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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 100年度醫字第36號 原　　　告　黃子芸 訴訟代理人　李承訓律師 　　　　　　陽文瑜律師 被　　　告　基因國際生醫股份有限公司 法定代理人　徐洵平 被　　　告　洪至正即韓風整形外科診所 共　　　同 訴訟代理人　宋忠興律師 複代理人　　蔡家瑋律師 被　　　告　徐志鴻 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國101年11 月28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告洪至正即韓風整形外科診所應給付原告新臺幣捌拾萬元及自 民國一百年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告洪至正即韓風整形外科診所負擔五分之二，餘由 原告負擔。 本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾柒萬元為被告洪至正 即韓風整形外科診所供擔保後，得假執行；但被告洪至正即韓風 整形外科診所如以新臺幣捌拾萬元為原告預供擔保，得免為假執 行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張：被告基因國際生醫股份有限公司（下稱基因公司 ）以整形、醫美、中醫、美容保養品等為業務，事業群包括 韓風整形連鎖診所、京都堂連鎖中醫診所（含戴爾牙醫診所 ）、薇閣產後護理之家等，其中韓風整形連鎖診所計有位於 臺北市○○○路（即被告洪至正即韓風整形外科診所，下稱 被告韓風診所）、臺北市○○○路、臺北市士林區、新竹市 、台中市、高雄市等據點。原告藝名為「唐德惠」，曾演出 多部戲劇及主持多個節目，近年來更以美容專家身分活躍於 各領域。被告基因公司之集團執行長即被告徐志鴻代理韓風 整型外科診所連鎖集團，於民國97年10月18日與原告簽訂合 作協議書（下稱系爭協議書），約定由被告韓風診所提供原 告肉毒桿菌、飛梭雷射等價值新臺幣（下同）6萬元之免費 療程，原告則同意無償就所接受之療程經驗分享見證，並同 意被告韓風診所得在前開療程範圍使用原告治療前後之肖像 ，但不得為影響原告名譽、形象、違反善良風俗等不正當行 為。被告韓風診所於97年10月31日為原告進行第1次療程後 ，原告即出現左眼瘀青腫痛現象，嗣被告韓風診所雖為原告 治療瘀青，但歷經約2至3個月始痊癒，原告對被告韓風診所 提供之療程已無信心，並未進行後續療程，原告自不受系爭 協議書之拘束。詎被告韓風診所及被告徐志鴻明知原告並非 韓風整形連鎖診所之代言藝人，竟擅自使用原告之藝名及肖 像，刊登在其名人推薦海報及相簿，並在其網站中刊登原告 之藝名及照片，被告韓風診所、被告徐志鴻係共同侵害原告 之姓名權、肖像權。又被告徐志鴻明知系爭協議書係約定原 告就所接受之療程經驗分享見證，被告韓風診所僅能在此範 圍內使用原告治療前後之肖像，卻令被告基因公司受僱人在 所建置之被告基因公司集團下京都堂中醫連鎖診所（含戴爾 牙醫診所）、薇閣產後護理之家網站，將原告列為韓風整形 外科診所之代言藝人，並擅自登載原告之藝名及肖像，另將 原告列為戴爾牙醫診所之代言藝人，更在薇閣產後護理之家 名人見證網頁使用原告之藝名及肖像，甚令大陸廣州博美整 形醫院使用原告在被告韓風診所該次治療所拍攝之照片作為 宣傳，已侵害原告之姓名權、肖像權及隱私權。被告徐志鴻 、韓風診所應依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段 規定連帶負損害賠償責任，被告基因公司亦應依民法第28條 、第188條規定與被告徐志鴻連帶負損害賠償責任。訴外人 名德科技行銷股份有限公司（下稱名德公司）於99年10月間 原擬就其銷售之「婕妮絲4D幻顏霜」及「窈窕益生輕」產品 ，向原告提出代言費各300萬元之合作協議書要約，因被告 前開行為致名德公司決定不與原告簽約，致原告損失600萬 元之可得利益，原告就此部分請求財產上損害賠償120萬元 ，另請求80萬元之精神慰撫金，爰依侵權行為之法律關係提 起本件訴訟等情。