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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　100年度重訴字第423號 原　　　告　太一營造有限公司 法定代理人　陳慶詳 訴訟代理人　吳榮達律師 被　　　告　鄭傳德 訴訟代理人　呂榮海律師 複代理人　　許如瑩律師 上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國101 年10月17日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 本院一百年度司執字第七二三六四號清償債務強制執行事件所製 作之如附件所示分配表，其中次序八號所列執行費新臺幣捌萬元 ，及次序九號所列權利質權新台幣壹仟萬元均應予剔除，不列入 分配。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；如異議未終結者，為異議之債權人或債務人， 得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異 議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起 訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；強制執行法第39條第 1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。經查， 原告之債權人即訴外人長茂欣業股份有限公司聲請就原告承 攬訴外人台北市立永春高中（下稱永春高中）第一教學辦公 綜合大樓新建工程之土木建築工程（下稱系爭工程）之工程 款債權為強制執行，即本院99年度司執字第72364號強制執 行案件（下稱系爭執行案件），執行所得新台幣（下同） 1,553,144元，被告主張其對上述工程款有優先債權即權利 質權10,000,000元（下稱系爭質權）請求參與分配，本院民 事執行處爰將之列為參與分配之債權，並製作如附件所示之 分配表，定於100年4月15日下午3時實行分配，惟原告於100 年4月8日依據強制執行法第39條規定具狀聲明異議，並於 100年4月25日依據同法第41條規定對被告提起本件分配表異 議之訴之事實，業經本院調閱系爭執行案件卷宗，審查無誤 ，並有本案原告起訴狀收狀戳章為憑，是以原告提起本件分 配表異議之訴，程序上並無不合，先予敘明。 貳、實體方面 一、原告起訴主張：兩造前於97年9月間就原告承攬系爭工程一 事簽立協議書（下稱系爭協議書），約定由被告提供10,000 ,000元周轉金，原告則同意由被告取得系爭工程之全部利潤 ，故該筆10,000,000元實為投資款而非借款，被告對原告並 無任何借款債權存在。後被告為保障其投資系爭工程之權利 ，原告爰就系爭工程款債權設定質權予被告，被告對於原告 實無任何債權存在，被告以系爭質權於系爭執行案件中聲明 參與分配，為無理由，原告爰依據強制執行法第41條提起 本件分配表異議之訴，請求系爭執行案件所製作如附件所示 之分配表，其中執行費80,000元及系爭質權應予刪除。 二、被告辯稱：原告因缺乏資金施作系爭工程，兩造遂於97年9 月間簽訂系爭協議書，約定由被告借貸10,000,000元之週轉 金予原告，原告則取得系爭工程之利潤以為借款利息，然因 原告未能依約給付被告前揭工程利潤，兩造再於98年11月10 日簽訂借款協議書（下稱系爭借款協議書），合意將原告原 承諾給付被告之利潤轉換為借款方式，此為債之更改，兩造 並簽訂系爭質權設定契約書，台灣士林地方法院所屬民間公 證人亦就系爭質權設定契約書為公證，則由系爭借款協議書 及經公證之質權設定契約書，均足以證明系爭質權確係存在 ，且系爭質權係擔保被告對於原告之10,000,000元借款債權 ，原告公司因數年未營業而無法清償上開債權，被告實行系 爭質權並於系爭執行案件中參與分配，並由本院執行處製作 如附件所示之分配表，均無不當，原告提起本件分配表異議 之訴，應為無理由等語，並為答辯聲明：原告之訴駁回。 三、首查： （一）原告為承攬系爭工程，與被告於97年9月簽訂系爭協議書 ，由被告提供10,000,000元周轉金，並將該筆款項存入台 北富邦銀行城東分行之帳號為000000000000帳戶。