃，並非系爭計劃案之實施者，且兩造更 從未合意以上開認列標準計算報酬，故反訴原告主張依 上開認列標準，原告有給付130 萬元報酬之義務，顯非 實情，亦迄未舉證以實其說。況反訴被告若於99年10月 1 日即未給付委任報酬，且積欠反訴原告130 萬元，則 反訴原告候宗仁於99年10月15日即得對反訴被告主張抵 銷，何以仍簽署承諾書，承諾願就本件債務負連帶清償 責任；遑論，系爭支票係分別於100年6月24日及100年7 月5日遭付款人以存款不足為由退票，且系爭計劃案於 100年6月23日已經臺北市政府依法公告，反訴原告從未 對反訴被告主張抵銷，反係另行向反訴被告清償20萬元 之債務，顯見反訴被告並未積欠反訴原告130萬元之委 任報酬。 ⒉依反訴原告鼎昌公司提出之有關「更新可行性評估」等 資料，其中「環境評估標準表及指標調查表」係由反訴 被告自行填寫，反訴原告所製作及簽署之文書僅有5 頁 ，是反訴原告徒以「臺北市都市更新審議傷業相關規範 彙編」主張反訴被告應支付30萬元之委任報酬，並非可 取。復依反訴原告鼎昌公司另提出之有關「自劃都市更 新單元」等資料，其中申請書、切結書及委託書，均係 反訴被告自行填寫，此外內容高達106 頁僅係地籍圖謄 本及土地、建物登記謄本，另5 張則為建築建開業證書 及試及格證書，且建築物使用執照及照片均係原告所自 行提供，故反訴原告鼎昌公司僅係製作更新範圍說明會 紀錄與照偶，以及提供土地使用分區證明書，是反訴原 告欲以上開規範彙編請求反訴被告支付50萬元之委任酬 ，亦非可取。再細繹反訴原告所製作之「都市更新計劃 」等資料，其內容封面及目錄及14頁，惟反訴原告竟破 毀兩造前揭之明確合致表示，妄加主張反訴被告應支付 50萬元之委任報酬，顯然有悖誠信。 ⒊並聲明：反訴原告之訴駁回。 三、兩造不爭執之事實： 甲、證據上不爭執事項： ㈠兩造對於卷內所有證據之形式上真正並不爭執。 ㈡原告依消費借貸及連帶保證之法律關係請求被告返還系爭 借款，原告就該消費借貸、連帶保證成立要件及數額之事 實負舉證責任。 ㈢被告抗辯系爭借款已清償40萬元，惟原告僅對其中清償20 萬元部分不爭執，則被告應就另外20萬元清償之事實負舉 證責任。 ㈣被告抗辯原告委託被告鼎昌公司申辦自行劃定系爭計劃案 ，被告鼎昌公司在委由被告侯宗仁辦理，則被告得向原告 請求130萬元之報酬，並以之主動債權主張抵銷，其先位 抗辯為委任之法律關係，備位抗辯為無因管理、不當得利 之法律關係，則被告就該抵銷主動債權存在之事實負舉證 責任。 ㈤被告以⒋之主動債權主張抵銷後，原告尚應給付伊80萬元 並以之提起反訴，則反訴原告即被告應就前開委任、無因 管理、不當得利法律關係要件及範圍、事實負舉證責任。 乙、不爭執之事實： ㈠被告鼎昌公司前於民國99年間向原告借款新台幣90萬元， 並邀被告侯宗仁為連帶保證人，且共同簽發面額各50 萬 元、20萬元、20萬元，發票日99年6月25日（支票號碼：A D0000000）、99年7月15日（支票號碼：DD0000000）、99 年7月30日（支票號碼：DD0000000），均以華南商業銀行 信維分行為付款人之未載受款人支票叁紙（下稱系爭支票 ）予原告作為清償方法。 ㈡原告於上開叁紙屆期提示後，均遭付款人以存款不足為由 退票。 ㈢原告於99年10月1日曾就坐落於台北市○○區○○段三小 段410等地號土地委任被告鼎昌公司向台北市政府申請自 行劃定都市更新單元計劃案，此並經台北市政府於100年6 月23日公告自同年0月00日生效（原證3號）。 ㈣兩造就上開90萬元之借款被告已清償其中20萬元部分不爭 執，惟被告抗辯總計清償共40萬元，則為原告所否認。 ㈤被告於100年7月15日將前開發票日99年7月15日（支票號 碼：DD0000000）、99年7月30日（支票號碼：DD 0000000 ），均以華南商業銀行信維分行為付款人之未載受款人支 票二紙贖回。 四、本件兩造爭執之要旨： 甲、事實上之爭點： ㈠被告抗辯系爭借款已清償40萬元，原告僅就其中清償20萬 元之部分不爭執，被告之抗辯是否可採？ ㈡被告對於原告就系爭計劃案是否得請求130萬元之報酬？ 原告主張前開委任報酬為10萬元，且已清償，是否屬實？ ㈢被告以前開報酬為主動債權行使抵銷，是否可採？ 乙、法律上之爭點： ㈠本訴部分： 原告請求被告返還系爭借款是否有理由？如是，其數額為 何？