並聲明：㈠被告基因公司、徐志鴻應連帶 給付原告200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告洪至正即韓風診所 應給付原告200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息。㈢前開二項給付，如有 任一被告為給付時，其餘被告就已給付範圍內免其責任。㈣ 願供擔保請准宣告假執行。 二、被告韓風診所、徐志鴻辯以：依系爭協議書約定，被告韓風 診所提供價值6萬元之美容療程作為代價，邀請原告就該美 容療程之經驗進行分享見證，被告韓風診所得使用原告接受 療程前後之肖像，並得提供在連鎖企業醫療體系之網站使用 。原告於簽約後至被告韓風診所進行7次療程，原告拒絕接 受後續療程，應認被告韓風診所已盡系爭協議書第1條之義 務，原告不得主張不受系爭協議書拘束。另系爭協議書第2 條所謂之「治療前後之肖像使用權」，解釋上應包括「接受 療程前之肖像之使用」及「接受療程後之肖像之使用」，而 非僅指「接受療程階段」之肖像使用，被告韓風診所得選擇 足以代表原告之肖像而為使用，並未侵害原告權利。又原告 於簽約時即知被告韓風診所之關係企業包括醫美、牙醫、中 醫、產後護理等，並同意授權其他事業為使用，被告韓風診 所依系爭協議書將原告藝名、照片刊載於營業處所，並使用 於「韓風整形醫療集團」之網站中，亦提供網站連結予其他 連鎖企業使用，並無違約。至被告與廣州博美整形醫院並無 任何合作關係，原告所提網頁資料係遭不肖第三人以非法手 段盜用及下載，與被告韓風診所無關。再者，原告未能與名 德公司簽約，不可歸責於被告韓風診所，其所受損害並無因 果關係。縱使被告韓風診所有可歸責之原因，原告因曾至被 告韓風診所接受相關美容療程而與名德公司之產品形象不符 致未能簽約，亦屬與有過失等語。並聲明：㈠原告之訴駁回 。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、被告基因公司則以：被告基因公司之前身為達鈺半導體股份 有限公司，於99年11月由徐洵平入主經營後始變更為現名。 被告基因公司與被告韓風診所於99年12月1日訂立合作協議 書，由被告韓風診所診所聘請被告基因公司提供診所經營管 理、客戶維持、技術服務、諮詢分析顧問等服務。「基因生 醫集團」係由被告韓風診所、京都堂中醫診所、薇閣產後護 理之家等事業體合聚統稱，並以被告徐志鴻作為集團執行長 ，被告基因公司與「基因生醫集團」之事業體不同，與被告 韓風診所、京都堂中醫診所、薇閣產後護理之家各為獨立法 人，並無從屬關係，被告韓風診所非被告基因公司所屬事業 群，被告基因公司亦非被告韓風診所或徐志鴻之僱用人，系 爭協議書係由被告徐志鴻代理被告韓風診所與原告簽訂，其 契約關係應存在於原告與被告韓風診所之間，與被告基因公 司無涉。被告韓風診所、徐志鴻縱有侵害原告權利之行為， 被告基因公司亦不須負責等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告 之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。 四、兩造不爭執之事項（見本院卷第263頁背面、第264頁）： ㈠原告藝名唐德惠。 ㈡被告徐志鴻於97年10月18日代理「韓風整型外科診所連鎖集團 負責人張博全」與原告簽訂合作協議書。 ㈢被告徐志鴻與原告簽約時持用「基因生醫集團執行長」名片。 ㈣原告於簽訂系爭協議書後至被告韓風診所接受下列療程： 1、97年10月18日施打肉毒桿菌（魚尾紋、咀嚼肌），免費。 2、97年10月25日，免費。 3、97年10月31日脈衝光，免費。 4、97年12月2日脈衝光，免費。 5、98年1月19日，免費。 6、98年6月6日施打肉毒桿菌（咀嚼肌），脈衝光，原告自費 14,000元。 7、98年6月9日施打玻尿酸（鼻），原告自費9,900元。 ㈤士林韓風整形外科診所及京都堂中醫診所張貼之海報中有記載 「…唐德惠…等多達四十幾位藝人強力推薦」字樣。 ㈥被告韓風診所內名人推薦相簿內放置有原告照片及登載原告藝 名及演出作品「出外人生」字樣。 ㈦被告韓風診所網站上使用原告之照片，登載原告藝名及主演之 公視「出外人生」等字樣，並將原告列為該連鎖診所集團之代 言藝人。 ㈧京都堂中醫集團網站中，整型事業部韓風整形外科診所登載原 告肖像、藝名及作品「出外人生」列入代言藝人，牙醫事業部 戴爾牙醫診所登載原告藝名及作品「出外人生」列入代言藝人 ，嗣京都堂中醫集團網站中，整型事業部韓風整形外科診所所 登載肖像移除，仍有原告藝名及作品「出外人生」列入代言藝 人。 ㈨薇閣產後護理之家名人見證網頁中，韓風整形外科診所代言藝 人登載原告肖像、藝名及作品「出外人生」，牙醫事業部戴爾 牙醫診所登載原告藝名及作品「出外人生」列入代言藝人（原 證十五）， ㈩大陸廣州博美整形醫院網站中之藝人整形網頁，登載原告之照 片及藝名，再經點選原告照片進入下一網頁，出現原告在被告 韓風整形外科診所進行治療之照片。 原告於99年11月23日以林口中湖頭郵局第175號存證信函通知 張博全，要求所屬韓風診所連鎖集團，包含薇閣產後護理之家 、京都堂中醫集團停止使用原告之肖像，否則不排除依循法律 途徑處理。 上開事實並有被告徐志鴻名片、97年10月18日合作協議書、存 證信函、99年11月23日薇閣產後護理之家網站下載資料、100 年3月3日京都堂中醫集團網站下載資料、士林韓風診所及士林 京都堂中醫診所外觀及內部張貼藝人推薦海報照片、韓風診所 名人推薦相冊、100年3月15日京都堂中醫集團網站下載資料、 薇閣產後護理之家網站下載資料、100年3月16日廣州博美整型 醫院網站下載資料（見本院100年度司北調字第1071號卷【下 稱司北調卷】第25、26、38-44、46-48、51-56頁）、民間公 證人蔡佳燕所為100年度桃院民公佳字第0172號公證書及附件 、100年度桃院民公佳字第0176號公證書及附件（見本院卷第 38-45、104 -114頁）及診療記錄單（見本院卷第65、66頁） 為證，堪信為真實。 五、本件經本院於101年11月5日與兩造協議簡化之爭點如下（見 本院卷第264頁）： ㈠原告請求被告韓風診所負侵權行為損害賠償責任，有無理由？ 1、原告主張其並未完成系爭協議之療程，故系爭協議書對雙 方並無拘束力，是否可採？被告韓風診所是否得依系爭協 議書使用原告之姓名及肖象？ 2、被告韓風診所使用原告之姓名及肖像是否逾越系爭協議書 之範圍？ 3、被告韓風診所是否不法侵害原告之肖像權、姓名權及隱私 權？ ㈡原告請求被告徐志鴻負侵權行為損害賠償責任，有無理由？ 1、被告徐志鴻是否與被告韓風診所有共同侵權行為？ 2、被告徐志鴻是否應就系爭韓風整型外科診所、京都堂中醫 診所、戴爾牙醫診所及薇閣產後護理之家網站使用原告姓 名、肖像之情形負侵權行為責任？ ㈢原告請求被告基因公司負侵權行為損害賠償責任，有無理由？ 1、被告徐志鴻是否為被告基因公司董事或有代表權人之人或 受僱人？ 2、系爭韓風整型外科診所、京都堂中醫診所、戴爾牙醫診所 及薇閣產後護理之家網站使用原告姓名、肖像之情形，是 否為被告基因公司之受僱人所為？ ㈣如認被告應負侵權行為損害賠償責任，原告得請求損害賠償金 額為何？ 1、原告未能與名德公司簽成合作協議，是否係因被告將原告 列為韓風整形外科診所代言藝人所致？被告得否主張原告 與有過失？ 2、原告請求精神慰撫金以若干為適當？ 五、關於爭點之判斷： ㈠原告請求被告韓風診所負侵權行為損害賠償責任，有無理由？ 1、原告主張其並未完成系爭協議之療程，故系爭協議書對雙方 並無拘束力，是否可採？被告韓風診所是否得依系爭協議書 使用原告之姓名及肖象？ ⑴觀諸系爭協議書約款第1條：「乙方（即原告）無償為乙方 （協議書誤載，應為甲方，即被告韓風診所）提供之療程經 驗分享見證，雙方亦可共同宣傳；甲方提供乙方肉毒桿菌、 飛梭雷射等療程，共計新台幣六萬元之免費療程，不包括醫 療美容產品」及第2條：「乙方同意甲方使用治療前後之肖 像使用權，包括錄影畫面供本司行銷之用，包括本司及所屬 連鎖企業醫療體系之網站、網站之相互連結、內部型錄及看 板、平面廣告媒體、電子廣告媒體（電視、戶外媒體看板） ，雙方不得影響相互之名譽、形象、違反善良風俗等不正當 行為，造成雙方名譽權益損傷。