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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　100年度重訴字第178號 原　　　告　陳利宗 訴訟代理人　蘇漢祥律師 　　　　　　陳旭琨 被　　　告　傅瀚　原名：傅文. 訴訟代理人　胡峰賓律師 複　代理人　洪甯雅律師 上列當事人間返還借款事件，本院於民國100年9月5日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣陸佰伍拾肆萬元及自民國九十五年十月十 六日起至清償日止，按週年利率百分之十五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決於原告以新臺幣貳佰壹拾捌萬元為被告供擔保後，得假執 行；但被告如以新臺幣陸佰伍拾肆萬元為原告預供擔保，得免為 假執行。 事實及理由 甲、程序事項 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條 第1項第3款定有明文。本件原告原起訴請求「被告應給付原 告新臺幣（下同）600萬元及自民國86年2月16日起按週年利 率18％計算之利息及利息97萬元」（見本院卷第3頁），嗣 於100年4月29日以書狀追加聲請假執行（見本院卷第43頁） ，又於100年5月4日以言詞變更聲明為「被告應給付原告600 萬元及自95年2月16日起按週年利率18％計算之利息」（見 本院卷第43頁），之後再於100年5月19日以書狀變更聲明為 「被告應給付原告654萬元及自95年10月16日起按週年利率 15％計算之利息」（見本院卷第75頁、第75頁背面），被告 雖不同意變更，但追加聲請假執行部分與原訴係基於同一之 基礎事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，又前開債權 本金、利息起算時間、利率、利息金額等項目之變更係屬擴 張或減縮應受判決事項之聲明，經核與首揭規定尚無不合， 應予准許 乙、實體事項 一、原告主張： ㈠、原告與被告於83年10月7日簽立「承諾書」乙份（下稱契約 一），約定由原告出借600萬元與被告，利息為月利率1.5％ ，每月利息為9萬元（換算成年利率為18％），借款時間為1 年，即自83年10月10日起至84年10月9日止。由兩造間所簽 訂之契約一之前言有：「為了保障借貸後雙方之權益」、第 1條規定：「甲方（即原告）同意借于乙方（即被告）新台 幣600萬元」、第2條規定：「借錢時間暫訂為……」、第3 條規定：「作為向甲方借貸之擔保品。借款到期後……」、 第4條規定：「乙方在未清還甲方之借款前……」等語，可 見雙方間之法律關係確為消費借貸關係。原告已於82年10月 8日分別以匯款及交付現金方式交付600萬元與被告。詎屆至 還款期限，被告未償還本金，亦未給付利息。 ㈡、兩造於85年2月16日再簽訂「抵押借款契約書」（下稱契約 二），約定由被告提供坐落於臺東縣○○鄉○○段地號27號 內之15公頃，及同地段第4、5、6號地號內之25公頃之土地 承租權及地上物作為向原告借款之擔保品。因契約一之借款 本金為600萬元，利息每月9萬元，而被告尚餘108萬元之利 息未付，故折為二分之一為54萬元加入原本金，合計為654 萬元作為契約二之本金，借款期限更改為自85年2月16日起 至86年2月15日止，借款之利息仍為每月9萬元（即年利率為 18％）。由契約二所示之名稱為「抵押借款契約書」，契約 內容一開始即載稱：「立抵押借款契約人……因抵押借款事 」、第1條規定：「做為向甲方（即原告）抵押借款之擔保 品。」、第2條規定：「抵押借款金額新台幣：654萬元整。 」、第3條規定：「抵押借款存續期限」、第4條規定：「借 款之利息」等語，可見兩造間之法律關係確為消費借貸關係 。被告並於85年2月16日開立商業本票乙張交付與原告為擔 保，面額為654萬元，並再開立12張支票交付予原告，其中 10張支票經原告屆期提示後均遭退票，另有1張遺失，另1張 則因被告之帳戶已係拒絕往來戶而未提示。原告多次向被告 催討，被告遂於近年清償利息款項累計達65萬元，然本金均 尚未清償分文。 ㈢、兩造間於86年2月21日又訂定「土地使用權利及地上物轉讓 契約書」（下稱契約三），約定被告應將坐落於臺東縣○○ 鄉○○段○○○號土地內被告耕作之25公頃中14公頃土地之使 用權利及地上物權利轉讓給原告（下稱標的一）；被告應將 同段7地號土地內被告耕作中之15公頃土地之使用權及地上 物權利轉讓給原告（下稱標的二）；被告應將同段5地號、6 地號及83地號土地與福澤農林產業股份有限公司（下稱福澤 農林公司）合作農場合作農場協讓中（83年6月26日訂立） ，被告持股10％中60％之股份轉讓予原告（下稱標的三）。 上開標的一、二、三之轉讓總價款為800萬元，並以被告積 欠原告之800萬元債務抵充轉讓價金。惟契約三並未有新債 務成立、舊債務消滅之約定，故契約二並未因契約三訂定而 被取代。 ㈣、嗣後，兩造為修正契約三的部分約定，再於87年4月28日訂 定「土地使用權利及地上物轉讓同意書」（下稱契約四）取 代契約三之部分條文，將標的二更改為被告應將臺東縣○○ 鄉○○段○○號乙方耕作中之15公頃內之14公頃之土地使用 權利轉讓給原告（下稱標的四）；被告應將同段406地號內 之2公頃土地使用權利轉讓給原告（下稱標的五）。 ㈤、經查： １、上開坐落於臺東縣○○鄉○○段○○○號之土地於88年9月20 日分割為74地號、74-1至74-32地號等共計32筆土地，原金 山段74地號土地面積為64公頃，分割後之74地號之面積現為 53,114.94平方公尺，約為5.3公頃，地目為「林地」，使用 分區為「山坡地保育區」，使用地類別為「林業用地」，所 有權人為「中華民國」，管理者為「財政部國有財產局」； 另坐落於臺東縣○○鄉○○段○○號於88年9月20日分割為7 地號、7-1至7-13地號等共計13筆土地，分割後之7地號之面 積現為51,234.23平方公尺，約為5.1公頃，地目為「林地」 ，使用分區為「山坡地保育區」，使用地類別為「林業用地 」，所有權人為「中華民國」，管理者為「行政院農業委員 會林務局」。又臺東縣金峰鄉全部土地（包括系爭74地號、 7地號、406地號土地）並經行政院於68年11月21日以臺68經 字第11701號函核定，臺灣省政府於69年2月6日以69府農山 字第120166號公告為山坡地保育利用條例所稱山坡地，嗣行 政院於86年7月31日以台86農30824號函核定，臺灣省政府於 86年10月8日以86府農水字第168867號公告訂正臺灣省山坡 地範圍地段明細，臺東縣金峰鄉全部土地仍列為山坡地保育 利用條例所稱山坡地，故系爭74地號、7地號、406地號土地 為山坡地。復依山坡地保育利用條例第26條第1項規定，山 坡地不得轉租，承租人轉租者，其轉租行為無效，故不論被 告係向政府主管機關或係以次承租人承租系爭土地後再轉租 於原告，則轉租、轉讓行為顯係違反上開條例之禁止規定， 依民法第71條自屬無效。被告欲將其承租之上開公有山坡地 使用權利轉讓予原告之行為既屬無效，自無權同意原告於上 開土地開發經營或使用，是原告依法不得主張於上開土地上 有任何權利，則被告顯然無法將標的一、四、五之土地使用 權利轉讓給原告，被告顯有給付不能之情形。 ２、本院93年度簡上字第717號判決中已載明：「上訴人福澤農 林公司辯稱原金山段74地號土地，亦於88年分割為74、74之 1至74之32共32筆土地。