嗣後兩 造再於98年11月10日簽訂系爭借款協議書及系爭質權設定 契約書，系爭質權設定契約書並經台灣士林地方法院所屬 民間公證人為公證。 （二）原告之債權人即長茂欣業股份有限公司聲請就原告承攬系 爭工程之工程款債權為強制執行，即系爭執行案件，執行 後得款1,553,144元，被告主張對上述工程款有系爭質權 而請求參與分配，本院民事執行處爰將系爭質權與執行費 一併列為參與分配之債權，並製作如附件所示之分配表。 以上事實，為兩造所不爭執，並有原告所提出之本院99年度 重訴字1169號判決書第4頁（本案卷第51頁背面）及被告所 提出之系爭借款協議書及系爭質權設定契約書與公證書（被 證1）、系爭協議書（被證2）各一份可稽。 四、其次，被告辯稱系爭質權係擔保被告對於原告之10,000,000 元借款債權，現因原告未能清償上開債權，故被告自得實行 系爭質權，於系爭執行案件中參與分配，然為原告所不承認 ，主張被告對原告並無借款債權存在等語，是本案兩造所爭 執者，應為下列事項即： （一）被告對原告是否有10,000,000元借款債權存在？ （二）被告得否以系爭質權於系爭執行案件中聲明參與分配？ 五、就上述爭執事項（一），判斷如下： （一）按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之 異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異 議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之 性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自 應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院97年 度台上字第1460號判決參照）；次按稱消費借貸者，謂當 事人之一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約 定他方以種類、品質、數量相同物之返還之契約，民法第 474條第1項定有明文，當事人主張有金錢借貸關係存在， 須就借貸意思表示相互一致及當事人之一方已經移轉金錢 之所有權予他方之事實，負舉證責任，又交付金錢之原因 多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交 付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然 為消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意 思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。依據 上述說明，被告辯稱系爭質權係擔保被告對原告之10,000 ,000元借款債權，原告雖不否認被告曾匯10,000,000元入 上開帳戶，但不承認兩造間有金錢借貸關係存在，且該筆 10,000,000元款項亦非本於金錢借貸關係而交付，則依據 上述說明，被告即應對其對原告有10,000,000元借款債權 之辯解，負舉證責任。 （二）被告辯稱兩造簽訂系爭協議書後，再因債之更改而於98 年11月10日簽訂系爭借款協議書及系爭質權設定契約書， 並就系爭質權設定契約書為公證，即原告將系爭協議書所 約定之被告之利潤，轉換形式為系爭借款協議書與質權設 定契約書所載之借款方式，故系爭借款協議書與質權設定 契約書均得以證明被告對原告有10,000,000元之債權存在 。惟按債之更改謂成立新債務而消滅舊債務之契約，債之 關係因而更改，舊債務即歸消滅，新債務因而成立，故債 之更改契約發生新債務成立及舊債務消滅之效果，舊債務 若不存在，新債務即無由成立。從而被告辯稱兩造有上開 債之更改之合意，成立系爭借款協議書之新債務，同時系 爭協議書之舊債務即歸於消滅，被告即應先舉證證明原告 因簽訂系爭協議書而對被告有債務存在，經查： 1、系爭協議書前言記載「茲就甲（即原告）、乙（即被告） 雙方執行『台北市立永春高級中學第一教學綜合辦公大樓 新建工程-土木建築工程』（以下簡稱本工程）事宜，經 雙方協議後，達成合作條件如下：」，則由其記載文義以 觀，兩造係約定就系爭工程之施作，為合作關係。 