術後之回診若需醫療後續之 服務，甲方保證不另外收取任何費用」約定之內容（見司北 調卷第26頁），原告雖未向被告韓風診所收取金錢報酬，然 原告與被告韓風診所應係約定由被告韓風診所提供價值6萬 元之醫學美容療程及免費術後回診後續服務，作為得使用原 告名義及其治療前後肖像見證、行銷之對價。被告韓風診所 辯稱系爭協議書第2條為單獨之權利義務約定，與第1條無關 ，尚無足採。 ⑵原告主張被告韓風診所並未為其完成系爭協議書第1條約定 之療程，自不得主張契約權利使用其名義及肖像；被告韓風 診所則辯稱已為原告完成價值62,000元之免費療程，業善盡 契約義務，原告拒絕接受後續相關療程，非可歸責於被告韓 風診所等語。經查，被告韓風診所陳稱原告曾於97年10月18 日免費施打肉毒桿菌（魚尾紋、咀嚼肌）、於97年10月25日 免費施打玻尿酸（太陽穴）、於97年10月31日免費施作脈衝 光、於97年12月2日免費施作脈衝光、於98年1月19日免費施 作飛梭雷射，該等免費療程價值62,000元，業據提出診療記 錄單為證（見本院卷第65、66頁），原告亦自承曾於上開時 點至被告韓風診所接受療程（見本院卷第262頁背面、第264 頁背面），惟爭執97年10月25日、98年1月19日是要治療瘀 青，療程內容不清楚，且非醫師施作云云（見本院卷第262 頁背面、第264頁背面）。然原告就其主張後續前往被告韓 風診所是要治療瘀青乙節並未舉證以實其說，且上開歷次療 程後均經原告簽名（見本院卷第66頁），原告復自承除免費 療程外，又於98年6月6日自費14,000元施打肉毒桿菌、脈衝 光，於98年6月9日自費9,900元施打玻尿酸等情，已如前揭 不爭執事項第㈣項所述。倘原告確因被告韓風診所第1次療 程即出現瘀青，而對被告韓風診所失去信心故未進行後續療 程，豈會再至被告韓風診所治療多次，甚至自費接受其他療 程，足見被告韓風診前揭抗辯應為可信。至該等療程是否由 醫師施作，乃有無符合相關醫療法規之問題，就被告韓風診 所已提供系爭協議書約定之療程予原告之事實不生影響。 ⑶準此，被告韓風診所已提供系爭協議書第1條相關療程予原 告，依系爭協議書第1條、第2條約定即得使用原告治療前後 之姓名及肖像，應堪認定。 2、被告韓風診所使用原告之姓名及肖像是否逾越系爭協議書之 範圍？ ⑴按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人 立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去 之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則 及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察， 以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語， 任意推解致失其真意。 ⑵綜觀上開系爭協議書第1條、第2條約款之內容，被告韓風診 所應提供原告價值6萬元之療程，原告則為療程為「分享見 證」，被告韓風診所並得使用原告「治療前後之肖象」供被 告韓風診所行銷之用，另參諸系爭協議書第3條約定原告不 得在「其他整形診所之『同樣療程』當『見證人』」等字句 ，再考量被告韓風診所提供予原告之療程價值僅6萬元，相 較名德公司嗣對原告提出代言1項產品之要約酬勞即高達300 萬元（見司北調卷第31、35頁）及交易上習慣、經濟價值等 情狀，探求兩造簽訂系爭協議書之真意，原告應只就其接受 之療程為「分享見證」，且被告韓風診所僅得使用其關於所 受療程治療前後之肖像，始符經驗法則及誠信原則。被告韓 風診所辯稱其所謂代言只具有代表推薦之意，其代言藝人眾 多，原告縱為其代言，亦僅係針對某些特定療程之使用經驗 為分享而已，與系爭網頁及相關文宣廣告之內容並不相符， 要無足取。 ⑶再依系爭協議書第2條約定，原告同意被告韓風診所使用治 療前後之肖像，包括被告韓風診所所屬連鎖企業醫療體系之 網站、網站之相互連結。