原金山段74土地面積為64公頃，分 割後為現74地號為5.3公頃。而現74地號之土地係福澤農林 公司場員林秋雲之造林撫管土地，被上訴人李安哲及福澤農 林公司從未將這5.3公頃土地交付麥永福、傅瀚榶或上訴人 等人使用或管理等語，並已提出土地登記謄本為證，故上訴 人雖提出被上訴人傅瀚榶出具之證明書，欲證明現74地號土 地為上開撫管契約中之土地，惟尚不足採，從而上訴人此部 分主張，即屬無據。」；又被告雖提出「臺東縣知本農場國 有原野地清查土地使用清冊」證明其已履行義務，惟該「臺 東縣知本農場國有原野地清查土地使用清冊」僅係臺東縣政 府於88年間為清查知本農場國有原野地之使用情形而編製， 性質係屬「清查名冊」，而非「合法有權利之放租清冊」， 原告當時以契約四之規定認為其有權利使用系爭74地號土地 而申請登錄，然真正有權利使用系爭74地號土地之權利人為 訴外人林秋雲，而非原告，雖原告已向臺東縣政府提出異議 ，然臺東縣政府於94年8月9日以府農林字第0940060639號函 復原告稱系爭74地號土地之權利人為林秋雲，且係經福澤農 林公司同意承讓之；且依據被告提出之臺東縣政府府農林字 第093100291號函所示之說明第4條載稱：「本府88年辦理清 理複丈分割清冊記載使用人名冊，並非放租清冊，僅係擬辦 理放租時供參之要件之一。」故被告所提出之上揭「清查名 冊」，業經臺東縣政府釋明該「清查名冊」並非「放租清冊 」，該「清查名冊」僅係擬辦理放租時供參之要件之一，無 法證明有合法權利，與「放租清冊」二者截然不同，此足證 明被告就臺東縣○○鄉○○段○○○號之土地根本無承租權利 ，則被告何來此權利移轉與原告，標的一即為給付不能之標 的。 ３、原告當時以契約四之規定認為其有權利使用該金山段7-2地 號土地（面積8.640107公頃，即分割前臺東縣○○鄉○○段 ○ ○號土地之一部分）而申請登錄，然真正有權利使用該金 山段7-2地號之權利人為趙茉莉、許秋足、楊雅淳、伍柏穎 等人，而非原告，且面積亦非為兩造約定之14公頃，雖原告 已向臺東縣政府提出異議，然臺東縣政府於94年8月9日以府 農林字第0940060639號函復原告稱該金山段7-2地號之權利 人為上揭5人，且係經福澤農林公司同意承讓之，亦即被告 就上開7地號之土地根本無承租權利，則被告又何來有權利 移讓原告，標的四亦為給付不能之標的。 ４、再被告辯稱其已將臺東縣○○鄉○○段○○○○號土地之使用 權利轉讓與訴外人即原告之妻高麗卿云云，惟查，原告之妻 高麗卿並無取得上開406地號中之2公頃土地使用權利。依臺 東縣知本農場國有原野地清查土地使用清冊之記載，406地 號土地其使用人為訴外人徐東屏，而非原告之妻高麗卿，則 被告何來有移轉406地號土地使用權予原告之事實？又高麗 卿係取得臺東縣○○鄉○○段406之2地號之林地承租權，該 承租權係高麗卿與訴外人李安哲於90年4月29日簽訂「股權 轉讓契約書」取得，以價金付與福澤農林公司後，獲得福澤 農林公司於91年11月21日以（91）福林字第1121號函檢附同 意書同意而向臺東縣政府承租該金山段74-15、74-23、74- 26及406-2地號等林地之承租權，根本與被告無涉，且被告 就標的五所約定之406地號之土地根本無承租權利，則被告 何來此權利移讓原告，是標的五亦為給付不能之標的。 ５、又依訴外人李安哲代表訴外人福澤農林公司於83年6月26日 與訴外人麥永福簽訂之合作農場協議書記載：「甲方（指李 安哲）同意乙方（指麥永福）撫管原先已開發之台東縣○○ 鄉○○段……83地號地中3公頃之三清宮預定地，甲方並須 開立撫管契約書以為憑證，乙方同意補償甲方新臺幣1,000 萬元整做為甲方權利拋棄金，惟該款項由乙方交付原福澤公 司買賣尾款新台幣170萬元之權利合約書……．乙方同意於 協議書簽訂完成時即日起將用地無條件交予甲方規劃開發使 用……」然被告在上開合作農場協議書中僅為見證人，並非 協議書之當事人，根本未持有臺東縣○○鄉○○段○號、6號 及83地號與福澤農林產業股份有限公司（下稱福澤農林公司 ）合作農場協讓中（83年6月26日訂立）之股份，被告既未 有上開股份，自無法將標的三所約定之被告持股10％中60％ 股份轉讓予原告，故被告就標的三亦顯有給付不能之情形。 ㈥、被告有上開給付不能之情事，且迄今顯然尚未為給付，原告 遂於100年5月20日以書狀向被告為解除契約之意思表示，解 除契約四。契約四經原告解除後，被告即應依據契約二之規 定履行清償之義務。依據契約二之約定，借款本金金額為新 臺幣654萬元，借款期限自85年2月16日起至86年2月15日止 ，利息為按週年利率15％計算。被告既尚未清償借款，自應 負清償之責，並自期限屆至滿時起，負遲延之利息。爰依消 費借貸之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應給 付原告654萬元及自95年10月16日起按週年利率15％計算之 利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠、兩造於83年10月7日簽立契約一，由原告借予被告600萬元， 並約定於84年10月9日返還借款。嗣後於清償期屆至，雙方 即協議重行訂定契約，於85年2月16日再行締結契約二，因 被告尚未清償上開款項，故原告自行加計利息，則契約二之 借款金額更為654萬元，清償期亦延展至86年2月15日。兩造 間雖訂有兩份契約，惟原告就金額、期間、內容之變更均已 自認係基於契約一而來，則於探究當事人真意後，契約一之 內容、效力業已為契約二所取代，故原告不得再行主張契約 一之內容為請求。 ㈡、被告於訂立契約二後，即開立本票及支票交予原告收執作為 清償，嗣後因被告存款不足，致發生跳票，未如期清償，然 被告實無現金、存款可茲清償，故雙方復行協議，再訂立契 約三，由被告轉讓其耕作之臺東縣○○鄉○○段地號74號土 地25公頃之14公頃（即標的一）、同段地號7號土地內被告 耕作之15公頃（即標的二）及同段地號5號、6號、83號與福 澤農林公司合作農場協讓中之被告所持有10％持股中之60％ 股份轉讓予原告（即標的三）。前開約定代償之物總價款為 800萬元，且於契約三第6項約定「雙方同意本案土地及股權 交由甲方（即原告）自行處理與乙方（即被告）無涉」，則 上開契約二之內容、效力又再為契約三所取代。 ㈢、然因嗣後面臨土地使用權之分割、測量、清冊及登錄之作業 問題，兩造復於87年4月20日再行協議契約四，就上開契約 三所訂立之土地及股權均以契約四更換為以土地清償。原告 於本院92年度北簡字第12581號判決、93年度簡上字第717號 判決之訴訟代理人曾稱：「我們74號地的範圍，被告傅文献 有同意用7號地補一部分面積過來，所以他的土地面積比原 本的大」等語，顯見原告與被告間確將契約三所約定之標的 權利更換為契約四之標的權利，是基於債之更改，兩造間之 清償標的權利已更改為「金山段7地號中14公頃土地之使用 權利」（即標的四）、「金山段406地號2公頃土地之使用權 利」（即標的五）。準此，兩造雙方迭經不斷換約，實屬債 之更改，是兩造現存之法律關係係基於契約四，契約一、二 、三之內容、效力業已為契約四所取代，故原告不得再行主 張契約一、二、三之內容為請求。 ㈣、又兩造間之所以於契約一訂立借貸600萬元，係可分割為300 萬元及300萬元。