又原告主張遲延利息自100年7月6日起算，是否有據？ ㈡反訴部分： 被告以委任、無因管理、不當得利等法律關係（預備合併 ）請求原告給付80萬元，是否有理由？ 五、得心證之理由： 甲、事實上之爭點： ㈠被告抗辯系爭借款已清償40萬元，不足採信，原告主張被 告僅清償20萬元為可採信： ⒈原告主張被告鼎昌公司於99年間向原告借款90萬元，並 邀被告侯宗仁為連帶保證人，且共同簽發面額各50萬元 、20萬元、20萬元，發票日各為99年6月25日、99年7月 15日、99年7月30日，均以華南商業銀行信維分行為付 款人之未載受款人系爭支票三紙，業據原告提出承諾書 、支票為證，被告對之並不爭執，前開事實足信為真實 。 ⒉被告抗辯前開借款業已清償40萬元，原告僅承認被告清 償20萬元，餘則否認之，依最高法院28年上字第1920號 判例意旨「請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發 生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實 而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被 告負舉證之責任」，被告自應就其抗辯業已清償40萬元 借款負舉證之責。雖被告辯稱：如被告侯宗仁未交付30 萬元現金及另紙票號AD0000000號之10萬元支票予原告 ，原告焉有可能將系爭支票中二紙20萬元之支票交還被 告侯宗仁；原告證稱前開二紙支票之贖回日期為100年7 月8日，然觀該二紙支票註銷贖回之日期為100年7月15 日，足見原告所陳不實云云。 ⒊然查： ⑴原告於本院審理時證稱：100年7月8日因為快到一年 了，伊就把系爭一張50萬元及二張20萬元支票軋進銀 行，侯宗仁大約中午的時間在台灣中小企銀復興分行 交給其10萬元現金及發票日為100年8月30日10萬元另 紙支票，當時伊還是信任侯宗仁，就依侯宗仁所言在 復興分行等他，侯宗仁拿到這兩張20萬元的票後，就 到斜對面的華南銀行信維分行去註銷他的退票紀錄， 當時他說要順便領支票出來要開票給伊，伊在復興分 行等到銀行快下班都沒有等到等語（本院卷㈡55頁） ，雖遭被告侯宗仁否認，並證稱：伊不可能拿10萬元 的現金及10萬元的票去換回二張20萬元之支票，伊拿 到那兩張20萬元的支票，並沒有去斜對面的銀行註銷 ，而是拿給伊公司之負責人云云。 ⑵系爭50萬元之支票於100年6月24日退票、系爭二紙20 萬元支票均於100年7月5日退票，此有原告提出之退 票理由單在卷足稽（本院卷㈠7、9、10頁），原告陳 稱「100年7月8日因為快到一年，伊把一張50萬元及 二張20萬元支票軋進銀行，侯宗仁大約中午的時間在 台灣中小企銀復興分行交給其10萬元現金及發票日為 100年8月30日10萬元另紙支票」，主要係陳述100年7 月8日與被告侯宗仁相約見面之事，縱原告陳述票據 提示之日期與見面之日期同日，應係原告誤植，被告 以此質疑原告陳述之真實性，尚非有據。被告侯宗仁 既未否認曾於100年7月8日曾與原告見面，亦未否認 系爭二紙20萬元之支票於100年7月15日註銷退票紀錄 ，如被告侯宗仁100年7月8日與原告見面時係給付30 萬元之現金及10萬元之另紙票據，則被告侯宗仁當日 前往斜對面之銀行辦理註銷退票紀錄即可，甚可由原 告陪同以昭信服，然被告侯宗仁當日未辦理註銷退票 紀錄即離開現場，又遲至100年7月15日始辦理註銷， 對於其票據係何時交付何人辦理註銷均未能說明，則 被告侯宗仁於100年7月8日是否係交付30萬元之現金 及10萬元之支票尚非無疑。再依前述舉證責任分配原 則，被告應對其交付30萬元現金之事實負舉證責任， 然被告僅以原告交付二張20萬元之支票予其推認其交 付30萬元現金及10萬元支票，既為原告否認，事理上 原告交付票據僅收10萬元現金及10萬元票據之可能性 既無法排除，則被告未能再能舉證，抗辯已清償40萬 元云云尚非可採，原告主張被告僅清償20萬元較為可 信。 ㈡被告對於原告就系爭計劃案不得請求130萬元之報酬： ⒈被告雖據「臺北市都市更新審議作業相關規範彙編」中 關於「都市更新規劃認列標準」（本院卷53頁背）主張 系爭計劃案得請求130萬元之報酬云云。然依舉證責任 分配之原則，被告自應就該有利於己之事實負舉證責任 。