而原告自承代理被告韓風診所簽約 之「生醫集團」執行長被告徐志鴻，其所持用名片即載有「 基因生醫集團，第一品牌事業群：韓風整形連鎖診所、京都 堂連鎖中醫診所、薇閣產後護理之家」等文字（見司北調卷 第25頁），可見所謂「被告韓風診所所屬連鎖企業醫療體系 」應包括上開「京都堂連鎖中醫診所」及「薇閣產後護理之 家」，被告韓風診所辯稱該等醫療體系機構得在網站或網站 之相互連結使用原告在被告韓風診所治療前後之照片，就所 受療程為分享見證，固為可採。然查，據原告提出而被告不 爭執形式為真正之99年11月23日薇閣產後護理之家網站下載 資料、100年3月3日京都堂中醫集團網站下載資料、士林韓 風診所及士林京都堂中醫診所內部張貼藝人推薦海報、韓風 診所名人推薦相冊、100年3月15日薇閣產後護理之家網站下 載資料顯示，被告韓風診所係使用原告之「藝名」及「肖像 」列為「代言」藝人（見司北調卷第39、46-48、53頁）， 另於100年3月15日京都堂中醫集團網站下載資料，雖未顯示 原告肖象，惟仍列原告「藝名」為「代言」藝人（見司北調 卷第49頁），上開網頁內容均未表明原告係為其所受特定療 程為分享見證，足使客觀第三人認為原告係被告韓風診所之 代言人，已逾越前述被告依系爭協議書得使用原告姓名及肖 像之範圍。再者，100年3月3日及同年3月15日京都堂連鎖中 醫集團網站下載資料中，竟於「戴爾牙醫代言藝人」載有「 出外人生、唐德惠」（見司北調卷第44、50頁），更已超過 原告僅就在被告韓風診所接受療程之療程為分享見證之意旨 。綜上各情，足堪認定被告韓風診所使用原告之姓名及肖像 已逾越系爭協議書之範圍。 3、被告韓風診所是否不法侵害原告之肖像權、姓名權及隱私權 ？ ⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；姓名權受侵害者，得請求法院除去其侵害，並得請求損害 賠償；民法第184條第1項前段、第19條分別定有明文。次按 無權將他人姓名使用於貨品或廣告上者，為冒用他人姓名， 係屬侵害姓名權形態之一。又肖像為個人形象及個性之表現 ，屬重要人格法益之一種，所謂肖像權，係個人對其肖像是 否公開之自主權利，即以自己肖像之利益為內容之權利。肖 像若使用於商業上，亦具財產權之性質，得發揮其經濟上之 利益與價值，此於知名之影藝人員、運動員尤然。故未經他 人同意，以肖像作營業廣告，構成對肖像權之侵害。經查， 本件被告韓風診所逾越系爭協議書約定之授權使用範圍，將 原告之藝名及肖像作為廣告行銷之用，自屬不法侵害原告之 姓名權及肖像權，依民法第184條第1項前段規定，應負侵權 行為損害賠償責任。 ⑵原告另主張被告韓風診所令大陸廣州博美整形醫院使用原告 在該診所治療所拍攝之照片作為宣傳，已侵害原告之隱私權 云云，雖提出大陸廣州博美整型醫院網站下載資料為證（見 司北調卷第55、56頁）。然被告韓風診所已否認大陸廣州博 美整型醫院與其有契約或其他合作關係，原告復未提出其他 證據，證明係因被告之故意或過失令該大陸醫院使用原告照 片，尚難僅憑上開網頁上照片，遽認被告韓風診所不法侵害 其姓名權、肖像權及隱私權，原告此部分主張實非有據。 ㈡原告請求被告徐志鴻負侵權行為損害賠償責任，有無理由？ 1、被告徐志鴻是否與被告韓風診所有共同侵權行為？ ⑴按民法第185條第1項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人 皆已具備侵權行為之要件，始能成立，若其中一人無故意過 失，則其非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人 連帶賠償損害之責任。本件原告主張被告徐志鴻明知原告並 非韓風整形連鎖診所之代言藝人，竟擅自使用原告之藝名及 肖像，係與被告韓風診所共同不法侵害原告姓名權及肖像權 ，已為被告徐志鴻否認，自應由原告就該有利於己之事實負 舉證之責。 ⑵原告主張被告徐志鴻為共同侵權行為人，無非以系爭協議書 係由其代理被告韓風診所簽立，其為基因生醫集團執行長， 統合基因生醫集團各事業體之事務運作，基因生醫集團所屬 「韓風診所、京都堂中醫診所（含戴爾牙醫診所）、薇閣產 後護理之家」擅自刊載原告藝名及肖像而列為代言藝人，且 於原告表達不滿要求撤下照片時，其以被告韓風診所執行長 身分接受訪問並處理網站資料遭盜用事宜，原告於100年3月 間偕同律師與被告韓風診所洽商時，亦係由被告徐志鴻負責 云云為據。