經查，訴外人麥永福於93年度簡上字第717 號案件審理中提出之民事答辯狀表示：「原由分為兩大部分 ：第一是債權關係，即傅瀚 （原名傅文献）所欠陳利宗兩 佰多萬元在約定時間內未償還，同意以傅瀚 分配到的土地 權利15公頃移轉給陳利宗或其指定人充抵債務…這一部分的 土地權利，均已依照傅瀚 的要求，經福澤公司認定，無重 疊及糾紛，且均已辦好過名，移轉到陳利宗的指定人：高麗 卿的名下，且早已取得租約權。」；復表示：「第二點就是 原告陳利宗向他的債權人：秦友道取得的20公頃土地權利， 以300萬元轉賣給傅瀚榶，因傅瀚 沒有錢給陳利宗，所以 就歸還給陳利宗自行處理」。另陳：「因陳利宗無法在臺東 縣政府依規定時間內提出秦友道或其他人交付給他的原承租 人福澤公司合法的權利來源證明文件正本，…」等語，經被 告訴訟代理人閱卷後，始知當初訴外人麥永福於前案審理時 有出具上開答辯狀內容，益徵被告前揭所言非假，本件債務 確係由買賣及分割而成。是契約一約定之600萬元，其中300 萬元係基於當初由訴外人麥永福拿出坐落於臺東20公頃的地 移轉予給原告，原告再轉賣給被告價金為300萬；另300萬元 係因被告要成立公司需要資金，故原告則拿出300萬元現金 借予被告，600萬乃分別為買賣價金及借貸金額。而當初麥 永福轉讓土地給原告時，並未附有任何證明，且被告亦無力 支付300萬元之價金，故被告並未取得土地，自不須再負擔 300萬元之價金。原告於本院92年北簡字第12581號案件審理 中曾明確說明：「我的地一部份賣給被告傅文献」，惟又於 本案100年5月30日準備程序期日時當庭異口改稱：「我沒有 賣地給被告傅瀚 。」云云，顯見原告之主張為臨訟編撰， 要無足採！另原告於100年8月3日當庭表示：「被告先借我 50萬讓我處理房屋分割的事情，我再用房屋貸款650萬，300 萬是用現金交給被告，350萬是用匯款給被告，扣除50萬後 ，至於金額為何會有小出入，因為事隔很久，我也記不太清 楚」云云，查兩造於83年10月7日簽立承諾書，約定由原告 借貸被告新台幣600萬元，另依原告所提之台南區中小企業 銀行活期存款存摺，原告稱82年10月8日有分別以匯款及交 付現金方式交付被告新台幣600萬元云云，惟經計算82年10 月8日原告所支出現金、電匯部分共計642萬9,500元，與原 告所稱借貸金額，顯不相符，足證原告稱以匯款及交付現金 方式交付被告新台幣600萬元云云不足為採。退步言之，原 告所交付提領之日與雙方訂立上開契約一之時間，亦間距一 年有餘，揆諸兩造歷來換約之高利息（即月利率百分之一點 五）之情況下，兩造雙方豈有可能在82年早已交付借貸金額 ，卻遲於一年多後始立約，甚約定如此高利率之利息！可見 原告並未交付600萬元給被告，而是僅交付300萬元，故被告 依契約一所應負之消費借貸借款返還義務應僅有300萬元而 已。 ㈤、揆諸契約四之約定，兩造業已商議將坐落臺東縣○○鄉○○ 段地號74號土地25公頃之14公頃、同段地號7號土地內被告 耕作之15公頃及同段地號5號、6號、83號與被告所有之福澤 農林公司之股份變更為以坐落於臺東縣○○鄉○○段○號土 地、坐落於臺東縣○○鄉○○段○○○號土地，使用權利及地 上物歸屬甲方（即原告），並辦理登錄名冊承租等，並於契 約四第3項約定交由訴外人麥永福作為辦理測量、分割、登 錄名冊、承租作業之憑據。嗣後，被告依約將分別坐落於臺 東縣○○鄉○○段○號、406號土地，依原告指示就系爭土地 辦理測量並以原告之妻高麗卿之名義登錄於土地使用清冊上 ，依原告指示，共計移轉約12.8公頃予原告之妻，足證被告 確已依約清償。復依本院93年度簡上字第717號民事確定判 決謂：「上訴人（即本案原告）與被上訴人傅瀚 （即本案 被告）於86年2月21日簽訂土地使用權利及地上物轉讓契約 書轉讓上開土地之承租權及股權後，上訴人並以本件起訴後 為債權讓與通知被上訴人，則依債權讓與規定，該承租權即 存於上訴人與被上訴人福澤農林公司間，上訴人即得逕請求 被上訴人福澤農林公司同意上訴人變更承租人名義，並毋庸 被上訴人麥永福、傅瀚 協同辦理。」證人麥永福於上開審 理中亦稱：「傅瀚 之借貸已清還，麥永福也依約將傅瀚 付過錢的土地權利依照傅瀚榶的指示過名給指定人即高麗卿 （原告之妻）。」亦徵被告基於契約四之義務業已清償。再 者，被告依照契約三第3項約定，要求原告將先前所開立之 本票、支票返還，豈知原告一再拒絕。倘被告迄今仍未清償 ，何以原告在86年2月15日清償期屆至時或票據經提示未獲 清償之時，未依法向被告請求？何以已持有本票，而不據此 聲請強制執行，以滿足其債權？原告稱系爭土地是向訴外人 李安哲取得權利，且付有款項云云，然經計算後，依訴外人 麥永福所述，如每一公頃必須繳付原承租人福澤農林公司新 台幣2萬8,200元者，原告陳利宗及其妻高利卿向李安哲請求 轉讓權利之土地面積，合計為28.88212公頃，則確實需繳足 新臺幣81萬4475元，而對照原告所提之股權轉讓契約書（本 院卷第232、233頁），原告所繳付之價額亦為新台幣81萬44 00元，顯見原告僅係購買股條，並無從證明該筆土地原權利 占有人為何人，是原告以此證明土地權利取得並非自被告處 ，容有誤認！顯見被告業已清償在案，則原告之債權確已獲 得滿足，然原告一面受領土地後，又一面興訟要求被告再行 給付，焉有雙重受償之理！退步言之，縱認被告未履行契約 四所約定標的四、五之給付義務，然系爭土地確可透過福澤 農林公司依照國有林事業區出租造林管理要點第20條規定， 合法轉租於他人。訴外人麥永福先前撰寫之存證信函亦言明 ：「第一：需取得土地權利持有人麥永福的同意。第二：每 壹公頃必須繳付原承租人福澤公司新台幣貳萬捌仟貳佰元整 ，購買股條加入公司成為場員，…送件時配合個人應付之資 料…」。是以倘欲取得合法租約權，須經麥永福之同意後， 再繳付權利金成為場員，並提供個人應附之資料，方得能完 成辦理登錄權利動作。從而，被告茲依原告指示，將約定土 地權利移轉予其指定人高麗卿，且交由訴外人麥永福辦理， 後續程序雙方亦已言明皆由原告自行處理，而與被告無涉， 對此，原告亦不爭執。惟原告並未依程序繳付權利金，及提 供個人應附資料等，致未能辦理後續權利移轉程序，此實屬 不可歸責於被告之事由，自難謂被告未履行債務。又倘若依 原告所稱臺東縣○○鄉○○段○○號、406地號土地為山坡地 ，依法無法轉租云云，被告又如何依原告指示，將系爭土地 移轉至原告之妻高麗卿名下？原告又如何將土地賣給被告而 向被告請求給付300萬元價金？原告長年居住台東，對於系 爭土地之了解更甚於被告，系爭土地是否可轉租？是否可就 系爭土地之權利訂立契約三、契約四？原告應知之甚稔，否 則為何願同意與被告締約？職是之故，兩造業已締約，且被 告確已依約履行將系爭土地辦理登錄清冊，則原告實不該矢 口反悔改稱以標的價值短少或無法使用，一再興訟求償。是 以被告依照契約四之內容，早已清償債務，原告迄今提出本 訴，顯無理由等語，茲為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠、兩造於民國83年10月7日簽立契約一，約定借款本金600萬元 ，月利率1.5％，借款期限為83年10月10日起至84年10月9日 止，被告應於每個月10日，將月利息錢直接匯入原告指定之 帳號；被告以金山段7地號之10公頃及74地號之25公頃之土 地承租權及地上物為擔保；借款到期後，由麥永福出面協調 另行訂定新合約；被告還沒清償原告之借款前，未經原告同 意，被告不得將作為擔保品之土地承租權及地上物轉讓給第 三人，有契約一之影本在卷為憑（見本院卷第7-9頁）。 ㈡、兩造於85年2月16日再簽訂契約二，約定由被告提供坐落於 臺東縣○○鄉○○段地號27號內之15公頃，及同地段第4、5 、6號地號內之25公頃之土地承租權及地上物作為向原告借 款之擔保品，借款本金為600萬元，利息每月9萬元，因被告 已1年未付108萬元之利息，故折為二分之一即54萬元加入原 本金，合計為654萬元，借款期限更改為自85年2月16日起至 86年2月15日止，借款之利息仍為每月9萬元（即年利率為18 ％）；被告提供金山段7地號之10公頃土地及4、5、6地號內 之25公頃土地之承租權及地上物作為擔保品；被告還沒清償 原告之借款前，未經原告同意，被告不得將作為擔保品之土 地承租權及地上物變更、登記、買賣、轉讓；以前此項同屬 合約就此失效，有契約二之影本在卷為憑（見本院卷第13-1 4頁、第14頁背面）。 ㈢、兩造於86年2月21日又訂定契約三，約定被告應將坐落於臺 東縣○○鄉○○段○○○號土地內被告耕作之25公頃中14公頃 土地之使用權利轉讓給原告；被告應將同段7地號土地內被 告耕作中之15公頃土地之使用權及地上物權利轉讓給原告； 被告應將同段5地號、6地號及83地號土地與福澤農林產業股 份有限公司（下稱福澤農林公司）合作農場合作（83年6月2 6日訂立）之被告持股10％內60％股份轉讓予原告，轉讓總 價款為800萬元，並以被告積欠原告之800萬元債務抵充轉讓 價金；被告原向原告借款所開立之本票及支票，雙方同意於 標的一、標的二、標的三辦理名義變更完畢後，交還被告； 原告同意被告自86年2月21日起至88年2月21日止以800萬元 及自86年2月21日起至清償日止補貼月利率10％之價金，買 回標的一、標的二、標的三之土地使用權及股份；被告如逾 期未能買回，其中標的二部分之土地其買回權延長1年，屆 期被告若未行使買回權，標的一、標的二、標的三之土地使 用權及股份即歸原告自行處理；土地及股份有關轉讓手續， 由福澤農林公司經辦人麥永福代為辦理，有契約三之影本在 卷為憑（見本院卷第55-58頁）。 ㈣、兩造於87年4月28日再訂定契約四，約定被告應將臺東縣○ ○鄉○○段○○號乙方耕作中之15公頃內之14公頃之土地使 用權利轉讓給原告；被告應將同段406地號內之2公頃土地使 用權利轉讓給原告，有契約四之影本在卷為憑（見本院卷第 118-121頁）。 四、本件爭點及得心證之理由 原告主張依契約二之約定，被告應清償積欠原告之借款654 萬元，及自95年10月16日起至清償日止按週年利率15％計算 之利息，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本院應審 酌者，厥為：㈠兩造間係否有消費借貸關係？若有，消費借 貸之借貸金額為若干？㈡契約一、二、三、四間之關係為何 ？兩造間權利義務關係應依何契約決定？㈢被告是否已履行 其義務？茲分述如下： ㈠、兩造間係否有消費借貸關係？若有，消費借貸之借貸金額為 若干： １、主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具 備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，茍能 證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及 論理法則已足推認其因果關係存在者，即無不可，非以直接 證明要件事實為必要（最高法院92年台上字第1971號判決參 照）。又當事人訂定書面契約時，如未將先前洽商有關契約 履行之事項以文字記載於契約者，除法律另有規定或另有變 更契約內容之意思表示合致外，應僅得以該契約文字之記載 作為解釋當事人立約當時真義之基礎；解釋契約，固須探求 當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字 業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文 字而更為曲解（最高法院93年台上字第988號判決、17年上 字第1118號判例參照）。 ２、經查，本件契約一之前言已載明：「為了保障借貸後雙方之 權益，而簽訂以下協議。」且第1條約定：「甲方（即原告 ）同意借于乙方（即）被告新臺幣600萬元正，月利率為1.5 ％，即每個月利息錢為新臺幣9萬元。」、第2條前段約定： 「借錢時間暫訂為1年。」、第3條約定：「乙方（即被告） 同意提供位於臺東縣○○鄉○○段地號7號內之10公頃及74 號內之25公頃之土地承租權及地面物作為向甲方借貸之擔保 品。借款到期後，由麥永福出面協調，另行訂定新合約。」 、第4條約定：「乙方在未清還甲方之借款前，未經甲方同 意不得將擔保品之土地承租權及地面物轉讓給第三者。」（ 見本院卷第7-8頁）是綜觀契約一之全部內容，當事人於訂 約時之真意應是成立600萬元之消費借貸契約，而非成立300 萬元的消費借貸契約及約定被告應負300萬元之買賣價金給 付義務。又原告已於82年10月8日匯款348萬7,000元給被告 ，業據原告提出臺南區中小企業銀行跨行匯出匯款申請書及 活期存款存摺在卷為憑（見本院卷第12頁、第249頁），且 為被告所不爭執（見本院卷第260頁），是原告已以電匯方 式交付給被告348萬7,000元，洵堪認定。另原告於同日又分 別提領現金239萬2,500元及55萬元，合計提領294萬2,500元 ，亦有臺南區中小企業銀行活期存款在卷可稽（見本院卷第 12 頁）。經查，原告稱：「被告先借我50萬元讓我處理房 屋分割的事情，我再用房屋貸款650萬元，300萬是用現金交 給被告，350萬是用匯款給被告，扣除50萬後，至於金額為 何會有小出入，因為事隔很久，我也記不太清楚。」等語（ 見本院卷第228頁）；核與訴外人麥永福於本院93年度簡上 字第717號案件提出之答辯狀：「傅翰 跟陳利宗借款兩佰 多萬元，加上利息，在約定時間內以300萬計算還清。」內 容大致相符（見本院卷第203頁），參以借貸實務上，常見 債權人扣除利息或費用後，將剩餘款項交付債務人，當事人 間之意思，其借款金額仍以約定之金額而非以實際交付之金 額為準，故兩造於訂定契約一時借款金額便以300萬元為總 數所致。且衡諸常情，本件交付借款之日期為82年10月8日 ，兩造簽訂契約一之日期為83年10月7日，倘若被告並未收 到該筆借款，被告豈願於1年後與原告訂定契約一之理（見 本院卷第7頁），並於85年2月16日再次訂定契約二，將利息 滾入原本約定654萬元之本金債權金額（見本院卷第13頁） ，並開立本票、支票以為擔保（見本院卷第15-26頁），是 原告主張兩造間有存有消費借貸600萬元之合意，應堪認定 。 ３、再者，買賣之債權契約固非要式行為，於當事人間意思表示 一致即為成立（最高法院18年上字第316號判例、18年上字 第2956號判例、19年上字第335號判例、20年上字第1207號 判例參照），惟被告所主張存在於兩造間之買賣契約價金高 達300萬元，屬有關不動產使用權利之交易，衡諸常情，當 事人應會訂定書面契約以免空口無憑，並利其確定權利，然 被告卻未能提出相關之書面契約作為佐證，且為原告所否認 ，則兩造間是否確有買賣契約存在，自尚非無疑；被告另舉 訴外人麥永福於本院93年度簡上字第717號續行租約事件中 之答辯狀以證明兩造間有買賣契約，惟訴外人麥永福於本院 93年度簡上字第717號續行租約事件中與本件被告一同列為 被告，倘受不利判決，即負有協同訴外人福澤農林公司同意 原告向臺東縣政府承租該府代管之臺東縣○○鄉○○段7之2 號造林地及與被告、訴外人李安哲協同福澤農林公司同意原 告向臺東縣政府承租該府代管之臺東縣○○鄉○○段○○號、 83之1號造林地等義務，是本院93年度簡上字第717號續行租 約事件與訴外人麥永福有利害關係，訴外人麥永福於該案之 陳述，尚不足以證明兩造間存有買賣契約；況且，買賣標的 物為買賣契約之必要之點，然而被告對於所稱買賣契約之標 的為何，卻僅以原告於本院92年度北簡字第12581號續行租 約事件中，曾稱：「秦毅夫的兒子秦友道因為積欠我300萬 元，在80年間就已經叫被告麥永福寫下20甲（四號地）土地 給我。」