2、另觀諸系爭協議書第1條規定「本案為由乙方（即被告） 提供1千萬元整之週轉金，交由甲方（即原告）執行本案 工程，佔股比例為甲方0%、乙方100%，本工程執行利潤並 依前述比例分配之」；第2條規定「本工程所有施工事宜 概由甲方承攬施工，並由乙方派代表人監督之，所有協力 廠商合約簽訂及領款、付款事宜，均須有乙方簽署後，方 為有效。本案工程須支付：（1）開立向業主請款發票總 額之3％予甲方，作為牌照顧問費，支付方式為依每期開 立向業主請款發票金額之3％，於業主付款後以即期票支 付：（2）本工程自簽約日起，至全部驗收完成日止，每 月給付甲方公司管理費新台幣22萬元整。」；第6條規定 「本工程案成本包括：（1）施工成本；（2）工地管理費 用（工地人事、雜支等）；（3）本工程自簽約日起，至 全部驗收完成日止，每月給付甲方公司管理費新台幣22萬 元整；（4）牌照顧問費（本工程開立向業主請款發票總 額之3％）；（5）其他本工程之相關費用。」。則由上開 系爭協議書第1條、第2條及第6條規定，可知兩造就系爭 工程約定合作關係之方式，為被告交付該筆10,000,000元 供原告施作系爭工程，而由原告負責承攬及施作系爭工程 ，被告因此可獲得系爭工程全部利潤，原告則可獲得上開 牌照顧問費及管理費。 3、此外，系爭協議書第5條亦規定「本工程之業主工程款由 甲方領取，並應匯入甲方為本工程所開立之專案帳戶，並 與乙方之代表人共同管理之」，可見兩造約定系爭工程款 應由兩造共同管理。證人游秀玲於另案即台灣高等法院10 1年度重上字第478號給付週轉金事件亦到庭具結證稱伊前 受雇於被告所開設之公司，於97年9月間起至99年5月間為 止，受被告指示前往系爭工程工地，負責處理廠商請款及 與業主計價請款等事務，而向業主請款之流程，係由原告 出具估驗計價單送永春高中請款，永春高中直接將款項匯 入原告與被告聯名所開立之銀行帳戶，原告及被告用印後 始得自該帳戶動用款項，而廠商如需請款，則是由伊製單 交由原告公司工地主任、採購經理簽名後，再由被告所開 設之公司之工務部、專案經理及總經理簽名，伊開支票後 再由原告公司及被告用印等語，此有上開案件101年9月12 日準備程序筆錄在卷可憑。則由上述系爭協議書第5條規 定及證人游秀玲之證詞，亦徵兩造對系爭工程之收支等財 務均有審核與表示同意之權限。 4、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約 ；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或 其他利益代之，民法第667條第1、2項有明文規定。由兩 造之前揭合作方式與彼此間權利義務關係，依據上開法條 規定，應足以認定兩造就系爭工程已成立合夥關係，即原 告以承攬與施作系爭工程為其勞務出資，被告則以前揭 10,000,000元為其金錢出資。復按僅就利益或僅就損失所 定之分配成數，視為損益共通之分配成數；以勞務為出資 之合夥人，除契約另有訂定外，不受損失之分配，民法第 677條第2、3項亦規定甚詳。從而兩造於系爭協議書第1條 已約定被告得受分配之利潤為100％，則依據前揭法條規 定，被告就損失之分配成數亦為100％，而原告係以承攬 與施作系爭工程為其勞務出資之形式，即不受損失分配。 5、本於上述說明，可知系爭協議書應屬兩造就系爭工程之合 夥關係所為之約定，被告雖得依據系爭協議書之約定，就 系爭工程所得利潤受全數分配，但並非被告對原告有何利 潤債權請求權存在；若系爭工程並無利潤且造成損失，被 告即應全數承受而無從向原告請求返還出資10,000,000元 。因此，依據系爭協議書之約定，被告對原告並無10,000 ,000元債權或利潤債權存在，換言之，兩造間不因簽訂系 爭協議書而有債權債務關係存在，應足以認定。原告主張 上開10,000,000元為投資款，兩造間並無債權債務關係存 在，為有理由。 （四）系爭借款協議書及經公證之系爭質權設定契約書，是否足 以證明被告對原告有10,000,000元借款債權存在？經查： 1、承前所述，債之更改係以舊債務存在為要件，然原告對被 告並無10,000,000元借款與給付利潤債務存在，已如前所 述，則兩造自無從為消滅舊債務而成立新債務之合意，從 而被告辯稱原告為承諾給付被告如系爭協議書所約定之利 潤，而為債之更改，並簽訂系爭協議書與質權設定契約書 ，即非可採。 