惟查，被告徐志鴻僅自承以個人身份擔任韓風整 形連鎖診所、京都堂連鎖中醫診所、薇閣產後護理之家及基 因生醫科技股份有限公司之經營顧問，及以基因生醫集團執 行長名義代理被告韓風診所簽訂系爭協議書，因韓風診所提 供療程給原告，曾通知韓風診所院長可將原告照片上網，後 來原告反應不可用其照片，亦有告知韓風診所院長等情（見 本院卷第263、282頁背面）。則被告徐志鴻係基於擔任被告 韓風診所之經營顧問，而處理與原告簽訂系爭協議書相關事 務，尚難僅憑其上開行為，於原告未提出其他佐證之情形下 ，逕認被告徐志鴻有不法侵害原告姓名權、肖像權之行為， 而與被告韓風診所為有共同侵權行為，原告此部分主張洵無 足取。 2、被告徐志鴻是否應就系爭韓風整型外科診所、京都堂中醫診 所、戴爾牙醫診所及薇閣產後護理之家網站使用原告姓名、 肖像之情形負侵權行為責任？ 原告另主張被告徐志鴻明知被告韓風診所僅能在系爭協議書 約定範圍內使用原告治療前後之肖像，卻令被告基因公司受 僱人在所建置之基因集團下京都堂中醫連鎖診所（含戴爾牙 醫診所）、薇閣產後護理之家網站，將原告列為韓風整形外 科診所、戴爾牙醫診所之代言藝人，更在薇閣產後護理之家 名人見證網頁使用原告之肖像及藝名，甚令大陸廣州博美整 形醫院使用原告照片云云，亦為被告徐志鴻所否認，且原告 並未舉證以實其說。再者，被告徐志鴻僅係代理被告韓風診 所與原告簽訂系爭協議書業如前述，其雖自稱係「基因生醫 集團」執行長，惟並未在韓風診所、京都堂中醫診所、戴爾 牙醫診所、薇閣產後護理之家任職，且代理簽約乙事亦難認 有何侵害原告權利之處；至被告韓風診所網站及京都堂中醫 連鎖診所、戴爾牙醫診所、薇閣產後護理之家網站使用原告 姓名及肖像，均無從證明係被告徐志鴻所為，原告遽指原告 應負侵權行為損害賠償責任，要無足採。 ㈢原告請求被告基因公司負侵權行為損害賠償責任，有無理由？ 1、被告徐志鴻是否為被告基因公司董事或有代表權人之人或受 僱人？ 原告又主張被告徐志鴻為有權代表被告基因公司之人或受僱 人，被告基因公司應依民法第28條、第188條規定就被告徐 志鴻因執行職務所加於原告之損害與被告徐志鴻連帶負賠償 之責任云云。惟查，被告徐志鴻於97年10月18日代理被告韓 風診所與原告簽訂系爭協議書時所持用名片，固載有「基因 生醫集團執行長」職稱，惟「基因生醫集團」並非一獨立法 人，而依該名片背面所載事業群除前揭所述各診所外，雖尚 有「基因生醫科技股份有限公司」（見司北調卷第25頁）， 惟該公司名稱與被告基因公司並不相同，且嗣已更名為杜拜 思特生醫股份有限公司，負責人為黃明遠，亦有該公司基本 資料查詢在卷可稽（見本院卷第178頁）；而被告基因公司 之前身為達鈺半導體股份有限公司，負責人為曾峙銘，於99 年6月30日更名為達鈺股份有限公司，於99年8月間始更名為 現名，負責人亦變更為徐洵平，亦有公司變更登記表附卷足 佐（見本院卷第14、15頁）；可見基因生醫科技股份有限公 司與被告基因公司並非同一法人，且於97年間簽訂系爭協議 書時，被告基因公司名稱尚未變更為現名。再者，被告徐志 鴻自承於99年3月5日始至被告基因公司任職行銷部協理（見 本院卷第263頁），而原告未能舉證證明被告徐志鴻有前揭 侵權行為已如前述，則原告主張被告基因公司應與被告徐志 鴻連帶負侵權行為損害賠償責任，亦難認有據。 2、系爭韓風整型外科診所、京都堂中醫診所、戴爾牙醫診所及 薇閣產後護理之家網站使用原告姓名、肖像之情形，是否為 被告基因公司之受僱人所為？ 原告復主張被告韓風診所與被告基因公司曾於99年12月1日 訂立合作協議書，被告韓風診所之網站逾越系爭協議書約定 授權範圍違約使原告之藝名及肖像，係被告基因公司之受僱 人所為，被告基因公司亦應負損害賠償責任，並提出合作協 議書為證（見本院卷第152-157頁）。被告基因公司雖不爭 執曾與原告簽訂該合作協議書，惟否認其受僱人有為侵害原 告姓名權及肖像權之行為。