雖原告不爭執曾委任被告辦理系爭計畫案，然兩造未 曾言及處理該委任事務應給付報酬，被告抗辯原告應給 付130萬元之報酬，依前開舉證責任分配原責，被告就 兩造曾於何時、何地合意該委任事務之報酬為130萬元 之事實負舉證責任。 ⒉被告侯宗仁之證詞前後反覆，尚難認為原告同意負擔系 爭130萬元之委任報酬： 關於系爭計劃案之報酬，被告侯宗仁雖證稱：我心想等 到告一個段落再向原告提這個130萬元之費用，因為這 個案子當時能否成案還不能確定等語（本院卷㈡56頁） ，如其所言為真實，則原告既不曾知道該委任報酬之數 額，自無達成委任報酬為130萬元之合意；經本院詢問 被告侯宗仁「你心裡想到告一個段落再提這個費用，表 示你根本沒有告訴他費用是多少，對否？」，被告侯宗 仁又改稱：在99年5、6月時在我辦公室有告訴他是130 萬元等語，然該節既遭原告否認，被告侯宗仁又無何證 據證明該節實在，亦難認定兩造曾有委任報酬為130萬 元之合意；本院再詢問被告侯宗仁「既然他在99年5、6 月就知道是130萬元，你為何要告一段落再提費用？為 何不用書面約明或是另訂委託書呢？」，被告侯宗仁再 改稱：不是如此，我們跟大成合作的方式是大成公司有 代墊款的工作，因為原告對於本案反反覆覆，案子無法 執行下去，所以我才會回來請求委託人付這筆費用等語 ，如被告侯宗仁改稱為屬實，則系爭委任報酬係由訴外 人大成公司給付，自與原告無關，縱事後大成公司翻悔 不付，亦不能解為應由原告給付，被告仍應證明原告何 時、何地同意改由其負擔系爭委任報酬之證據。 ⒊為明瞭被告侯宗仁前後反覆不一陳述之真意，本院遂再 詢問其「是不是認為這130萬元原本應由大成公司代墊 ？是不是後來因為原告的反反覆覆，大成公司表示不願 意代墊？是不是大成公司表示不願意代墊，你事後等本 案告一段落後才向原告請求支付這130萬元？」，被告 侯宗仁均答稱：是（見本院卷㈡56頁背面），並續稱： 大成公司總共要代墊700多萬元，大成公司後來認為做 不下去，所以一毛錢也沒有付。 ⑴系爭都市更新單元計劃案經台北市政府於100年6月 23日公告自同年0月00日生效，如被告侯宗仁所言「 該案告一段落始向原告請求報酬」為屬實，則被告 侯宗仁至少於100年6、7月間即得向原告請求給付該 案之報酬。惟被告侯宗仁從未向被告為任何請求，直 至原告於100年10月27日提起本件返還訴訟後，迄101 年2月15日被告侯宗仁始提出反訴並主張有該報酬請 求權，足見原告從未知悉並承諾願給付130萬元之報 酬，被告據以請求，即屬無據。 ⑵如被告侯宗仁所言「大成公司原本要代墊700多萬元 的費用」屬實，則系爭計劃案包含被告之報酬130萬 元在內，總計費用700多萬元，該費用尚非小數，原 告僅係一般民眾，尚非以都市更新開發土地賺取利潤 為業，況原告就該都市更新計劃案能否獲得如此之利 益亦未可知，如原告當時知悉應支付如此鉅額之報酬 及費用，是否仍同意申請都市更新尚非無疑，觀被告 侯宗仁亦明確陳稱未曾將大成公司不願負擔費用之事 告以原告，顯見原告對於其需承擔系爭開發案包含委 任報酬等700多萬元之費用未曾知曉，難認原告有同 意給付130萬元委任報酬之事實，如斯時被告侯宗仁 將大成公司不願負擔費用之事告以原告，原告放棄申 請都更終止委任契約之可能性既無法排除，被告主張 原告同意支付130萬元之報酬，難認有據。 ⑶按「民事訴訟法如係由原告主張權利者，應先由原告 負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之 事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或 其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，最高 法院17年上第917號判例意旨可資參照。如系爭委任 報酬已約定由大成公司墊付，如大成公司拒絕給付， 被告自應依其與大成公司之契約向大成公司主張權利 ，是以，被告自無權再向被告請求委任報酬；如系爭 委任報酬原告曾同意給付，被告自應證明原告何時同 意該報酬之給付，觀證人侯宗仁之陳述，忽而陳稱等 案件告一段落再向原告請求，又陳稱曾於99年5、6月 間曾告知原告，復陳稱未將大成公司不願墊付費用之 事告以原告，可見被告侯宗仁就本案都更案對原告多 所隱瞞，應係被告侯宗仁為取得都市更新之龐大利益 而不願告訴原告詳情，致原告撤回系爭計畫案申請之 故，難認原告會同意支付高達130萬元之委任費用； 。