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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　100年度重訴字第156號 原　　　告　潘思源 訴訟代理人　賴玉山律師 　　　　　　洪瑞悅律師 被　　　告　許文通 　　　　　　邱奕志 　　　　　　張松允 上列三人共同 訴訟代理人　顏維助律師 　　　　　　鄧為元律師 　　　　　　孔繁琦律師 複　代理人　葉君華律師 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國100年11月29日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張： （一）被告許文通即天籟大飯店股份有限公司（下稱天籟飯店） 之董事長於民國99年元月間經由訴外人黃仁謙之引介，代 表被告邱奕志及張松允即天籟飯店之董事及主要股東與原 告洽商公司股份等資產轉讓事宜，被告3人與訴外人許偉 良隨即於同年月28日透過公司臨時董事會及股東會全體董 事、股東決議，同意將天籟飯店全部股份轉讓予原告。兩 造並於同年8月1日簽署「意向書」（下稱系爭意向書）， 約定於3週內簽署正式契約，轉讓總價金為新臺幣（下同 ）1,180,000,000元，以每股32元計算天籟飯店股份，由 被告等負責轉讓天籟飯店全部股份（3,000萬股）、天籟 實業股份有限公司（下稱天籟實業公司）50%之股份（50 萬股）予原告，並將坐落新北市○○區○○○段硫磺子坪 小段45-103及45-11地號土地之共有部分所有權移轉予天 籟飯店，另將對訴外人寶成建設股份有限公司（下稱寶成 公司）48,000,000元債權，及以新北市○○區○○○段硫 磺子坪小段140-19、140-20、140-207等地號土地所設定 之第一順位擔保抵押權轉讓予天籟飯店，復約定原告違約 不買或違約拒絕付款者，及被告反悔不賣或違約拒絕轉讓 股份，均應依總價款（即1,180,000,000元）之一成，給 付對方違約金，作為損害賠償總金額。 （二）原告乃據系爭意向書之約定內容及兩造協商結果，調整天 籟飯店每股價金為23.12元，並依限於99年8月18日委由訴 外人黃隆豐代理以電郵呈交「股份轉讓契約」（下稱系爭 契約1）及相關文件予黃仁謙轉交代表洽商之被告許文通 核閱，並請求簽署正式契約，惟被告許文通一再延滯簽約 ，原告乃應其指示多次修改契約，復經其同意將買主更改 為原告所負責之新華開發股份有限公司（下稱新華公司） 再轉交其審閱，被告許文通亦委由代理人陳儀潔於99年10 月11日，以電子郵件傳交經其修改之「天籟大飯店股份轉 讓契約」（下稱系爭契約2）予黃隆豐轉交原告閱覽，原 告隨即同意其修改之內容，並請被告3人立即與原告簽署 正式契約，然被告許文通再要求原告負擔將寶成公司之抵 押債權所設定之土地過戶予天籟飯店應付之增值稅，並同 意變更買方為泛太平洋酒店股份有限公司（下稱泛太平洋 公司），原告遂修正買方及增加總價金為1,185,000,000 元，再於99年10月21日以電子郵件傳交「天籟大飯店股份 轉讓契約」（下稱系爭契約3）予被告許文通所指定之陳 儀潔及黃仁謙，被告許文通親筆修改後，於99年11月14日 將契約（下稱系爭契約4）交由黃仁謙轉交予原告，被告 許文通續於99年11月28日邀約原告委任之李宗運洽商日後 被告等建造房屋時之通路問題、共有土地轉讓之事宜，並 約定儘速簽署正式契約期日。詎被告許文通竟於同年12月 17日委請黃仁謙轉知被告等已收受第三人1億元定金，並 召開董事會同意將上開系爭股份等資產標的全部轉讓予第 三人，嗣原告經報紙刊載始知被告已將天籟飯店65.78%股 份即18,734,000股，轉賣台灣苯乙烯工業股份有限公司（ 下稱台苯公司）及其關係企業台灣蠟品股份有限公司（下 稱台蠟公司），遂於同年月21日以存證信函通知各被告， 限期簽署正式股份轉讓契約，惟被告等均未置理，顯已構 成系爭意向書所定之「反悔不賣」，為此，爰依系爭意向 書第5條之約定，請求被告等給付總價金一成即118,000,0 00元之違約金。 （三）經查，兩造簽署之系爭意向書，其中載明兩造買賣之全部 標的、價格、計價方式、價金給付方式、履約方式等契約 必要事項，及應簽立本約之合意，自係對兩造具有其預約 之法律拘束力，除經兩造同意外，兩造彼此間均負有依照 意向書所載內容，履行簽署正式契約之義務，然被告等竟 不履行意向書所約定訂立本約之義務，自應對原告負損害 賠償責任，有最高法院70年度台上字第1474號、86年度台 上字第461號及97年度台上字第2638號判決意旨可稽，是 原告依不履約罰則請求被告等給付不履約之違約金，自屬 合法。被告雖辯稱簽立系爭意向書之真意係預將意向書第 5條所定，作為日後正式契約違約處理之主要事項內容， 非獨立為違背意向書之違約罰則云云，惟自第5條之約定 內容，及其獨立於第6條「正式契約主要內容事項」約定 觀之，足認此乃對簽署意向書之當事人之拘束約定，並非 日後要納入正式契約始生效力之約款；且本條約定原設計 為「甲方違約者及乙方反悔不賣或拒絕轉讓股份，均應負 損害賠償責任」，然被告等因原告未交付定金，並認如無 訂定賠償金額，舉證不易，故為免某一方不履約，原告之 代理人黃隆豐乃按照被告許文通之意思，修改為系爭意向 書第5條應付總價金一成之違約金，此有證人黃隆豐、黃 仁謙、陳儀潔於本院100年9月5日言詞辯論期日當庭所證 可憑。況兩造嗣於系爭契約3第6條所約定之「一、甲方違 約之處理：1.如甲方未按第3條約定給付價金者，經乙方 以書面限期7日催告甲方給付價金，而甲方逾期仍未給付 者，本約即解除。甲方應即返還所收受及受讓之股票予乙 方，除應按買賣總價金之一成價金即69,360,000元賠償乙 方外，並負擔相關證券交易稅及因轉讓天籟飯店股票所可 能發生之所得稅最低稅負（但以實際發生之最低稅負金額 為限）。2.乙方應於甲方返還股票之同時，同意扣除經雙 方協議之賠償金額後，將剩餘價金自信託專戶中返還甲方 。二、乙方違約之處理：1.乙方於簽約後反悔不賣、拒絕 或無法交付本約全部股票或股份轉讓書供交割、或拒絕或 無法配合辦理轉讓股權，及拒絕或無法移交天籟飯店與天 籟實業公司營運者，經甲方以書面限期7日催告乙方履行 ，而乙方逾期仍未履行者，本約即解除，乙方應按股份買 賣總價金之1成價金即69,360,000元賠償甲方。2.乙方保 留尾款計12,000,000元於信託專戶，以保證履約，如有違 反本約各約定事項者，除另有約定外，應由雙方視個別情 形，由甲、乙雙方協議賠償金額，並自尾款中扣除，而由 信託專戶中給付予甲方。」等內容，亦與意向書大異其趣 ，被告許文通復於系爭契約4之版本再行修改為「…應按 買賣總價金之2成價金即69,360,000×2元」，均足證意向 書第5條確係對簽署意向書之當事人反悔不賣或不買系爭 標的物之拘束及罰則，嗣因被告一再要求修改契約內容， 並延宕簽約時間，致兩造未能簽立正式契約，既已如上述 ，且有證人黃仁謙、黃隆豐、陳儀潔於上開期日當庭證述 足憑，被告復將本件交易標的物轉賣他人，自屬構成「反 悔不賣」，原告自得依意向書第5條之約定，向被告等請 求給付約定之違約金。 （四）被告雖另抗辯兩造並未依系爭意向書所約定之3週內簽署 正式契約，即無拘束兩造之效果云云。