經查，觀諸上開協議書前言意旨 ，被告基因公司係藉其買賣、租賃美容、外科等醫療儀器並 提供醫院、診所經營管理、客戶維持、技術服務及諮詢分析 顧問之專業知識、技術與產品，拓展被告韓風診所之營運； 另依第1條第1項及第2項第4款固約定，被告基因公司依約應 提供電腦網路軟硬體及管理顧問等諮詢，被告韓風診所就其 美容醫學業務的拓展及廣告行銷，均委由被告基因公司統籌 辦理。惟該合作協議書之期間係自100年1月1日起至102年12 月31日止，距原告與被告韓風診所簽訂系爭協議書已2年有 餘，自原告最後一次至被告韓風診所接受療程亦已長達約1 年半，則就被告基因公司與被告韓風診所簽訂合作協議書之 前，被告韓風診所違反其與原告所訂系爭協議書授權範圍， 使用原告藝名及肖像為廣告行銷之侵權行為，核與被告基因 公司無關，要難認係可歸責於被告基因公司受僱人之行為， 而認被告基因公司應負僱用人之連帶賠償責任。 ㈣如認被告應負侵權行為損害賠償責任，原告得請求損害賠償金 額為何？ 1、按人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞 時，得請求防止之。前項情形，以法律有特別規定者為限， 得請求損害賠償或慰撫金。民法第18條定有明文。次按民法 第184條第1項前段規定，係民法第18條第2項所稱的特別規 定。故一般人格權受侵害時，關於財產上損害得請求回復原 狀，其不能請求回復原狀或回復原狀顯有困難者，得請求金 錢賠償。關於非財產上損害，亦得請求回復原狀，但僅於有 法律特別規定的情形，始得請求相當金錢的賠償。修正民法 第195條第1項即規定，不法侵害其他人格法益而情節重大者 ，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。所 謂「不法侵害其他人格法益」，包括肖像權在內。又按損害 賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之 間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之 債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存 在。且所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時 所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下 ，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者 ，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當 之因果關係。 2、原告主張因被告韓風診所之侵害其姓名權及肖像權之行為， 致於99年9月間原訂與原告簽定代言合約之名德公司未與其 簽約，因而受有財產上之損害600萬元，乃先為一部請求120 萬元，並提出名德公司與原告原擬簽訂之合作協議書為證（ 見北調卷第30-37頁）。經查，依該協議書約定，名德公司 聘請原告擔任「婕妮絲4D幻產霜」、「窈窕益生輕」之產品 代言人，契約有效期間自100年1月1日起至102年12月31日止 ，由名德公司提供產品予原告體驗及使用。原告在合約期間 ，不得再為其他相同屬性之產品代言、見證或臉部對比照露 出，代言酬勞各為300萬元，並經證人即名德公司製作人陳 力瑜、原告之經紀人吳孟縉分別證述屬實（見本院卷第72頁 背面、第74頁），堪信為真。惟關於後續雙方未能簽訂合作 協議書之原因，證人陳力瑜結證稱：名德公司有兩個商品， 一個是臉部保養品，一個是瘦身產品需要代言人，原告的皮 膚及身材都維持得很好，伊公司原想找原告代言，約於99年 10月中發現從網站上看到原告在別家公司做整形診所的代言 人，詢問原告經紀人表示沒有，伊公司就說如果沒有辦法處 理就無法找原告當代言人，因為互相牴觸，名德公司臉部的 保養是用擦的，瘦身的產品益生菌是服用的，強調都是天然 的產品，但是在網路上看到的，都是因為外力侵入及開刀的 ，所以跟伊公司強調的天然產品是相違背的，事後原告之經 紀人有告訴伊正在處理，但因為時間性只能等到12月初，到 時沒有處理完畢，所以另找其他代言人，原告經紀人未告知 原告有與韓風診所簽訂合約書等語（見本院卷第72頁背面、 第73頁），與證人吳孟縉所證：陳力瑜告知伊在韓風診所的 網站上及一些平面上有看到原告的肖像，問伊是否有代言韓 風診所，伊回答確定沒有代言，要陳力瑜給伊時間處理，她 希望最慢在11月底、12月初處理完畢，後來因為沒有辦法在 期限前處理完畢，所以契約就沒有簽。