被告雖主張依委任、不當得利、無因管理等法律關 係擇一請求原告給付，並提起反訴，然其主張之依據 即被告侯宗仁之證詞前後矛盾，本院自無須再審酌原 告所主張「兩造是否約定報酬為10萬元」、「原告是 否已清償該10萬元」等事實是否屬實之必要。 ⑷末查，兩造曾於99年10月15日結算被告之借款債務， 經被告鼎昌公司邀被告侯宗仁為連帶保證人，並簽署 被證一之承諾書，此為兩造所不爭，如斯時原告積欠 被告130萬元之委任報酬，被告將該報酬請求權為主 動債權主張抵銷即可，尚無簽署承諾書之必要；再者 ，系爭三紙支票係分別於100年6月24日及100年7月5 日因存款不足而退票，系爭計畫案已於100年6月23日 經臺北市政府依法公告，均已如前述，則原告與被告 侯宗仁100年7月8日見面時，該計畫案已告一段落， 如被告侯宗仁所言系爭計畫案告一段落後再向原告請 求該130萬元報酬，則100年7月8日見面時，何以是被 告侯宗仁交付現金與支票？足見原告從未知悉，亦未 曾同意給付130萬元之報酬。 ⒊被告雖再執詞稱：依臺北市都市更新審議作業規範彙編 內之「都市更新規劃認列標準」，原告就上開計畫案有 給付130萬元之規畫費義務云云。惟查： ⑴系爭130萬元之規畫費（即被告所稱之委任報酬）， 被告侯宗仁已明言係由大成公司墊付，日後大成公司 不願墊付時，被告侯宗仁亦未將實情告以原告，尚難 認為原告曾同意給付130萬元之報酬。 ⑵前開規範彙編第一頁背面已載明「...該『認列標準 』並非收費標準，其訂定目的係供本府及更新審議委 員審理更新案件審查(議)及民間實施者執行之參考依 據」，足見上開「認列標準」僅具參考性質，被告既 僅為上開計畫案之規畫，尚非上開計畫案之實施者， 且兩造未曾合意以該標準作為報酬之計算依據，則被 告主張應依該認列標準請求原告給付130萬元之報酬 ，即非有據。 ㈢本院既認被告尚不得向原告請求報酬，則被告以前開報酬 為主動債權行使抵銷，即不足採信。 乙、法律上之爭點： ㈠本訴部分： ⒈據前事實爭點㈠所述，被告共同向原告借款90萬元，僅 清償20萬元，則原告請求被告返還70萬元之借款為有理 由。 ⒉原告雖主張：被告既共同於系爭三紙支票上蓋章，足見 兩造約定被告至遲應於99年7月30日返還借款，然原告 將系爭支票提示後竟遭存款不足而退票，原告曾多次催 告，被告均拒不清償，故遲延利息應自付款提示日之翌 日即100年7月6日起計算云云。然兩造借款尚無清償期 之約定，縱被告曾共同簽發系爭支票，然支票僅為清償 方法之一，故發票日尚非定係兩造約定之清償期，依民 法229條第2項之規定「給付無確定期限者，債務人於債 權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時 起，負遲延責任」，原告既未能提出其曾催告被告給付 之證據，遲延利息僅得自起訴狀繕本送達之翌日(101年 11月5日，本院卷㈠15頁）起算，超過該範圍遲延利息 之請求，應予駁回。 ㈡反訴部分： 綜上所陳，縱系爭計畫案反訴原告與反訴被告間有委任關 係，然委任報酬係由第三人大成公司承擔，反訴原告既無 法證明在大成公司翻悔不付報酬後，反訴被告曾有同意給 付系爭130萬元報酬之事實，則反訴原告以該報酬請求權 與反訴被告之借款返還請求權抵銷，抵銷後並再向反訴被 告請求委任報酬及遲延利息，即非有據，應予駁回。 六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，或未經本院引用 之證詞，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 七、反訴原告之反訴既無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應 併駁回之。 九、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴 為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 7 月 11 日 民事第二庭 法 官 趙子榮 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 7 月 11 日 書記官 謝榕芝