然查系爭意向書所 定「3週內簽署正式契約」文句，僅兩造對簽定本約之期 待，為訓示約定，並非未於3週內簽定本約，意向書即失 效，此由兩造未於意向書內約定逾越期限不簽署正式契約 之法律效果可證，證人黃隆豐亦於100年9月5日到庭證述 「雙方都沒有提到3個禮拜的問題，因為雙方都認為3個禮 拜是訓示的約定」等語，且兩造於3週後仍持續洽商簽立 本約之事宜，被告復於99年12月30日以存證信函表示欲解 除系爭意向書，足見上開意向書所載「於3週內簽署正式 契約」，並無絕對拘束之效力。況原告於99年8月18日已 依意向書內容提出系爭契約1，請求被告簽立本約，可認 原告並無違反3週期限，係被告一再遲延致未於期限內履 行簽約義務。 （五）又被告等既已於系爭意向書中承諾負責轉讓全部之天籟飯 店股份，及天籟實業公司50萬股之股份，彼等亦均明知其 中部分股份並非其名義下所有，但因其股份實際上係分屬 於被告等之配偶、子女或親戚，被告等自有加以處分之能 力，而依約負責轉讓上開股份，因此，系爭意向書中雖僅 列被告等為賣方，但於正式契約草案中，本即應將其他股 東列入出賣人名冊，方屬完整之契約，是原告乃於99年8 月18日所提之系爭契約1將其他股東列為賣方，並附有被 告3人之授權書，以供其他股東授權所用，此僅為完善正 式股份轉讓契約，自不違反兩造於系爭意向書之本意，因 此實無變更賣方主體之問題，至調整天籟飯店每股價金為 23.12元及就銀行貸款、股東往來款、債權轉讓對價、不 動產轉讓價金、財務資產之查核與營運移轉程序、違約處 理、解約條款與爭議解決方式等之約定及未再約定增資相 關內容等，均係依據系爭意向書及兩造協商之結果，並詳 予補充規範，與意向書尚無不同。嗣原告雖分別於同年9 月3日、10月21日修改契約買受人為新華公司、泛太平洋 公司（當時因該公司尚在設立中，故僅使用預定名稱，嗣 後即已更改為「泛太平洋酒店股份有限公司」），然被告 許文通均未就買受人更改提出任何刪改意見，復分別於同 年10月11日、11月14日將修改後之系爭契約2、4交予原告 ，由此已可認被告等實因瞭解上開公司係原告獨資及負責 之公司，故對買受人名義之更換，並無意見，且與證人黃 仁謙當庭所證被告許文通並沒有計較這些細節，及證人黃 隆豐證稱被告許文通說反正都是原告的，而且這些公司都 是原告獨資的公司，所以說沒差等語相符，可認被告許文 通對買受名義更換為原告所獨資及負責之公司至少已有同 意之默示，並及於其代表與原告洽商本件交易之其他2位 被告。證人陳儀潔雖另證稱據被告許文通之告知，原告要 求要將買方改為泛太平洋公司，事先並無徵詢被告3人之 同意云云，惟陳潔儀本是被告許文通之媳婦，其證詞本難 免偏頗，且其證稱係就記憶所及，實多所臆測之傳聞證據 ，尚難以採信。至系爭契約2所載捐贈條款，雖意向書未 載，然意向書亦無對正式契約內容之限制約定，是僅需當 事人同意，即尚難謂違背意向書約定，且上開捐贈約定係 因原告配合被告許文通、邱奕志之節稅，將原將近每股40 元之股價，調整為如意向書所載之每股32元，復於系爭契 約1調降為23.12元，故乃要約其2人將樽節稅金半數捐贈 慈善團體，當時被告2人亦表贊同，已由證人黃隆豐到庭 證述明確，況由本約定嗣後亦已取消，可證原告並非要求 被告非捐贈否則不簽約，故被告以之辯稱未簽立正式契約 乃可歸責於原告之事由，即無可採。 （六）被告復辯稱已於99年12月30日以存證信函表明解除系爭意 向書云云，然查系爭意向書既無約定解除契約條款，即應 依民法所規定之法定解除契約規定，被告雖於上開存證信 函謂原告未遵期履行及未以原告名義簽約等，惟兩造實已 同意延期及變更名義，且意向書中本無訂金之約定，另捐 贈復早已取消，而未能簽約乃係因可歸責於被告之原因所 致，亦已如上述，故原告自無違約情事，況訴外人黃隆豐 於99年12月18日早已被終止委任，更無人接受被告等所提 解除系爭意向書之通知，故自不生解約之效力。且被告於 上開解約之表意達到原告之前，已將系爭標的股份轉賣台 苯、台蠟公司，其並於99年12月31日公告承購天籟飯店65 .78%之股份，是被告顯已構成「反悔不賣」之違約事由， 被告陳稱於解除意向書後再以低於意向書所載每股32元價 格出售等云云，既與事實不符，自難採信。 （七）再者，違約金乃契約當事人就一方當事人不履約時之應受 賠償總額，其中包含損害賠償及懲罰性違約金，且因屬約 定，故不需要以實際所受損害或利益損失為憑，故縱原告 之損害未達違約金之金額，仍得依約請求給付所約定之違 約金，況原告為履行系爭意向書簽立正式契約，已支出代 理人擬約與代理洽商、中華徵信估價以備銀行貸款，及天 籟飯店現場估測、準備重新整修設計等費用，又被告等出 賣系爭天籟飯店股票之價格已由每股23.12元漲至27.7元 ，則原告就天籟飯店股份共3,000萬股即受有137,400,000 元之利益損失，且因不動產價值增加，原告利益之損失更 勝此金額，故被告以原告並無實際上損害，請求將本件違 約金減至零元，自屬無據。 （八）聲明：（1）被告應連帶給付原告118,000,000元及自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 （2）願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則共同抗辯： （一）被告等固於99年間分別係天籟飯店之董事長、董事及主要 股東，並簽立99年1月28日同意書及與原告於同年8月1日 簽立系爭意向書，嗣並有以少部分電子郵件溝通討論，及 原告於99年12月21日發函催告簽署股份買賣契約事宜，惟 原告所為本件事實之主張，均非真實： （1）99年初，原告委託其代理人（即黃仁謙、黃隆豐律師）向 被告許文通表示有意與天籟飯店股東洽談買賣股份事宜， 被告等鑑於原告為晶華酒店集團董事長潘思亮之胞兄，應 有足夠資力及誠意購買，乃於99年元月28日召開臨時股東 會同意上開購買轉讓案，嗣並由原告所委任之黃隆豐律師 於99年2、3月間提出股份轉讓契約草案，惟因該草案有諸 多對被告極不合理之條款，被告許文通即透過訴外人陳儀 潔分別於99年3月3日、7日以電子郵件及電話方式轉達上 情，惟黃隆豐律師於99年3月8日再次寄予陳儀潔之契約草 案版本仍未修正，因此，被告等認原告顯無誠意協商股份 買賣合理之條件，協商便告中斷，原告主張被告許文通係 經由黃仁謙之引介而與原告協商轉讓事宜云云，與真實不 符。 （2）嗣後，原告再透過其上開代理人表達重啟協商買賣天籟飯 店股權之意，經數次商談後，鑑於前次協商經驗，雙方仍 有協商破局之可能，始將原為「股份轉讓契約」改為「意 向書」，並於系爭意向書內載明「謹立本意向書，並約定 於三週內簽署正式契約」、「正式契約均以本意向書之內 容為主要內容」等文字，以區別正式契約與意向書兩者之 拘束力及正式契約不得逾越被告所堅持之條款合理性。意 向書簽定後，被告嗣後僅於99年10月間接獲原告所提供之 「新華開發股份有限公司與天籟大飯店股份有限公司全體 股東之股份轉讓契約草案」（所載簽約人並非意向書所約 定之原告與被告許文通、邱奕志、張松允等三人，而係新 華公司與天籟飯店公司全體股東，已逾意向書約定範圍） ，在此之前，從未接獲來自原告所寄送之「原告與許文通 、邱奕志、張松允之股份轉讓契約草案」等有關簽立正式 契約之具體訊息。