因為韓風診所營業範 圍是屬於整形，而名德公司要找原告代言是保養品及瘦身產 品，所以消費者可能會質疑原告是去做整形與抽脂，會與名 德公司產品希望效果相牴觸等語（見本院卷第74、75頁）互 核以觀，可知名德公司之產品強調天然作用，係以塗抹保養 品及服用益生菌等方式以達到美容美體之效果，不論原告有 無擔任被告韓風診所之代言人，原告既曾接受施打肉毒桿菌 、玻尿酸、脈衝光等非自然方式而以外力介入之醫學美容療 程，顯與名德公司選擇代言人之屬性及目的不符，縱使被告 韓風診所未違反系爭協議書約定，而在原告接受療程範圍內 使用原告之肖像為分享見證，亦與名德公司之需求相牴觸。 則原告未能與名德公司簽訂合作協議書，顯難認定係因被告 韓風診所之侵權行為所致，是原告請求被告賠償此部分之財 產損害，要無足取。 3、復按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私 、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖 非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條 第1項前段定有明文。再按法院於酌定慰撫金數額時，應斟 酌加害人與被害人雙方之身分、資力與加害程度，及其他各 種情形核定之（最高法院51年台上字第223號判例意旨參照 ）。經查，本件被告韓風診所不法侵害原告之姓名權、肖像 權已如前述，原告主張其精神上受有痛苦，得請求被告賠償 慰撫金，自屬有據。本件原告為00年出生，商工畢業，於85 年進入演藝圈，曾演出多部電視劇，其中「出外人生」獲金 鐘獎最佳女配角提名，並取得丙級美容技術士證書，著有美 容彩妝書籍，99年度所得約8萬元、財產總額約462萬元，有 原告經紀公司經紀藝人資料、技術士證書、原告所著書籍封 面、稅務電子閘門財產所得調件明細表足憑（見本院卷第20 3、207-209、119、120頁）；被告韓風診所有負責醫師1名 、支援醫師7名，觀察病床數7床、診療室2間，僱用護理人 員12名，負責醫師洪至正為00年出生，曾任基隆長庚醫院整 型外科主任，99年度所得約290萬元、財產總額約2,900萬元 ，亦有其稅務電子閘門財產所得調件明細表可稽（見本院卷 第127-132頁），爰審酌上開各情及兩造身份、地位及經濟 能力、加害程度等一切情狀，認為原告請求精神上之損害賠 償80萬元，應屬適當。 六、綜上所述，原告主張被告韓風診所逾越系爭協議書約定之授 權使用範圍，將原告之藝名及肖像作為廣告行銷之用，係屬 不法侵害原告之姓名權及肖像權，應為可取，被告徐志鴻、 基因公司辯稱其等不須負侵權行為損害賠償責任，亦可採信 。從而，原告本於侵權行為之法律關係請求被告韓風診所給 付80萬元及自起訴狀繕本送達翌日即100年9月27日起算之法 定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無 理由，應予駁回。 七、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，原告及被告韓風診所均 陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並 無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部 分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 12 月 19 日 民事第四庭法 官 劉又菁 以上為正本係照原本作成 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 12 月 19 日 書記官 陳玉鈴