欲證明兩造間買賣標的物即為該20甲土地，然細譯 原告於本院92年度北簡字第12581號續行租約事件中之陳述 ，其內容僅能證明訴外人秦毅夫的兒子秦友道因為積欠原告 300萬元，故在80年間請訴外人麥永福移轉20甲土地給原告 ，並無法證明兩造間就該20甲土地成立買賣契約之事實；且 兩造既已訂定契約一、契約二，然卻未在契約一、二中將此 一買賣事實載明，足見被告主張之買賣土地之事實，與契約 一、二並無關聯，依首揭最高法院見解，應僅得以該契約一 、二文字之記載作為解釋當事人立約當時真意之基礎。此外 ，被告復未能提出其他證據證明兩造間有買賣土地之契約存 在，是被告空言契約一所約定之600萬元借款，其中之300萬 元係買賣土地價金，因原告未依約給付土地，故被告自毋須 給付此部分300萬元買賣價金云云，自非可採。 ４、按當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約 定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第47 4條第2項定有明文。金錢借貸契約，固屬要物契約，但如因 買賣或其他原因，借用人以其對於貸與人所負之金錢債務， 作為金錢借貸所應交付之金錢，而合意成立消費借貸，亦應 解為已具要物性（最高法院61年台上字第2177號判例、89年 台上字第1864號判決參照）。本件法律關係雖係成立於88年 4月21日民法債編修正增訂民法第474條第2項之前，惟上開 規定僅係將既有之法理明文化，基於契約自由原則，債權人 與債務人以合意將原債務轉換為其他種類債務，無違公序良 俗，並無不許之理。故縱然民法修正前並無第474條第2項之 明定，惟兩造倘以其他原因所負之金錢債務，作為消費借貸 所應交付之金錢，仍得認為業已具備消費借貸之要物性要件 ，其消費借貸契約應已成立。是本件原告已藉電匯之方式交 付348萬7,000元及以現金交付294萬2,500元予被告，已如前 述。故兩造間有600萬元之消費借貸關係存在，洵堪認定。 ㈡、契約一、二、三、四間之關係為新債清償抑或債之變更？兩 造間權利義務關係應依何契約決定？ １、按新債清償，是指因清償舊債務，而負擔新債務，並因新債 務之履行，而使舊債務消滅之謂；而債之更改（亦稱債務更 新或債務更替），謂變更債之要素，使成立新債務而消滅舊 債務之契約，須當事人間互相同意以新債務替代舊債務之契 約，始克成立（最高法院79年度台上字第1618號判決參照） 。又債之內容之變更，如不失其同一性，而當事人並無更改 意思，則依民法第320條：「因清償債務而對於債權人負擔 新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時， 其舊債務仍不消滅」之規定，應認為「新債清償」，而非更 改（最高法院42年台上字第290號判例意旨參照）。因此， 是否為債之更改，抑或為新債清償，應視當事人有無更改意 思定之。以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更 ，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之， 倘於債之內容之給付發生重要部分之變更，依一般交易觀念 已失債之同一性者，為債之要素有變更，即應認為債之更改 （最高法院86年度台上字第2753號判決參照）。再者，新債 清償與債之更改不同，前者，新債務不履行，舊債務不消滅 ，而新債務如已履行，舊債務自歸於消滅；後者，成立新債 務，消滅舊債務。債之當事人約定債務人將來應為某他種給 付以代原定給付，而使原定給付債務消滅者，係屬債之標的 之變更，此與因清償債務而對於債權人負擔新債務，並因新 債務之履行，而使舊債務消滅之新債清償，並不相同（最高 法院41年台上字第86號判例意旨、46年台上字第2018號判例 、48年台上字第1208號判例、79年台上字第1618號判決意旨 、79年台上字第2345號判決意旨、85年台上字第441號判決 意旨參照）。 ２、經查，契約一第1條約定：「甲方（即原告）同意借于乙方 （即被告）新臺幣600萬元整，月利率為1.5％，即每個月利 息錢為新臺幣9萬元。」、第2條約定：「借錢時間暫訂為1 年，即自民國83年10月10日起至84年10月9日止。乙方（即 被告）同意在每個月十日將月利息錢新臺幣玖萬元整，直接 匯入甲方（即原告）所指定的銀行帳號內。」（見本院卷第 7 頁）契約二第2條約定：「抵押借款金額新臺幣陸佰伍拾 肆萬元。」第3條約定：「抵押借款存續期限為壹年即85年2 月16日至86年2月15日止。」（見本院卷第13頁、第13頁背 面）是兩造間就借款之金額、借款期間等均有所變更，契約 一與契約二已失債之同一性。又契約一第3條約定：「借款 到期後，由麥永福出面協調，另行訂定新合約。」（見本院 卷第8頁）契約二附註⑵約定：「以前此項同屬合約就此失 效。」（見本院卷第14頁）再兩造於書狀中，亦分別表明： 「契約一之清償期屆至後兩造於85年2月16日再締結抵押借 款契約書，因被告未清償上開借款，雙方合意將借款金額更 為654萬元，清償期延展至86年2月15日，利率為按週年利率 百分之15計算。」（見本院卷第75頁背面）「兩造間雖訂有 兩份契約在案，惟觀諸上開最高法院判決要旨，原告就金額 、期間、內容之變更均已自認係基於契約一而來，則於探究 當事人真意後，契約一之內容、效力業已為契約二所取代， 故原告不得再行主張契約一之內容為請求。」（見本院卷第 51頁）故兩造間於訂定契約二時之主觀意思，應有消滅舊債 務而另成立一新的債務關係，是契約二與契約一間為債之更 改，故契約一之效力以為契約二所取代，應堪認定。 ３、「上訴人既自願照額訂立分期撥付據付與被上訴人收執，以 清償從前之債務而負擔新債務，被上訴人並將以前借據作廢 退還上訴人，其有消滅舊債務之意思表示毫無疑問，自不得 再事主張。」最高法院著有40年台上字第1068號判例可供參 照。依前揭判例之反面解釋，若未將借據等足以證明債權存 在之文書返還，則可認當事人應無消滅舊債務之意思。查， 契約三第5條約定：「甲方（即原告）同意給予乙方（即被 告）即日起二年內，以新臺幣捌佰萬元正即附帶自即日起至 清償日止補貼月利率百分之十之價金買回本案土地及股份。 」第6條約定：「乙方（即被告）如逾88年2月21日，仍無法 買回本案土地及股份，甲方（即原告其中之金山段7 號土地 買回）」契約結尾處並有：「中華民國八十六年二月二十一 日」之記載日（見本院卷第56頁、第58頁），故契約三借款 期限為86年2月21日起至88年2月21日。是契約二之借款期間 於86年2月15日屆滿後，兩造隨即又於6日後即86年2月21日 訂定契約三，顯見兩契約之存續期間相連緊密，復依契約三 第2條之約定：「轉讓總價款新臺幣800萬元正（以乙方（即 被告））積欠甲方（即原告）之債務新臺幣800萬元抵充轉 讓價金。」足證兩造間訂定契約三之目的係以新債務清償舊 債務，即民法第320條之新債清償，應堪認定。再者，契約 三第2條約定：「轉讓總價款新臺幣捌佰萬元正（以乙方（ 即被告）積欠甲方（即原告）之債務新臺幣捌佰萬元抵充轉 讓價金）。」