且依原告所提出自99年8月23日至9月28 日期間之電子郵件，均係黃隆豐律師寄予黃仁謙，而非寄 予被告所委託之陳儀潔，黃仁謙並非被告所委任之代理人 ，而係原告委任其向被告表示有意購買股份事宜之人，且 依原告所提電子郵件，原告所委任之黃隆豐律師與被告所 委任之陳儀潔，兩者係於99年10月8日起始有正式密集的 溝通討論上開契約事宜，果被告有意延滯簽約，何以未於 黃隆豐律師與陳儀潔以電子郵件溝通討論時，不予回應或 拖延數日後再行回應，反而於同日或翌日即時回覆電子郵 件予黃隆豐律師，並密集溝通討論合約條款事宜，則原告 主張原告依限於8月18日委由黃隆豐律師代理以電傳呈交 正式股份轉讓契約予黃仁謙轉交代表洽商之被告許文通核 閱，並請求簽署正式契約，惟因被告許文通一再延滯簽約 及修改契約，自8月23日至9月28日，原告共依被告許文通 指示修改7次云云，與真實不符。 （3）99年9月14日經濟日報等媒體刊載：「潘思源砸11億買陽 明山天籟」之報導，該報導記載：「泛太平洋集團總裁潘 思源再度出手來台投資，擬以11.8億元，收購陽明山天籟 溫泉飯店。據了解，潘思源已與天籟所有股東簽定意向書 ，預估本月底前完成收購。」等語，惟此報導刊載前一日 ，撰稿記者黃仁謙曾詢問被告許文通之意見，被告許文通 明確表示簽立意向書已逾「三週」，原告均未支付任何定 金，而兩造對於買賣價金尚仍處於不斷調整中，其他諸多 條款內容，兩造亦難達成共識，一但報導後，員工及往來 銀行將因未確定之公司易主消息而引起騷動，反而有害現 在之經營管理，斷然向黃仁謙表示不同意上開報導之刊載 ，惟原告仍指示黃仁謙刊載該報導，致報導刊出後，除被 告等及其他天籟飯店公司股東均因此備受騷擾外，且因遭 銀行徵信，引起天籟飯店公司員工之騷動，經營管理出現 困難，被告等因而再度中斷與原告之協商，則原告主張被 告等一再延滯簽約及透過報紙刊載招攬有意加價之相關業 者關注，以原告之買價，造成市場熱潮，再謀以更高價格 出賣云云，顯與真實不符。 （4）99年10月初，原告再度透過其代理人表達協商意願，被告 許文通則一再表示原告先前所提出之契約草案內容有諸多 條件不甚公平合理，表明原告應遵守意向書約定範圍及合 約條款之公平合理性，鑑於原告代理人殷切稱將建議原告 不要再修改被告所修正之合約版本等語，雙方尚有協商空 間之可能，被告許文通始透過陳儀潔於99年10月13日寄發 電子郵件予原告委任之黃隆豐律師表示，將安排董事會討 論契約內容，直至99年10月13日，被告等並未違反意向書 之規定，而仍繼續與原告代理人協商契約內容。則原告主 張被告等一再延滯簽約及修改契約云云，自與真實不符。 （5）細鐸原告委任之黃隆豐律師於99年10月21日寄發予陳儀潔 之電子郵件及其附加檔案「同意書.doc」、「天籟轉讓文 件_00000000-陳律師.doc」內容，自8月1日簽定意向書時 起至10月21日時止，買賣總價金「自原11億8千萬元，增 為11億8千5百萬元」，尚處於協商中，且原告已不再參與 交易，「買方改為泛太平洋酒店股份有限公司」，足見兩 造雖有簽立意向書，惟對於買賣總價金、合約當事人仍有 爭議。甚者，上開電子郵件尚記載：「捐贈同意書請轉呈 許董及邱董核閱，可先簽署交給我。」而細鐸附加檔案「 同意書.doc」之內容，竟係要求被告許文通、邱奕志等人 由買賣總價金中各捐贈888萬元（合計17,760,000元）於 原告指定受贈人之帳戶，已然逾越意向書約定範疇，被告 等自無同意之可能。復且，原告於99年10月間提供被告等 「新華開發股份有限公司與天籟大飯店股份有限公司全體 股東之股份轉讓契約草案」，不惟其提出已逾意向書所約 定之「三週」期限外，且該草案內容及原告之要求，已有 諸多部分逾越意向書之約定，並違反交易慣例，而為被告 等無法接受。例如，被告等要求原告應依交易慣例，於正 式契約簽立時支付兩成定金，並於股票過戶完成時付清價 款等，然而原告堅不同意納入契約。再如，原告要求被告 許文通、邱奕志由價金中各捐贈888萬元於原告指定受贈 人之帳戶，此等逾越意向書範疇且慷他人之慨等要求，被 告自無同意可能。惟被告等為再確認雙方就合約條款有無 交集空間，並依意向書內容展現最大誠意，除表明契約草 案逾越意向書而無法為被告等接受外，均可再行協商，乃 於99年12月間，接受黃仁謙兩次邀約至臺北市大來飯店與 原告協商，然原告均以另有要事為由而未出席。足見正式 契約未能簽立實係肇因於原告所提出之正式契約草案條款 逾越意向書範疇，且非具合理性，難為被告等所接受，自 屬可歸責於原告之事由所致（由上開事證亦足認定延滯簽 約者及製造市場熱潮者顯係原告，否則豈有明知意向書所 列明之當事人為何而仍執意於正式契約內更改，並慷他人 之慨，執意要求捐贈鉅額款項，復刻意由同時身為其之代 理人及記者身分之黃仁謙報導揭露上開未成交之買賣轉讓 事宜且不利現時經營者之新聞消息，在在均彰顯原告無意 履行簽訂正式契約之意圖），則原告主張被告等一再延滯 簽約及修改契約云云，亦與真實不符。 （6）至此，被告等乃於99年12月18日透過仲介人及原告委任之 黃隆豐律師，告知解除系爭意向書。原告雖另具99年12月 21日存證信函要求被告等與伊簽署正式契約，惟被告等認 原告仍以前述可歸責予原告之事由持續延滯股權轉讓事宜 ，已無購買誠意及協商實益，乃以99年12月30日存證信函 重申解除意向書之旨，並將股份以低於意向書所載每股32 元價格出售轉讓予他人，自屬適法，則原告依上開意向書 第五條約定請求被告等給付買賣總價金1成之違約金即1億 1,800萬元，自非有理由。 （二）查系爭意向書並非預約，僅係兩造間就未來擬正式交易事 項相互表達意向後，將初步交易進行方向共識文字化、以 利嗣後交易進行之書面，並無直接拘束兩造之拘束力。縱 認系爭意向書有直接拘束兩造之效力，因該意向書明載「 於三週內簽署正式契約」，此顯為兩造約定之訂約期限， 故兩造未於三週內訂立正式契約，即應不受意向書約定之 拘束。兩造於意向書訂立後三週以後就交易事宜所進行協 商，已係另外成立之協商。 （1）系爭意向書並非預約，而僅係兩造間就未來擬正式交易事 項相互表達意向後，將初步交易進行方向共識文字化、以 利嗣後交易進行之書面，並無直接拘束兩造之拘束力。 （2）縱認系爭意向書有直接拘束兩造之拘束力（假設語，被告 等否認之），惟意向書明載「於三週內簽署正式契約」， 此顯為兩造約定之訂約期限，則該期限經過後，兩造仍未 簽署正式契約，即難謂兩造仍應受意向書之拘束，故原告 今猶依意向書第5條請求被告等給付違約金，顯無理由。 （3）至於嗣後兩造於99年9月至11月間雖仍陸續就正式契約內 容為磋商，惟並非被告等同意延長意向書之期限，而係因 被告等仍有與原告交易之誠意，乃另與原告磋商，故原告 尚不得逕以兩造於系爭意向書訂立後三週以後仍就交易事 宜進行協商為由，主張被告等同意延長意向書所定簽立正 式契約之期限，而仍應受意向書之拘束。 （三）兩造於99年8月1日所簽立之系爭意向書因可歸責於原告之 事由而為被告等於99年12月間解除，原告主張被告應依系 爭意向書5條規定給付總價金1成之違約金，非有理由： （1）如前所述，因原告拖延，未於系爭意向書所約定之「三週 」期限內，依系爭意向書內容提供兩造間就天籟飯店股份 等資產轉讓之契約草案，以供協商，且原告所提出契約內 容不甚合理，更逾越意向書約定內容之範圍，變易簽約當 事人，並要求被告由價金中各捐贈888萬元等情；而被告 等要求原告應依交易慣例，於正式契約簽立時支付兩成定 金，並於股票過戶完成時付清價款等，亦遭原告拒絕納入 契約；99年12月間，兩度協商機會，原告均以另有要事為 由而未出席，足見本件正式契約遲未能於簽立意向書後三 週內簽立，乃至於三至四個月內，實係可歸責於原告故意 以上開不合理、不符交易慣例且逾越系爭意向書約定之範 疇，延滯正式契約之簽立，被告等已於99年12月18日通知 原告所委任之黃仁謙及黃隆豐律師解除前揭99年8月1日簽 立之意向書，復以99年12月30日存證信函重申解除系爭意 向書之旨，自屬適法、妥當。 （2）兩造於99年8月1日所簽立之系爭意向書既因可歸責於原告 事由而為被告等於99年12月間解除，則原告起訴主張被告 應依系爭意向書第5條規定給付被告總價金1成之違約金即 1億1,800萬元，自非有理由。 （四）兩造於99年8月1日所簽立之系爭意向書第5條固記載：「 乙方除反悔不賣或拒絕轉讓股份外，以留置應付股款2000 萬元，作為履約保證金以保證乙方履約義務。甲方違約不 買或違約拒絕付款者，及乙方反悔不賣或違約拒絕轉讓股 份，均應依總價款(1,180,000,000元)的一成，給付對方 違約金，作為損害賠償總金額。」，惟此條所載內容係欲 納入正式契約之條款，而非兩造中有任一人因可歸責予己 之事由而嗣後未與他造簽署正式契約者，即應支付他造總 價款一成之違約金： （1）兩造於99年8月1日所簽立之系爭意向書明確記載：「謹立 本意向書，並約定於三週內簽署正式契約」、「正式契約 均以本意向書之內容為主要內容」等語，顯見意向書所載 內容，均係正式契約之框架骨幹，日後兩造所簽署之正式 契約仍應以意向書之內容為主要內容，此由上開意向書所 載文義自明，準此，上開意向書第5條所載內容僅係欲納 入正式契約之條款，並非兩造中有任一人因可歸責予己之 事由而嗣後未與他造簽署正式契約者，即應支付他造總價 款一成之違約金，法理、事理甚明。 （2）由意向書其他條款所載意旨，均足證明系爭意向書所載內 容僅係規劃將來作為正式契約之主要內容，原告自不得逕 依系爭意向書所載預定之本約內容主張權利。 （3）系爭意向書第5條之全文內容為：「乙方除反悔不賣或拒 絕轉讓股份外，以留置應付股款2000萬元，作為履約保證 金以保證乙方履約義務。甲方違約不買或違約拒絕付款者 ，及乙方反悔不賣或違約拒絕轉讓股份，均應依總價款(1 ,180,000,000元)的一成，給付對方違約金，作為損害賠 償總金額。」，是除原告於本件所據以請求之後段約定「 乙方除反悔不賣或拒絕轉讓股份外，以留置應付股款2000 萬元，作為履約保證金以保證乙方履約義務。甲方違約不 買或違約拒絕付款者，及乙方反悔不賣或違約拒絕轉讓股 份，均應依總價款(1,180,000,000元)的一成，給付對方 違約金，作為損害賠償總金額。」外，另有前段「乙方除 反悔不賣或拒絕轉讓股份外，以留置應付股款2000萬元， 作為履約保證金以保證乙方履約義務。」之約定。然此留 置應付股款2000萬元之約定條款，亦顯係將來正式契約主 要內容之預定，且兩造於簽立意向書後，實際上亦未有留 置應付股款2000萬元作為履約保證金之舉，顯見系爭意向 書所載內容僅係規劃將來作為正式契約之主要內容。 （4）按最高法院68年度台上字第3347號判例要旨：「預約乃約 定將來成立一定契約之契約，買賣預約，非不得就標的物 及價金之範圍先為確定，但不能因此即認買賣本約業已成 立。又預約義務人如違反其義務時，預約權利人僅得請求 其履行訂立本約，並得請求損害賠償，或解除預約，不得 逕依預定之本約內容主張權利。」，則依此判例見解，本 件系爭意向書縱如原告所主張屬預約之性質，原告亦不得 逕依預定之本約（即兩造擬另協商簽署之正式契約）內容 主張任何權利。 （5）再者，衡情論理，就系爭意向書預定之正式契約內容觀之 ，其交易架構並非簡單，不惟標的多數，且牽涉天籟飯店 增資、向銀行代償天籟飯店積欠債務等事宜，而因此等交 易架構尚須進一步協商、調整、具體化，系爭意向書第6 條亦記載：「正式契約主要內容事項：正式契約共分股份 轉讓契約、保證書及土地買賣契約及債權轉讓契約，主要 約定事項如下。(一)股份轉讓契約：……(二)保證書：… …(三)土地買賣契約及債權轉讓契約……(四)以上正式契 約均以本意向書之內容為主要內容。」等語，故兩造咸無 可能在所預定正式契約內容僅有初步架構之情況下，即遽 同意就系爭意向書獨立設計高達1億1,800萬元之違約罰則 。 （6）何況，由原告委任之黃隆豐律師於99年10月21日寄發予陳 儀潔之電子郵件附加檔案「天籟轉讓文件_00000000- 陳 律師.doc」中「天籟大飯店股份轉讓契約」第6條「違約 處理」，及「天籟實業公司股份轉讓契約」第6條「違約 處理」可知，原告將該二正式契約草案違約金之金額均設 計為「買賣總價金之一成價金」，足見原告簽立系爭意向 書時之真意，亦係欲將意向書第5條所定「應依總價款(1, 180,000,000元)的一成，給付對方違約金，作為損害賠償 總金額」預定為日後正式契約就違約處理事項之主要內容 。換言之，由原告將前述二正式契約草案違約金之金額均 設計為「買賣總價金之一成價金」，益證系爭意向書第5 條所載內容，僅係欲納入正式契約條款，兩造將第5條文 字載於系爭意向書，僅係強調日後簽署正式契約後，如有 違約之情事，應罰買賣總價金一成，而非表示意向書之效 力及於兩造中有任一人因可歸責予己之事由而嗣後未與他 造簽署正式契約者，即應支付他造總價款一成之違約金。 （7）原告固主張被告等未與原告簽署正式契約進行天籟飯店股 份等資產之交易，即應依意向書第5條約定給付原告118,0 00,000元之違約金，並主張「意向書第5條實屬對違背意 向書之違約罰則，違反意向書之約定不買或反悔不賣者， 即應賠償對方總價金1成之總額賠償」云云，然而，由原 告委任之黃隆豐律師於99年10月21日寄發予陳儀潔之電子 郵件及其附加檔案「天籟轉讓文件_00000000-陳律師.doc 」可知，至遲自99年10月21日起，原告即已無意願再與被 告等交易，而改由未簽立意向書，且尚未成立而仍不具權 利能力之泛太平洋公司作為買方，並提出如前所述逾越意 向書約定範疇之要求，且執意納入正式契約中。倘若原告 所主張被告等未與伊簽署正式契約進行天籟飯店股份等資 產交易，即應依意向書第5條給付118,000,000元之違約金 云云為可採，是否原告於契約草案中退出交易，不再願意 買受天籟飯店股份等資產，亦屬違約，且違約在先（細鐸 意向書內容，均無約定甲方即原告有權指定他人為正式契 約之買方），而亦應依意向書第5條給付被告等118,000,0 00元之違約金？若原告主張「違反意向書之約定不買或反 悔不賣者，即應賠償對方總價金1成之總額賠償」云云為 真，則原告身為意向書之甲方，猶自身退出不再買受系爭 股份，改讓他人買受，豈非奉送被告等1億1,800萬元之違 約金，而屬至愚？由此益見原告明知原告簽立系爭意向書 時之真意，亦係欲將意向書第5條所定「甲方違約不買或 違約拒絕付款者，及乙方反悔不賣或違約拒絕轉讓股份， 均應依總價款(1,180,000,000元)的一成，給付對方違約 金，作為損害賠償總金額」事項，預定為日後正式契約就 違約處理事項之主要內容，而非獨立為違背意向書之違約 罰則，倘兩造中有任一人因可歸責予己之事由而嗣後未與 他造簽署正式契約者，即應支付他造總價款一成之違約金 。 （五）縱認原告起訴時，兩造於99年8月1日簽立之系爭意向書仍 有效存在（假設語，被告等否認之），惟本件係因可歸責 於原告事由致持續延滯簽立正式契約事宜，原告顯無履行 簽立正式契約之誠意，亦無繼續協商正式契約之實益，被 告解除意向書後再以低於意向書所載每股32元價格出售股 份予他人，自屬適法，原告依意向書第5條約定請求違約 金，非有理由： （1）本件正式契約未能簽立實係肇因於原告所提出之正式契約 草案條款逾越意向書範疇，且非具合理性，難為被告等所 接受，而原告履次協商及提出之契約版本，仍未作修正， 正式契約之協商在簽定意向書後四個月內仍處於原地打轉 ，絲毫未有進展，自屬可歸責於原告之事由所致。 （2）本件既係因可歸責於原告事由致持續延滯簽立正式契約事 宜，顯見原告已無履行簽立正式契約之誠意，亦無繼續協 商正式契約之實益，被告解除意向書後再以低於意向書所 載每股32元價格出售股份予他人，自屬適法，原告依意向 書第5條約定請求違約金，非有理由。 （六）原告主張系爭意向書第5條約定之目的，在確保兩造當事 人履行簽署正式契約之義務所設，其論據略以「被告許文 通因本件交易並未交付定金，認為難以拘束兩造履行簽署 正式契約之義務，乃堅持要求訂立違約罰則」、「此可由 99年7月11日致電黃仁謙之電郵內容，及所交付之意向書 草案僅有『甲方違約及乙方反悔不賣或拒絕轉讓股份，均 應負損害賠償責任』之內容，獲致證明係應被告等之要求 ，始修改成目前意向書第5條之內容，此有同年7月11日及 19日之往來電郵及意向書草案影本可證」云云。惟查： （1）原告等上開事實上主張，被告等否認之。 （2）系爭意向書預定之正式契約內容觀之，其交易架構尚須進 一步協商、調整、具體化，且天籟大飯店之董事多達7 名 、股東亦非僅有被告等3人，被告等3人無權不經董事會特 別決議通過即決定天籟大飯店增資等事宜，亦無權不經其 他股東同意，即轉讓天籟大飯店全部股份予原告，故系爭 意向書第5條約定顯係在預定將來正式契約就違約處理事 項之主要內容，而非直接作為違反意向書之罰則。 （3）原告並無任何證據足資證明其所主張「被告許文通因本件 交易並未交付定金，認為難以拘束兩造履行簽署正式契約 之義務，乃堅持要求訂立違約罰則」之事實存在。 （七）原告主張系爭意向書第5條並非日後要納入正式契約始生 效力之約款，蓋「正式契約均以本意向書之內容為主要內 容」係意向書第6條（四）項之約定內容，而第6條乃冠以 「正式契約主要內容事項」之標題，果如第5條約定是日 後納入正式契約內容者，自應歸列於第6條之約定事項， 不必獨立約定於第5條後段云云。惟查： （1）依原告主張之邏輯，原告似係認為意向書第6條既然以「 正式契約主要內容事項」為標題，則未列入第6條之意向 書其他條約定，均非日後納入正式契約內容者，然而此一 推論，未免過於率斷，且揆諸意向書整體約定之內容，此 一推論更不具說服力。 （2）何況，如前所述，系爭意向書第1條、第2條、第3條、第4 條所載內容，顯然均係預定將來作為正式契約主要內容。 然而，系爭意向書第1條、第2條、第3條、第4條亦未歸列 於第6條之約定事項甚明，故原告主張「果如第5條約定是 日後納入正式契約內容者，自應歸列於第6條之約定事項 ，不必獨立約定於第5條後段」云云，顯不可採。 （3）又系爭意向書第6條記載：「正式契約主要內容事項：正 式契約共分股份轉讓契約、保證書及土地買賣契約及債權 轉讓契約，主要約定事項如下。(一)股份轉讓契約：…… 5.違約罰則及正式契約一旦簽立，不得中途解約事宜。( 二)保證書：……(三)土地買賣契約及債權轉讓契約……( 四)以上正式契約均以本意向書之內容為主要內容。」， 由上開記載可知，兩造於意向書約定，正式契約中股份轉 讓契約之違約罰則，應以意向書之內容為主要內容，則兩 造間就正式契約之股份轉讓契約，係預定以意向書第5條 所定「甲方違約不買或違約拒絕付款者，及乙方反悔不賣 或違約拒絕轉讓股份，均應依總價款(1,180,000,000元) 的一成，給付對方違約金，作為損害賠償總金額」為違約 罰則之主要內容，益臻明確；換言之，意向書第5條約定 乃預定為日後正式契約就違約處理事項之主要內容，而非 獨立為違背意向書之違約罰則。 （八）縱認本件原告得對被告等請求違約金，本件違約金亦應予 酌減，且被告等請求酌減本件違約金至零： （1）按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條定有明文。又違約金本應推定為損害賠償之預約， 關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事先預為約定 ，而其所約定之數額，如果與實際損害顯相懸殊者，法院 自得以當事人實際上所受損失為標準，並須依一般客觀事 實，社會經濟狀況，酌予核減。 （2）縱認本件原告得對被告等請求違約金，本件違約金亦應予 酌減，且被告等請求酌減本件違約金至零，理由如下： 1、原告告為購買轉讓股份事宜，並未支出任何成本費用，且 實際上亦無所受損害。原告雖主張有之，然迄今未能舉證 證明，自不足採信。 2、由原告委任之黃隆豐律師於99年10月21日寄發予陳儀潔之 電子郵件及其附加檔案「天籟轉讓文件_00000000-陳律師 .doc」可知，至遲自99年10月21日起，原告即已無意願再 與被告等交易，而改由未簽立意向書之泛太平洋公司作為 買方。原告既已自行退出交易，不再作為買方，則被告等 嗣後雖將所持部分天籟飯店股份出售予他人，對於原告亦 無損害可言。 3、原告係於逾越意向書簽定後3週始提出正式契約草案及要 求不合理條款及逾越意向書約定範疇之事項納入正式合約 等可歸責予己之事由所致。 4、被告許文通透過陳儀潔於99年10月13日寄發電子郵件予原 告委任之黃隆豐律師表示，將安排董事會討論契約內容， 顯見直至99年10月13日，被告等均未違反意向書之規定， 而仍繼續與原告代理人協商契約內容。反觀99年12月間， 被告等接受黃仁謙兩次邀約至臺北市大來飯店與原告協商 ，然原告均以另有要事為由而未出席。 5、系爭意向書所預定轉讓之天籟飯店股份為30,000,000股， 然由天籟飯店之公司登記基本資料所示，顯見兩造均明知 天籟飯店所發行股份為30,000,000股，然被告許文通僅持 股5,216,625股、被告邱奕志僅持股8,950,000股、被告張 松允僅持股9,000,000股，亦即除被告等外另有多名股東 ，被告等三人並未持有系爭意向書所預定轉讓之天籟大飯 店股份之全數。 6、系爭意向書所預定轉讓之天籟飯店股份為30,000,000股， 然依台苯公司及台蠟公司公告內容所示，台苯係取得15,3 00,000股天籟飯店股份，台蠟係取得4,433,000股天籟飯 店股份，合計為19,733,000股，故天籟飯店之原股東（包 括但不限於被告等）並未將持股全數轉讓予台苯及台蠟。 7、被告等係將所持天籟飯店股份中之一部，以低於系爭意向 書所載每股32元之27.7元價格出售予他人。 8、系爭意向書所約定轉讓之標的，除天籟飯店3000萬股以外 ，尚有天籟實業公司50萬股、新北市○○鄉○○段硫磺子 坪小段第45-103號及同地段45-11號土地之共有部分所有 權、對寶成公司48,000,000元債權、新北市○○鄉○○段 硫磺子坪小段第140-19、140-20及140-207等地號土地所 設定之第一順位擔保抵押權，故縱認被告等將所持天籟飯 店股份中之一部出售予他人係屬違約，亦僅係部分違約。 （九）聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（2）如受 不利判決，願供擔保，請准免為假執行。 三、兩造不爭執之事實： （1）兩造於99年1月間開始洽商天籟飯店全部股份轉讓事宜。 （2）被告等與訴外人許偉良曾於99年1月28日在同意書上簽名 ，同意書載明：「陽明山天籟大飯店臨時董事會及股東會 全体董事股東股份同意讓與潘思源君總價壹拾壹億捌仟萬 元正」、「同意書有效時間至99.2.8止」等語。 （3）兩造於99年8月1日簽署系爭意向書，迄今尚未簽署正式契 約。 （4）訴外人黃隆豐曾受原告之委任於99年10月21日將系爭契約 3以電子郵件方式傳交予訴外人陳儀潔。 （5）被告許文通曾親筆修正如系爭契約4。 （6）原告曾於99年12月21日寄發存證信函予各被告，請求於文 到3日內與原告簽署天籟飯店及天籟實業公司股份、土地 買賣契約。被告等曾於99年12月30日寄發存證信函予原告 ，並載明：「謹以本函解除雙方於99年8月1日所簽意向書 ...」等語。 （7）訴外人台苯公司、台蠟公司於99年12月31日分別所為之公 告所載，台苯公司取得天籟飯店15,300,000股、每單位價 格27.7元、交易總金額423,810,000元、持股比例51%；台 蠟公司取得天籟飯店股票4,433,000股、每單位價格27. 7 元、交易總金額122,794,100元、持股比例14.78%。 四、得心證之理由： （一）兩造就上述事實既不爭執，且各自為上述之攻擊、防禦， 另原告所主張本件之請求權基礎為系爭意向書第5條約定 ，則（一）本件應先論究者則為：（1）系爭意向書法律 上性質，究係原告所主張之預約，或是被告所抗辯僅係兩 造間就未來擬正式交易事項相互表達意向後，將初步交易 進行方向共識文字化，以利嗣後交易進行之書面，非為直 接拘束兩造之預約？（2）系爭意向書第5條後項約定：「 甲方（即原告）違約不買或違約拒絕付款者，及乙方（即 被告）反悔不賣或違約拒絕轉讓股份，均應依總價款（即 1,180,000,000元）之一成，給付對方違約金，作為損害 賠償總金額」內容，究係原告所主張系爭意向書之違約金 條款，或是被告所抗辯該內容僅係欲納入正式契約之條款 ，非兩造中有任一人因可歸責予己之事由而嗣後未與他造 簽署正式契約者，即應支付他造總價款一成之違約金？（ 二）如系爭意向書法律性質為預約，且系爭意向書第5條 如原告所主張為系爭意向書之違約金條款，則應續論究： （3）被告抗辯原告未於系爭意向書所約定3週內簽署正式 契約，被告已不受系爭意向書之拘束，是否可採？（4） 被告是否構成系爭意向書第5條所約定「反悔不賣或違約 拒絕轉讓股份」事實，而應負系爭意向書之違約責任？（ 5）系爭意向書是否已經被告合法解除？（6）被告應負違 約責任之損害賠償金額為多少？兩造所約定之違約金應酌 減多少？ （二）首先，本院依據下述理由，認為系爭意向書之法律性質為 預約。 （1）按預約乃約定將來訂立一定契約（本約）之契約（最高法 院64年台上字第1567號、61年台上字第964號判例參照） 。又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示， 契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於 非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於 該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之 性質定之。民法第153條有所明文。是當事人如就約定將 來訂立一定契約為一致之意思表示時，則該契約即為成立 ，且該契約之法律性質即為預約。 （2）查系爭意向書所載內容，起始內容即記載：「乙方為轉讓 天籟大飯店股份有限公司（下稱天籟大飯店）及天籟實業 股份有限公司（下稱天籟實業公司）所持有股份等資產予 甲方，謹立本意向書，並約定於三週內簽署正式契約」等 語，有系爭意向書在卷可據；依據上述約定文字之記載， 兩造訂立系爭意向書係以被告以轉讓天籟飯店股份等資產 予原告為目的，且兩造復在上述約定於三週內簽署正式契 約，顯見兩造有於系爭意向書合意將來訂立讓與天籟飯店 股份等資產之契約之事實存在，系爭意向書之約定內容， 即與上述預約之性質相吻合。 （3）再者，檢視系爭意向書之其餘約定內容，第1條約定轉讓 總價金為1,180,000,000元，天籟飯店股價每股32元；第2 條約定被告應負責之事項（包括應轉讓之標的、清償轉讓 資產之債務、修改天籟飯店之章程等）；第3條約定原告 應負責之事項（包括給付價金、清償天籟飯店之債務等） ；第4條約定價金應存入指定銀行信託專戶之給付方式； 第5條前項約定保證履約方式；第6條約定正式契約包括股 份轉讓契約、保證書、土地買賣契約、債權轉讓契約等； 查上述約定內容，不僅將兩造預定將來簽訂轉讓天籟飯店 股份等資產契約之轉讓標的、轉讓價格、價金給付方法、 履約保證方式載明，並明載將來訂立契約之種類及名稱； 以上述約定內容之詳盡與仔細程度而論，足徵系爭意向書 之訂立，係為兩造訂立天籟飯店股份等資產為目的所為之 約定，性質上要屬預約無誤。 （4）況且本院審酌，兩造均為商界之企業經營者，對於一般約 定文字所產生之拘束力應深切瞭解，更何況兩造所約定將 來轉讓資產契約之對價高達1,180,000,000元，更會小心 從事；又系爭意向書之製作人為黃隆豐之情，為兩造所不 爭執，而黃隆豐乃為專業之律師，對於所製作系爭意向書 內容究係預約或僅是雙方共識，應更熟悉而能於製作當時 就文字記載內容為適當之選擇使用或增刪修改，以符合當 事人真意而為簽署；然檢視系爭意向書內容，不僅兩造約 定有「三週內簽署正式契約」之文字，約定內容更有資產 之轉讓標的、轉讓價格、價金給付方法、履約保證方式、 契約之種類及名稱等之載明，惟並無系爭意向書「僅係雙 方共識」、「雙方不受拘束」等文字之記錄，被告並均已 無異議而於系爭意向書為簽署，則顯見系爭意向書要與所 謂之「僅為雙方共識」、「雙方並不受拘束」等情不符； 被告抗辯系爭意向書僅係兩造間就未來擬正式交易事項相 互表達意向後，將初步交易進行方向共識文字化，以利嗣 後交易進行之書面，非為直接拘束兩造之預約云云，即與 實情未符而未可採。 （5）從而，原告主張系爭意向書乃屬兩造間所簽訂之預約，為 有理由，而屬有據。 （三）惟本院依據下述理由，認為系爭意向書第5條後項約定： 「甲方（即原告）違約不買或違約拒絕付款者，及乙方（ 即被告）反悔不賣或違約拒絕轉讓股份，均應依總價款（ 即1,180,000,000元）之一成，給付對方違約金，作為損 害賠償總金額」內容，僅係欲納入兩造將來所訂立正式契 約之條款內容，非得作為未履行系爭意向書之契約違約責 任之損害賠償違約金請求依據。 （1）系爭意向書起始內容即記載：「乙方為轉讓天籟大飯店股 份有限公司（下稱天籟大飯店）及天籟實業股份有限公司 （下稱天籟實業公司）所持有股份等資產予甲方，謹立本 意向書，並約定於三週內簽署正式契約」等語；接續之內 容，則為系爭意向書之主要內容條列，條列內容共計列有 第1條至第6條，其中第1條約定轉讓總價金為1,180,000,0 00元，轉讓天籟飯店股價每股32元；第2條約定被告應負 責之事項（包括應轉讓之標的、清償轉讓資產之債務、修 改天籟飯店之章程等）；第3條約定原告應負責之事項（ 包括給付價金、清償天籟飯店之債務等）；第4條約定價 金應存入指定銀行信託專戶之給付方式；第5條前項則約 定保證履約方式；第6條約定正式契約包括股份轉讓契約 、保證書、土地買賣契約、債權轉讓契約等；系爭意向書 最後則載有「本意向書一式四份，由買賣雙方各當事人執 乙份為憑」；由上述意向書之內容編排而論，前言係約定 有兩造訂立系爭意向書之目的，第1條至第4條、第5條前 項、第6條則均係約定將來訂立正式契約之預定內容、兩 造將來於正式契約之義務、契約名稱，為兩造所不否認在 卷；就契約內容之編排方式而言，如果系爭意向書第5條 後項之約定，係作為系爭意向書之獨立違約金條款，何以 不另立新條款為約定，而係夾雜於兩造所約定將來預定訂 立之正式契約內容之內，如此豈不就系爭意向書與將來預 定之正式契約之權利義務有所混淆，顯不符文字編排之意 旨；準此，則被告抗辯系爭意向書第5條所載內容僅係欲 納入正式契約之條款，並非兩造中有任一人因可歸責予己 之事由而嗣後未與他造簽署正式契約者，即應支付他造總 價款一成之違約金等語，非屬無據。 （2）經本院檢視系爭意向書第5條之內容全文為：「乙方除反 悔不賣或拒絕轉讓股份外，以留置應付股款2000萬元，作 為履約保證金以保證乙方履約義務。甲方違約不買或違約 拒絕付款者，及乙方反悔不賣或違約拒絕轉讓股份，均應 依總價款(1,180,000,000元)的一成，給付對方違約金， 作為損害賠償總金額」等語，是系爭意向書第5條之約定 內容，除原告於本件所據以請求之後段約定「甲方違約不 買或違約拒絕付款者，及乙方反悔不賣或違約拒絕轉讓股 份，均應依總價款(1,180,000,000元)的一成，給付對方 違約金，作為損害賠償總金額」外，另有前段「乙方除反 悔不賣或拒絕轉讓股份外，以留置應付股款2000萬元，作 為履約保證金以保證乙方履約義務」之約定，而第5條後 項之約定，不僅無有關「意向書」之相關文字記載，且原 告對於被告並未有因簽訂系爭意向書而留置股款2,000萬 元作為履約保證之事實不否認，顯見第5條前項約定留置 應付股款2,000萬元作為履約保證之約定條款，係作為將 來正式契約主要內容之預定，更足確定；但假設原告所主 張系爭意向書第5條後項之約定，真屬原告所主張之系爭 意向書之違約金條款，則系爭意向書之違約金條款竟與將 來預定之正式契約內容之第5條前項約定內容載於同一條 文之前後款，且又無明確之違反意向書而應給付該項違約 金之文字記載，更顯見該約定內容與一般契約有關權利義 務之編排方式有所違背，而不符常情。 （3）又本院再檢視系爭意向書第6條之約定內容，係載明：「 正式契約主要內容事項：正式契約共分股份轉讓契約、保 證書及土地買賣契約及債權轉讓契約，主要約定事項如下 ：（一）股份轉讓契約：1.甲、乙雙方履行義務程序，及 以銀行信託專戶辦理全部收付。甲方認股專款清償銀行貸 款及對公司之權利義務。3.乙方應立保證書保證天籟大飯 店債務已全部清償，及經營移交前所有應收應付（含稅費 ）款找貼事宜」。4.天籟大飯店營運移交程序及人事雇用 資遣事宜。5.違約罰則及正式契約一旦簽立，不得中途解 約事宜。（二）保證書：乙方連帶保證天籟大飯店所有債 務，包括但不限於天籟大飯店之銀行貸款、股東往來、對 外票據背書、其他連帶保證或行政罰鍰或稅費等所有債務 於移交營運之日前均已清償完畢或不存在。如有任何人對 甲方揪收營運後，主張其於營運移交日前對天籟大飯店有 上開任何債權，則均與甲方無關，而均應由乙方三人對之 負連帶清償責任，如因而對天籟大飯店有所損害，亦應連 帶負責賠償。（三）土地買賣契約及債權轉讓契約：1.甲 方負責移轉上開共有土地應有部分，及對寶成公司債權及 抵押權予甲方或天籟大飯店事宜。2.甲方代天籟大飯店清 償上開股東往來款計37,500,000元及受讓上開共有土地應 有部分及債權之總代價為60,000,000元。3.本項契約仍以 銀行信託專戶辦理全部收付事宜。（四）以上正式契約均 以本意向書之內容為主要內容」，上述第6條之約定內容 ，雖載明兩造所預定訂立之正式契約分為股份轉讓契約、 保證書及土地買賣契約及債權轉讓契約，且就各該種類契 約之內容亦有所約定，但經比對第6條所約定各該種類契 約約定內容及第1條至第5條之約定內容，第1條至第5條之 內容，除第6條所約定之保證書內容外，均較之第6條所約 定之正式契約內容更為詳細，蓋第1條至第5條約定內容， 均已約定有轉讓標的、轉讓股份價格、兩造之權利義務、 給付方式、履約保證，且該約定之內容均已有具體項目、 數字、地號之記載，顯見第6條之約定內容，除保證書之 內容外，其餘之股份轉讓契約、土地買賣契約及債權轉讓 契約之內容，均不限於第6條之約定內容，實包括系爭意 向書之其他條文約定內容，則以此判斷，第6條第4項所約 定「以上正式契約均以本意向書之內容為主要內容」文字 之「本意向書之內容」，不僅僅指第6條之約定內容，更 兼包括第1條至第5條之內容可資確認，據此，則第5條後 段「甲方違約不買或違約拒絕付款者，及乙方反悔不賣或 違約拒絕轉讓股份，均應依總價款(1,180,000,000元)的 一成，給付對方違約金，作為損害賠償總金額」內容，應 係兩造約定作為預定之正式契約內容之一部分。 （4）再者，原告曾於100年11月29日提出股份轉讓契約1份，並 主張係原告於99年8月18日以電子郵件提出予黃仁謙轉交 予被告之股份轉讓契約草案，經檢視該契約草案內容，就 價金部分雖因雙方後續之協商調整而就天籟飯店之每股買 賣單價有所調整，故天籟飯店之股份每股單價從32元降為 23.12元外，其餘如買賣標的、給付方式要與系爭意向書 之約定內容無甚相差，重點乃上述股份轉讓契約草案第6 條之違約處理約定，就雙方之違約處理約定，均係約定應 按總價金之一成價金賠償對方，而就履約保證部分，亦有 被告應保留20,000,000元之應付現金於信託專戶，以保證 履約之約定內容；又原告所委任之黃隆豐律師於99年10月 21日寄發予陳儀潔之電子郵件附加檔案「天籟轉讓文件_0 0000000-陳律師.doc」，其中天籟大飯店股份轉讓契約及 天籟實業公司股份轉讓契約第6條違約處理，就雙方之違 約處理約定，亦係約定應按總價金之一成價金賠償對方， 且亦有相關履約保證之內容；則據此比對可知，系爭意向 書第5條之約定真意，應係全部作為預定日後正式契約就 違約處理事項之主要內容，系爭意向書第5條所載內容， 僅係欲納入正式契約條款，日後簽署正式契約後，兩造之 一方如有違約之情事，應按買賣總價金之一成計付違約金 ，系爭意向書第5條後項，並非可獨立於第5條前項之約定 之外，單獨作為系爭意向書之違約金條款約定，而謂兩造 中有任一方因可歸責予己之事由未與他造簽署正式契約者 ，即應支付他造總價款一成之違約金。 （5）另外，本院審酌，兩造所預定訂立之正式契約，乃屬天籟 飯店經營權之移轉，依據兩造所提出系爭意向書及轉讓契 約草案內容觀之，其交易架構非屬簡單，不僅轉讓之標的 為多樣，且牽涉天籟飯店之後續增資、向銀行代償天籟飯 店積欠債務等事宜，契約價金之總額亦高達11億餘元，對 於兩造之權利義務影響重大，因此相關交易架構往往須進 一步協商、調整、具體化，此亦可由兩造自99年1月起開 始洽商天籟飯店全部股份轉讓事宜，迄至99年8月1日方簽 訂系爭意向書，而後更陸續協商，迄至99年11月間尚在進 行相關事務之協調之事實可知，乃兩造既均屬經驗豐富之 商業經營者，應能明瞭契約之拘束性及違約之法律責任， 咸無可能在所預定正式契約內容僅有初步架構之情況下， 即遽同意就系爭意向書獨立設計高達118,000,000之違約 金條款，增加交易之損失風險，顯不符常情。 （6）原告雖主張系爭意向書第5條後項原係約定為「甲方違約 者及乙方反悔不賣或拒絕轉讓股份，均應負損害賠償責任 」，然被告等因原告未交付定金，並認如無訂定賠償金額 ，舉證不易，故為免某一方不履約，原告之代理人黃隆豐 乃按照被告許文通之意思，修改為系爭意向書第5條應付 總價金一成之違約金云云，並以證人黃隆豐到庭所證述： 「意向書的初稿我在99年7月11日的時候以電子郵件寄給 黃仁謙的初稿裡面，第五條後半段當時寫的甲方違約者及 乙方反悔不賣或拒絕轉讓股份均應負損害賠償責任。我設 計的意思是如果簽的意向書之後就是雙方要買要賣，假如 簽了意向書以後不買或不賣，當然要負損害賠償責任。這 個內容後來經過被告許文通說損害賠償責任約定太過籠統 不具體，而且雙方都是商業界名人，如果簽了之後還賣不 成，被告許文通認為顏面上有損，而且這件沒有拿訂金， 所以如果這樣約定的內容對賣方權利上沒有保障。被告許 文通要求要改為不買或不賣，就要按照總價金的一成來付 違約金，我就按照被告許文通的意思來修改，我也轉告原 告，原告也同意，所以就這樣定稿，我就傳給黃仁謙，八 月壹日就以這份定稿的意向書即原證二來簽約」等語為據 。然查，原告主張之上述事實不僅為被告所否認，且證人 黃隆豐係原告所委任辦理系爭交易之代理人，其證述內容 涉及證人黃隆豐當時受委託承辦業務之利害關係，其證述 內容是否可信，自應審酌其他證據以為佐證；而本院審論 證人黃隆豐為專業之律師，應該知悉法律上之權利義務各 有其歸屬對象，其設計撰寫系爭意向書時，如真欲以第5 條後項之約定內容，作為系爭意向書獨立之違約金條款， 則將之列於第5條後項，接續在預定本約之權利義務之後 ，將造成系爭意向書與正式契約權利義務之混淆，且又未 明確載明該違約條款之適用為「意向書」之違約，在在與 其證述撰寫第5條後項之用意不符，應與事實不符，是本 院認為證人黃隆豐之上述證詞，尚未能作為有利於原告之 認定，原告此部分之主張並無理由。 （7）原告雖另主張於系爭契約3第6條所約定之「一、甲方違約 之處理：1.如甲方未按第3條約定給付價金者，經乙方以 書面限期7日催告甲方給付價金，而甲方逾期仍未給付者 ，本約即解除。甲方應即返還所收受及受讓之股票予乙方 ，除應按買賣總價金之一成價金即69,360,000元賠償乙方 外，並負擔相關證券交易稅及因轉讓天籟飯店股票所可能 發生之所得稅最低稅負（但以實際發生之最低稅負金額為 限）。2.乙方應於甲方返還股票之同時，同意扣除經雙方 協議之賠償金額後，將剩餘價金自信託專戶中返還甲方。 二、乙方違約之處理：1.乙方於簽約後反悔不賣、拒絕或 無法交付本約全部股票或股份轉讓書供交割、或拒絕或無 法配合辦理轉讓股權，及拒絕或無法移交天籟飯店與天籟 實業公司營運者，經甲方以書面限期7日催告乙方履行， 而乙方逾期仍未履行者，本約即解除，乙方應按股份買賣 總價金之1成價金即69,360,000元賠償甲方。2.乙方保留 尾款計12,000,000元於信託專戶，以保證履約，如有違反 本約各約定事項者，除另有約定外，應由雙方視個別情形 ，由甲、乙雙方協議賠償金額，並自尾款中扣除，而由信 託專戶中給付予甲方。」等內容，與系爭意向書大異其趣 ，被告許文通復於系爭契約4之版本再行修改為「…應按 買賣總價金之2成價金即69,360,000×2元」，均足證意向 書第5條確係對簽署意向書之當事人反悔不賣或不買系爭 標的物之拘束及罰則云云。然不僅契約1、契約2、契約3 所載有關違約處理之約定，均約定按總價金之一成價金賠 償對方，且亦有履約保證之內容，有契約1、契約2、契約 3在卷可據，顯見契約1、契約2、契約3之違約處理約定內 容均係延續自系爭意向書第5條後項約定，更足證系爭意 向書第5條後項之約定，係作為正式契約之內容一部分； 至於金額部分，雖有變更，此乃雙方後續協商調整價金所 致，兩造亦不爭執有就價金部分協商調整過之事實，故上 述契約1、契約2、契約3之違約處理約定亦與系爭意向書 第5條有關，仍可資確認；至於被告許文通所修改之部分 ，已屬兩造欲訂立正式契約之再協商過程行為，不得據此 認定正式契約草案有關違約處理部分，即與系爭意向書第 5條無關，是原告此部分之主張，亦無理由。 （8）故綜上所述，系爭意向書第5條後項約定：「甲方（即原 告）違約不買或違約拒絕付款者，及乙方（即被告）反悔 不賣或違約拒絕轉讓股份，均應依總價款（即1,180,000, 000元）之一成，給付對方違約金，作為損害賠償總金額 」內容，已可確認僅係欲納入兩造將來所訂立正式契約之 條款內容，非得作為未履行系爭意向書之契約違約責任之 損害賠償違約金請求依據。 （9）按預約乃約定將來成立一定契約之契約，預約義務人如違 反其義務時，預約權利人僅得請求其履行訂立本約，並得 請求損害賠償或解除預約，而不得逕依預定之本約內容主 張權利（最高法院68年度台上字第3347號判決參照）。系 爭意向書第5條後項內容，既僅係兩造預定將來訂立正式 契約之條款內容，非系爭意向書之違約金條款，則原告以 被告違反系爭意向書之約定，未與原告訂立正式契約，而 依據系爭意向書第5條後項請求被告給付違約金，即與法 未合，並無理由。 （四）系爭意向書雖係兩造簽訂之預約，然系爭意向書第5條之 約定內容，既僅係兩造預定將來訂立正式契約之條款內容 ，非系爭意向書之違約金條款，無從作為原告請求系爭意 向書違約之請求權基礎，已如上述，又原告就本件之請求 權基礎，已經明確表示依據系爭意向書第5條之約定（見 本院100年6月7日言詞辯論筆錄），從而，原告之本件請 求，已無依據，應予駁回。至於被告是否構成對系爭意向 書之違約，乃至被告抗辯原告未於系爭意向書所約定3週 內簽署正式契約，被告已不受系爭意向書之拘束，是否可 採？被告是否構成系爭意向書第5條所約定「反悔不賣或 違約拒絕轉讓股份」事實，而應負系爭意向書之違約責任 ？系爭意向書是否經被告合法解除？被告應負違約責任之 損害賠償金額為多少？兩造所約定之違約金應酌減多少？ 論述至此，可確認已與原告請求無關，均已無於本件論斷 之必要，併予敘明。 五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於 判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。 六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁 回。 七、據上論結，原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條，判 決如主文。 中 華 民 國 100 年 12 月 23 日 民事第四庭 法 官 陳杰正 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 12 月 23 日 書記官 王怡屏