2、此外，系爭借款協議書前言記載「茲就甲（即原告）、乙 方（即被告）雙方間之借款事宜，經雙方協議後，達成約 定如下」，第1條亦約定「乙方借出新台幣貳仟伍佰萬元 整予甲方，作為甲方辦理『台北市立永春高級中學第一教 學綜合辦公大樓新建工程-土木建築工程』（以下簡稱本 工程）財務調度週轉使用」；系爭權利質權設定契約書前 言亦記載「茲因出質人（即原告）欲提供權利設定質權予 質權人（即被告），以擔保其所負債務」，系爭質權設定 契約書第1條亦記載「出質人於『台北市立永春高級中學 第一教學綜合辦公大樓新建工程-土木建築工程』施工期 間，提供週轉金與質權人施作前述工程，為確保質權人所 提供之週轉金及應得利潤之債權獲得清償，出質人特提供 前開所有權利（以下簡稱「質物」）設定質權予質權人」 ，第3條則規定「本契約所擔保之各個債權及其利息、遲 延利息、違約金之計算方式、債權之清償日期與清償方式 等，依各個債權憑證約定之」。則依據系爭借款契約書與 質權設定契約書記載文義以觀，可知系爭質權所擔保者， 為系爭借款協議書所載之前揭25,000,000元借款債權。 3、然查，原告於另案即前揭第1169號民事案件中主張被告除 前揭10,000,000元以外，並未給付任何款項，此為被告所 不爭執（見上開判決書第7頁所載），而上開10,000,000 屬被告之出資款而非借款，原告並未因被告交付上開 10,000,000元而對被告負擔借款及給付利潤債務，亦無從 經由債之更改而成為新債務，已如前所述。因此，系爭借 款協議書雖為記載被告借出25,000,000元，然被告因簽訂 系爭協議書而交付之10,000,000元，並非原告之借款債務 ，該筆10,000,000元亦不因兩造嗣後另行簽訂系爭借款協 議書而成為原告之借款債務，且被告亦未另行交付借款予 原告，則被告雖提出系爭借款協議書與質權設定契約書為 證，然被告既然並未給付25,000,000元借款予原告，則系 爭借款協議書及質權設定契約書雖為上開記載，然均不足 以證明被告對原告有10,000,000元借款債權存在。 （五）綜上，被告前因簽訂系爭協議書而交付10,000,000元，然 此為投資款，原告並未因此對被告負有債務，被告辯稱兩 造合意為債之更改，由原告承諾將應給付予被告之利潤轉 換形式為借款方式，即兩造再行簽訂系爭借款協議書與質 權設定契約書，為不可採。此外，系爭借款協議書與質權 設定契約書雖載明被告出借25,000,000元予原告，為擔保 被告所提供之週轉金與應得利潤之債權而設定系爭質權， 然前揭10,000,000元無從更改為借款債務，且被告亦未交 付借款予原告，則被告辯稱其對原告有10,000,000元借款 債權，亦為不可採。 六、就上述爭執事項（二），判斷如下： 按權利質權者，謂以可讓與之債權或其他權利為標的物之質 權，權利質權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金 、保存質物之費用、實行質權之費用及因質物隱有瑕疵而生 之損害賠償，民法第900條、第901條準用第887條第1項前段 亦有明文規定甚詳；次按為質權標的物之債權，以金錢給付 為內容，而其清償期先於其所擔保債權之清償期者，質權人 得請求債務人提存之，並對提存物行使其質權，為質權標的 物之債權，以金錢給付為內容，而其清償期後於其所擔保債 權之清償期者，質權人於其清償期屆至時，得就擔保之債權 額，為給付之請求，同法第905條亦有規定。由上述法條規 定，可知權利質權為擔保物權，具有從屬性，倘其所擔保之 債權不存在，權利質權即無由成立。基於以上說明，被告辯 稱其對原告有10,000,000元債權存在，為不可採，則基於擔 保物權之從屬性，系爭質權即無成立，被告為實行系爭質權 而聲明於系爭執行案件中參與分配，即非法之所許。 六、綜上所述，被告對原告並無10,000,000元借款債權存在，系 爭質權亦因而不成立，被告自不得以系爭質權於系爭執行事 件聲明參與分配，原告主張應將附件分配表所列被告之執行 費用債權與系爭質權均予剔除，均為有理由，應予准許。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經 本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 101 年 10 月 31 日 民事第七庭 審判長法 官 匡 偉 法 官 林玉蕙 法 官 曾育祺 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 中 華 民 國 101 年 10 月 31 日 書記官 徐悅瑜