（見本院卷第55頁）第3條約定：「乙方（即 被告）原向甲方（即原告）借款所開立之本票及支票，雙方 同意於前述土地承租權及股權之名義全部變更完成時交還乙 方。」被告既未將為擔保契約二義務履行而開立之支票取回 ，則兩造之真意，顯係以被告依契約三所負之轉讓標的一、 標的二、標的三之義務或於期限內買回標的一、標的二、標 的三所代表之土地、股份之義務，作為清償原告基於契約二 所生債權之方法，在被告依契約三所負之義務履行完畢前， 契約二之義務並未消滅，故原告不須返還上開本票、支票， 是契約二與契約三之間的關係屬於新債清償，而非債之更改 ，在被告履行契約三之義務前，原告依契約二所取得之債權 不消滅，洵堪認定。況依民法第320條之規定觀之，當事人 主張契約間之關係為債之更改而非新債清償者，應就當事人 間另有消滅舊債務之意思負舉證責任，惟被告未能舉證以實 其說，是被告空言契約二與契約三之間為債之更改，契約二 之效力已被契約三取代云云，殊無可採。 ４、再查，契約四第1條已明示：「茲為甲（即原告）、乙（即 被告）在中華民國捌拾陸年貳月貳拾壹日，訂定土地使用權 利及地上物轉讓契約書乙案，因面臨土地使用權的分割、測 量、清冊、登錄的承租作業，為保障雙方的權益，經雙方的 協調、認定、同意以下的部分事項變更。」（見本院卷第11 8頁）由此可見，契約四僅是為了變更契約三之部分內容， 而非以契約四之全部取代契約三全部，應堪認定。再綜觀契 約三及契約四之規定，契約四的規範內容全與契約三中的標 的二有關，即將標的二之金山段7地號之15公頃分為1公頃之 土地及14公頃之土地，復依契約四第1條第1項之規定，其中 1公頃之土地歸被告使用，並辦理登錄承租（見本院卷第118 頁），其餘14公頃之土地依契約四第1條第2項之規定，則歸 原告使用（見本院卷第119頁）。由於契約三第1條原本約定 金山段7地號之15公頃土地歸原告使用（見本院卷第55頁） ，契約四將金山段7地號之15公頃土地中之1公頃更改為歸屬 被告使用，為了補償原告損失之1公頃土地使用權，故契約 四第1條第3項約定：「乙方（即被告）使用臺東縣○○鄉○ ○段○號土地內15公頃的1公頃條件如下：乙方（即被告）使 用臺東縣金峰鄉7號土地內15公頃的1公頃的條件如下：乙方 （即被告）同意用臺東縣○○鄉○○段○○○號地內的所屬2公 頃的土地使用權利及地上物轉讓于甲方。」是由契約三、四 之規範內容觀之，兩造訂定契約四之經濟目的僅係變更契約 三之標的二而已，而非取代契約三之全部。被告辯稱原告在 本院92年度北簡字第12581號判決、93年度簡上字第717號判 決之訴訟代理人稱：「我們74號地的範圍，被告傅文献有同 意用7號地補一部分面積過來，所以他的土地面積比原本的 大。」可見兩造間確實有用契約四取代契約三之意思云云， 惟觀諸上開文字，尚不足以證明兩造間確實有以契約四取代 契約三之意思。此外，被告復未提出其他證據以實其說，故 被告辯稱契約三已被契約四全部取代，故被告僅須履行標的 四及標的五即已清償全部債務云云，洵屬無據。 ５、綜上所述，契約一與契約二之關係為債之更改，契約一之效 力已被契約二所取代；契約二與契約三之關係為新債清償， 故被告依契約三所負之義務履行完畢前，被告依契約二所負 之義務尚不消滅；契約三與契約四之關係則為部分的債之變 更，即契約三標的二的部分被契約四所取代，是兩造間的法 律關係，應由契約二、契約三扣除標的二之其餘部分、契約 四所決定，應堪認定。 ㈢、被告是否已履行其義務： １、因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思 表示外，若新債務不履行時，其舊債務固仍不消滅，惟必債 務人不履行新債務時，債權人始得請求其履行舊債務，此觀 民法第320條規定自明。換言之，債權人欲請求履行舊債務 ，須以債務人不履行新債務為前提要件（最高法院84年台上 字第2016號判決、85年台上字第387號判決）。本件被告辯 稱契約三已被契約四取代，故被告無須再履行標的一、三云 云。惟查，契約三與契約四的關係為部分之債之更改，僅發 生標的二被標的四、五取代之效力而已，標的一、三之效力 並未被取代，是被告辯稱無須履行標的一、三云云，顯不足 採，已如前述。是本件於判斷被告是否已履行其義務時，應 先判斷被告對於新債務即標的一、三、四、五是否業已履行 ，倘標的一、三、四、五被告尚未履行。且有不能或不願履 行之情形，原告始得請求被告履行契約二所約定之債務。 ２、按本條例所稱山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地及保 安林地以外，經省（市）主管機關參照自然形勢、行政區域 或保育、利用之需要，就合於左列情形之一者劃定範圍，報 請行政院核定公告之公、私有土地：一、標高在一百公尺以 上者，二、標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以 上者；依本條例承租之公有山坡地，不得轉租，承租人轉租 者，其轉租行為無效，由主管機關撤銷其承租權，收回土地 ，另行處理，土地之特別改良及地上物均不予補償，山坡地 保育利用條例第3條、第26條第1項定有明文。又租地造林人 有擅自轉讓或轉租者，林務局得終止租約，並將其地上物收 歸國有，如有損失，租地造林人應依約賠償，但其責任不屬 租地造林人者，不在此限；租地造林成林後，租地造林人擬 變更名義或將其權利轉讓他人時，應敘明理由聯名向林管處 申請核准，並報請林務局核備，拋棄權利時，應通知該管林 管處，租地造林人於契約存續期間死亡時，其合法繼承人應 自繼承開始時起一年內取具戶籍證明，以書面向林管處辦理 繼承續租，國有林事業區出租造林地管理要點第3條第8項及 第20條亦有明文規定。是山坡地如被劃定為國有林事業區， 則依山坡地保育利用條例第3條之規定，即非山坡地保育利 用條例所稱之山坡地，自不受山坡地保育利用條例第26條第 1項之轉租限制，而依國有林事業區出租造林地管理要點第 20條於報請林管處核准並報請林務局核備後，得為轉租行為 ；反之，若山坡地非屬國有林事業區、試驗用林地、保安林 地，則為山坡地保育利用條例所指稱之山坡地，依山坡地保 育利用條例第26條之規定，即不得轉租。經查，行政院於68 年11月21日以臺68經字第11701號函核定，臺灣省政府於69 年2月6日以69府農山字第120166號函公告該臺東縣金峰鄉全 鄉之土地為山坡地，有臺灣省政府公報69年春字第34期在卷 可稽（見本院卷第85頁、第87頁背面），嗣後行政院於86年 7月31日又以臺86農30824號函核定，臺灣省政府於86年10月 8日以八六府農水字第168867號公告訂正臺灣省山坡地範圍 地段明細，臺東縣金峰鄉全鄉之土地仍被核定為山坡地，亦 有臺灣省政府86年10月8日八六府農水字第168867號公告在 卷可稽（見本院卷第88頁、第91頁背面），並有臺東縣金峰 鄉74地號、7地號、406地號之土地登記第二類謄本附卷可稽 （見本院卷第80頁、第81頁），是標的一、四、五所涉及之 臺東縣○○鄉○○段○○○號、7地號、406地號之土地均為山 坡地，堪以認定。再查，臺東縣○○鄉○○段○○○號為國有 林事業區之造林地，有臺東縣政府93年12月16日號函在卷可 稽（見本院卷第135頁）。又姑不論臺東縣○○鄉○○段7地 號、406地號之土地是否屬山坡地保育利用條例所稱不得轉 租之山坡地，或已劃為國有林事業區之造林地，被告既於客 觀上不能或主觀上不願履行給付標的一、四、五土地之義務 ，則原告自得請求被告履行契約二之舊債務。 ３、按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實 ，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因 清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，最高 法院著有28年上字第1920號判例可供參照。又給付有確定期 限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸 責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任， 但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責；債權 人對於已提出之給付拒絕受領者，固自提出時起負遲延責任 ，但主張債權人應負遲延責任之債務人，就債權人拒絕受領 給付之事實，有舉證之責任，最高法院亦著有21年上字第19 56號判例、21年上字第824號判例可供參照。被告應給付標 的一、標的三、標的四、標的五與原告已如前述，被告既辯 稱其已清償完畢，自應就此一清償事實負舉證之責任。惟查 ，被告雖提出臺東縣知本農場國有原野地清查土地使用清冊 欲證明其已將74地號之土地使用權利轉讓給原告，惟查，臺 東縣政府93年12月16日府農林字第0930100291號函說明三記 載：「本府88年辦理清理複丈分割清冊記載使用人名冊，並 非放租清冊，僅係擬辦理放租時供參之要件之一。」（見本 院卷第135頁）是前揭臺東縣知本農場國有原野地清查土地 使用清冊所記載之「現使用人」僅係實際使用土地之人，並 非對於土地有合法使用權利之人，故被告提出之出臺東縣知 本農場國有原野地清查土地使用清冊，尚不足以證明被告已 履行標的一之義務。被告又辯稱依契約三第6條之約定：「 雙方同意本案土地及股權交由甲方（即原告）自行處理與乙 方（即被告）無涉。」及本院93年度簡上字第717號判決亦 謂：「上訴人（即原告）復與被上訴人傅翰 於86年2月21 日簽訂土地使用權利及地上物轉讓契約書轉讓上開74地號內 耕作25公頃中14公頃土地之承租權及股權，上訴人並以本件 起訴後為債權讓與通知被上訴人，則依債權讓與規定，該承 租權即存於上訴人與被上訴人福澤農林公司間，上訴人即得 逕請求被上訴人福澤農林公司同意上訴人變更承租人名義， 並無庸被上訴人麥永福、傅翰 協同辦理。」顯見被告已履 行契約三之義務，業已以土地及股權將債務清償云云。然而 ，綜觀契約三第4條至第6條約定之內容，契約三第4條約定 ：「本件讓與土地及地上物即日點交甲方（即原告）耕作使 用。」第5條約定：「甲方（即原告）同意給予乙方（即被 告）即日起2年內，以新臺幣800萬元正及附帶自即日起至清 償日止，補貼月利率10％之價金買回本案土地及股份。」第 6條約定：「乙方（即被告）如逾88年2月21日，仍無法買回 本案土地及股份，甲方（即原告）同意其中之金山段7號土 地買回權延長1年，屆期乙方（即被告）仍無法依約實行買 回權，雙方同意本案土地及股份交由甲方（即原告）自行處 理與乙方（即被告）無涉。」（見本院卷第56-57頁）是契 約三第6條約定之意思，是指在被告將標的一、標的二、標 的三的土地及股份移轉給原告後，若被告未在期限內買回， 則標的一、標的二、標的三之土地及股份就由原告自行處理 ，被告不得干涉過問之意，而非要求原告自行與福澤農林協 商土地使用權及股份的轉讓事宜，與被告一概無關。又租賃 關係之成立，係以人格信賴為其基礎，除已發生之租金債權 為獨立之債權，而得為讓與，及法律另有規定或契約另有訂 定外，租賃債權性質上不得讓與，依民法第294條第1項第1 款規定，出租人不得將租賃債權讓與第三人；再按依債權之 性質，不得讓與者，債權人不得將債權讓與第三人，民法第 294條第1項第1款亦定有明文，租賃關係之成立，係以出租 人與承租人間之信賴為其基礎，承租人租賃權性質上不得讓 與，除當事人間有得自由轉讓之特約，或經出租人之同意外 ，承租人固不得將租賃權讓與第三人，……倘在無得自由轉 讓特約下，承租人與第三人訂定契約，約定將其租賃權讓與 第三人，承租人對第三人（受讓人）負有取得出租人同意轉 讓而使第三人取得租賃權之義務，承租人就「租賃權讓與契 約」如不能取得出租人之同意，無法為租賃權之移轉時，其 與第三人間之債權契約應屬給付不能（事後不能），對第三 人固應負債務不履行之責任（最高法院85年台上字第1750號 判決、88年台上字第1447號判決意旨參照）。本件標的一、 標的四、標的五之給付內容為應使原告取得74地號、7地號 、406地號土地之使用權利並辦理登錄承租，即將上開土地 之租賃權讓與給原告，是依最高法院上開見解，由於租賃關 係係以人格信賴為基礎，性質上不得讓與，除租賃關係當事 人有得自由轉讓之特約或取得出租人即中華民國同意。本件 被告與訴外人福澤農林公司訂定之撫管契約中，確實有「甲 方（即福澤農林公司）同意提供甲方向臺東縣政府承租○○ ○鄉○○段國有原野第74號地之中25公頃交由乙方（即被告 ）撫管，在管理期間乙方應依政府規定使用，如有違規之情 形，一切責任由乙方自行負責。茲後撫管地政府如辦理放租 時，由撫管戶自行辦理。如需本公司配合時，本公司同意無 異議之給予配合。」等記載（見本院卷第134頁）。惟依國 有林事業區出租造林地管理要點第20條第1項之規定：「租 地造林成林後，租地造林人擬變更名義或將其權利轉讓他人 時，應敘明理由聯名向林管處申請核准，並報請林務局核備 ；拋棄權利時，應通知該管林管處。」是國有林事業區出租 之造林地如欲轉租時，應由原承租人與接受轉讓之人敘明理 由聯名向林管處申請核准，僅有被告與訴外人福澤農林公司 之同意，尚不生民法第294條發生債權讓與之效力，而使原 告取得承租權；復依臺東縣政府94年8月9日府農林字第0940 060639號函稱：「原承租人福澤農林股份有限公司依『國有 林解除地、原野及區外保安林解除地內宜林地出租造林實施 要點第3條規定』及『國有林事業區出租造林管理要點第20 條規定』提出續租移轉事宜，經依國有林事業區出租造林要 點審查結果，符合規定，惟因陳利宗君提出異議，目前尚在 法院審理中，致未辦理移轉續租事宜。……福澤農林產業股 份有限公司於93年12月15日（93）福林字第1215號函提出臺 灣省國有林事業區租地造林租用、續租、繼承、轉讓申請書 ，欲將……金山段74地號轉讓予林秋雲……。」（見本院卷 第106頁），足證原告尚未因被告之給付而取得74地號土地 之使用權利，且訴外人福澤農林公司亦未將74地號土地之承 租權轉讓予原告，顯見被告就標的一應有給付不能之情形， 被告稱其業已履行云云，尚非可採。又被告辯稱原告之妻高 麗卿自被告處取得臺東縣○○鄉○○段406之2地號土地，故 被告業已履行標的五之義務云云。惟查，標的五約定之土地 係臺東縣○○鄉○○段○○○○號之土地，面積為2公頃，而原 告之妻高麗卿自訴外人李安哲處取得之土地承租權為臺東縣 ○○鄉○○段○○○○○○號之土地，面積為2.039168公頃（見 本院卷第233頁、第237頁），其土地地號與面積均與標的五 約定之內容不同；再細譯原告協同原告之妻高麗卿與訴外人 李安哲於90年4月29日訂定股權轉讓契約書中，亦未見與被 告有關之文字，是難認原告之妻高麗卿是自被告之處取得臺 東縣○○鄉○○段○○○○○○號之土地承租權；況依前揭最高 法院判例，清償之事實，應由債務人負舉證之責任，又負舉 證責任者，若其先不能舉證，以證實自己所主張之事實為真 實，縱他方就其抗辯事實不能舉證，或所舉證據尚有疵累， 亦應駁回該負舉證責任之一方之請求（最高法院17年上字第 917號判例、94年台上字第767號判決意旨參照），本件被告 未能舉證證明原告之妻高麗卿是自被告之處取得臺東縣○○ 鄉○○段○○○○○○號之土地承租權，卻反指原告未能證明土 地權利取得並非自被告處，對於舉證責任分配或有誤解，被 告既未能舉證以實其說，是被告辯稱原告之妻是自被告處取 得臺東縣○○鄉○○段○○○○○○號土地之使用權利，故被告 已履行標的五之義務云云，不足為採。再者，被告以訴外人 麥永福於本院93年度簡上字第717號續行租約事件中之答辯 狀以證明被告已履行義務，且原告未能取得標的一、四、五 之土地權利係因原告未盡協力義務云云。惟查，訴外人麥永 福於於本院93年度簡上字第717號續行租約事件中與本件被 告一同列為被告，倘受不利判決，即負有協同訴外人福澤農 林公司同意原告向臺東縣政府承租該府代管之臺東縣○○鄉 ○○段7之2號造林地及與被告、訴外人李安哲協同福澤農林 公司同意原告向臺東縣政府承租該府代管之臺東縣○○鄉○ ○段○○號、83之1號造林地等義務，是本院93年度簡上字第 717號續行租約事件與訴外人麥永福有利害關係，訴外人麥 永福於該案之陳述，未必為真實，故尚難以此證明被告已履 行其依契約三、四所負之義務，及本件係因原告未盡協力義 務，故無法取得標的一、四、五之土地權利等情。是被告負 有履行標的一、四、五之義務而未為履行，被告顯有給付不 能或不願履行之情形，且其給付不能之原因不可歸責於原告 等情，應堪認定。 ４、又依本院93年度簡上字717號判決認定之事實，被告在83年6 月26日簽訂之合作農場協議書中僅為見證人，並非協議書之 當事人，則被告是否有權得依契約三之約定轉讓標的三之股 權，已有可疑。此外，被告亦未舉證證明其已將標的三之股 份轉讓給原告，自難為有利於被告之認定，故被告稱其已轉 讓標的三之股權給原告云云，亦非可採。 ５、是被告既未能履行標的一、標的三、標的四、標的五，則依 民法第320條之規定，原告自得依契約二請求被告償還約定 之654萬元借款，應堪認定。 五、綜上所述，本件依契約一之約定，被告原本應返還原告600 萬元之借款，嗣後兩造基於債之更改之意思訂定契約二，契 約一之效力即被契約二所取代，故兩造間消費借貸之金額更 改為654萬元；之後兩造間又基於新債清償之意思，訂定契 約三、四，惟依民法第320條之規定，契約二之效力在被告 履行契約三、四之義務完畢前不消滅。經查，契約三、四所 約定之標的一、三、四、五，被告均有給付不能之情事，故 原告自得依據契約二而為請求。故原告依消費借貸之法律關 係，請求被告給付654萬元及自95年10月16日起至清償日止 ，按年息15%計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造陳 明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴 部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 100 年 9 月 30 日 民事第一庭 法 官 楊晉佳 ┌──────────────────────────┐ │附表：各契約內容及標的 │ ├───┬──────────────────────┤ │簡稱 │內容 │ ├───┼──────────────────────┤ │契約一│㈠即兩造於83年10月7日訂定之「承諾書」（見本 │ │ │ 院卷第7-10頁）。 │ │ │㈡約定借款本金600萬元，月利率1.5％，借款期限│ │ │ 為83年10月10日起至84年10月9日止。被告應於 │ │ │ 每個月10日，將月利息錢新台幣九萬元直接匯入│ │ │ 原告指定之帳號。 │ │ │㈢以金山段7地號之10公頃及74地號之25公頃之土 │ │ │ 地承租權及地上物為擔保。 │ │ │㈣借款到期後，由麥永福出面協調另行訂定新合約│ │ │ 。 │ │ │㈤被告還沒清償原告之借款前，未經原告同意，被│ │ │ 告不得將作為擔保品之土地承租權及地上物轉讓│ │ │ 給第三人。 │ ├───┼──────────────────────┤ │契約二│㈠即兩造於85年2月16日訂定之「抵押借款約定書 │ │ │ 」（見本院卷第13-14頁、第14頁背面）。 │ │ │㈡約定借款本金654萬元，年利率15％，借款期限 │ │ │ 為85年2月16日起至86年2月15日止。 │ │ │㈢被告提供金山段7地號之10公頃土地及4、5、6地│ │ │ 號內之25公頃土地之承租權及地上物作為擔保品│ │ │ 。 │ │ │㈣被告還沒清償原告之借款前，未經原告同意，被│ │ │ 告不得將作為擔保品之土地承租權及地上物變更│ │ │ 、登記、買賣、轉讓。 │ │ │㈤以前此項同屬合約就此失效。 │ ├───┼──────────────────────┤ │契約三│㈠即兩造於86年2月21日訂定之「土地使用權利及 │ │ │ 地上物轉讓契約書」。（見本院卷第55-58頁） │ │ │㈡被告應將坐落於臺東縣○○鄉○○段○○○號土地│ │ │ 內被告耕作之25公頃中14公頃土地之使用權利及│ │ │ 地上物轉讓給原告。（即標的一） │ │ │㈢被告應將坐落於臺東縣○○鄉○○段○○號土地 │ │ │ 內被告耕作中之15公頃土地之使用權及地上物權│ │ │ 利轉讓給原告。（即標的二） │ │ │㈣被告應將坐落於臺東縣○○鄉○○段○○號、6地│ │ │ 號及83地號土地與福澤農林產業股份有限公司（│ │ │ 下稱福澤農林公司）合作農場合作（83年6月26 │ │ │ 日訂立）之被告持股10％內60％股份轉讓予原告│ │ │ 。（即標的三） │ │ │㈤轉讓標的一、標的二、標的三之總價款為800萬 │ │ │ 元，並以被告積欠原告之800萬元債務抵充轉讓 │ │ │ 價金。 │ │ │㈥被告原向原告借款所開立之本票及支票，雙方同│ │ │ 意於標的一、標的二、標的三辦理名義變更完畢│ │ │ 後，交還被告。 │ │ │㈦原告同意被告自86年2月21日起至88年2月21日止│ │ │ 以800萬元及自86年2月21日起至清償日止補貼月│ │ │ 利率10％之價金，買回標的一、標的二、標的三│ │ │ 之土地使用權及股份。被告如逾期未能買回，其│ │ │ 中標的二部分之土地其買回權延長1年，屆期被 │ │ │ 告若未行使買回權，標的一、標的二、標的三之│ │ │ 土地使用權及股份即歸原告自行處理。 │ │ │㈧土地及股份有關轉讓手續，由福澤農林公司經辦│ │ │ 人麥永福代為辦理。 │ ├───┼──────────────────────┤ │契約四│㈠即兩造於87年4月28日訂定之「土地使用權利及 │ │ │ 地上物轉讓同意書」。（見本院卷第118-121頁 │ │ │ ） │ │ │㈡被告應將臺東縣○○鄉○○段○○號乙方耕作中 │ │ │ 之15公頃內之14 公頃之土地使用權利轉讓給原 │ │ │ 告；另外1公頃之土地使用權利則歸屬於被告。 │ │ │ （即標的四） │ │ │㈢被告應將同段406地號內之2公頃土地使用權 │ │ │ 利轉讓給原告。（即標的五） │ └───┴──────────────────────┘ 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院 提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 100 年 9 月 30 日 書記官 蘇炫綺