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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 101年度勞訴字第28號 原　　　告　陳淑貝 訴訟代理人　謝碧鳳律師 被　　　告　新文豐出版股份有限公司 法定代理人　高本釗 訴訟代理人　李文輝律師 　　　　　　高道鵬 上列當事人間請求給付資遣費事件，本院於民國102 年1 月15日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣陸拾壹萬陸仟捌佰貳拾元及自民國一百年 七月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳拾萬伍仟元供擔保後，得為假執 行，但被告如以新臺幣陸拾壹萬陸仟捌佰貳拾元預供擔保，得免 為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告起訴主張：原告自民國80年3月1日起受僱於被告公司擔 任編輯乙職，20年來被告均未給予原告特別休假及加班費， 而原告前於100年7月22日下午因有事必須親自外出處理，欲 向被告請當日下午4時至5時半之事假，卻遭被告法定代理人 甲○○拒絕，且甲○○更大聲咆哮「你乾脆就算了，不要做 了」、「去告吧！我就開除你」、「我就是不要你，我就是 要花點錢嘛，不要緊要錢我有的是」等語，無故將原告解僱 ，原告乃以100年7月27日臺北市府郵局第819號存證信函通 知被告依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款終止 與被告間之勞動契約，並據此請求被告給付原告資遣費，惟 被告置之不理，爰依勞基法第14條第4項準用同法第17條及 勞工退休金條例第12條第1 項請求被告給付資遣費，而資遣 費之計算，是按平均工資為基準，平均工資除應以原告終止 勞動契約前6 個月之工資計算外，更應加計原告於每隔週星 期六上班之加班費及特別休假未休工資，方屬公允，依此計 算，原告所得請求之資遣費共計新臺幣（下同）783,631 元 等語，並聲明：⑴被告應給付原告783,6 31元及自100 年7 月29日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⑵ 願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則抗辯：於100年7月22日當日，係原告先向訴外人即被 告法定代理人甲○○之配偶高白雪珠提出當日下午1點至2點 請事假之請求，獲訴外人高白雪珠同意後，原告竟又於同日 下午4時20分許提出至5點半請假之請求，造成被告營業上之 困難，故被告法定代理人甲○○不同意原告請假，原告竟出 口辱罵被告法定代理人甲○○及高白雪珠，並揚言「那你開 除我好了」等語，被告法定代理人甲○○乃一時情緒激動回 應「那我就開除你」等語，被告並無違反勞基法規定，故原 告主張依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，並無理由 ，且縱認兩造間勞動契約關係已經終止，原告得請求資遣費 ，計算資遣費之基準即平均工資，亦不應將加班費及特別休 假未休工資計入等語。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不 利益判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。 三、兩造不爭執之事項： （1）原告自80年3 月1 日起受僱於被告擔任編輯。 （2）原告於100年7月27日以臺北市府郵局第819號存證信函主張 依據勞基法第14條第6款規定終止與被告間之勞動契約，並 請求被告給付原告資遣費，該存證信函於100年月28日送達 被告。 （3）原告100 年1 月至6 月扣除勞保費（472 元）、健保費（ 990 元）、所得稅（740 元）後薪資轉帳分別為28,220 元 、29,244元、32,900元、32,900元、32,165元，是以原告 100 年1 月至6 月薪資實際為30,422元、31,592元、31,46 6 元、35,102元、35,102元、34367 元。 （4）100 年7 月1 日至7 月22日薪資扣除勞健保費、所得稅後 為23,282元，實際薪資為25,484元。 （5）兩造曾於100 年8 月17日就加班費、特別休假、勞動節補 休工資及100 年7 月份工資達成以272,502 元為和解金額 之勞資爭議調解，並作成臺北市政府勞資爭議調解記錄。 四、得心證之理由： （一）兩造就上述事實既未爭執，且原告主張依據勞基法第14條 第1項第6款規定終止與被告間之勞動契約，被告應給付予 原告資遣費等情，則為被告所否認在卷，並以前詞抗辯， 則本件之爭點厥為：⑴原告主張依據勞基法第14條第1項 第6款終止勞動契約，是否有據？⑵原告之加班費及特別 休假未休工資是否應計入平均工資中計算資遣費？原告得 請求之資遣費數額若干？茲分別論述如下： （二）原告依勞基法第14條第1 項第6 款終止勞動契約，是否有 據？ 1、按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞 者，勞工得不經預告終止契約。又勞工依前項第1款、第6 款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之 ，勞動基準法第14條第1項第6款、第2項分別定有明文。 查原告主張被告違反勞動契約或勞工法令，致有損害原告 權益之虞事實，係以被告於100年7月22日無故開除原告， 有違反勞工法令及勞動契約之行為，被告則以開除僅是一 時情緒言詞，且原告有辱罵及侮辱被告法定代理人及其配 偶高白雪珠，因而終止兩造間之勞動契約為抗辯，則本件 應先論究者為被告於100年7月22日是否確實終止兩造間之 勞動契約，且終止兩造間之勞動契約，是否適法有據，再 接續論述原告得否以被告無故開除原告，據此主張終止與 被告間之勞動契約，是否有理。而且就被告所主張兩造間 之勞動契約有終止事由之事實，依民事訴訟法第277條前 段舉證責任之規定，自應由被告先就該有利於己之事實負 舉證責任。 2、查100 年7 月22日當日下午，原告向被告法定代理人甲○ ○表達當日下午4 時有事情要請假，被告法定代理人與原 告於談論過程中，被告法定代理人曾表達原告請假公司也 可以不準，不是請假就一定要准等語，原告則因此向被告 法定代理人要求特別休假，並稱被告公司並沒有給原告特 別休假等語，被告法定代理人當即向原告表示：「妳要依 法辦嗎？依法妳可以去告我啊」、「我不怕妳告啊！我倒 希望妳去告啊」、「妳乾脆算了，不要做了」、「現在妳 去告，不要做了，妳去告」、「去告吧，我就開除妳」、 「你現在不要再講，我現在這樣講，我就是不要你，你去 告我好了」、「就是要點錢，很簡單的嘛，要錢我有的是 」等語，且原告當時聽聞被告法定代理人為上開之開除意 思表示，曾向被告法定代理人表示：「高先生，你非得要 趕我走，你該給我的資遣費，你就資遣我嘛」，被告法定 代理人則表示「照規定辦」、「依法，我是開除妳」等語 ，業據原告提出當日對話過程錄音光碟及錄音譯文（下稱 系爭錄音譯文）在卷為證（見本院卷第77頁至第79頁）， 被告亦不爭執該錄音光碟及錄音譯文形式上之真正，自可 信該錄音光碟及錄音譯文內容為真實。而依據上開原告與 被告法定代理人於100年7月22日之對話錄音內容所示，不 僅被告法定代理人曾主動表示開除原告，於原告向被告法 定代理人為確認時，被告法定代理人更是表示確認開除原 告，足證被告法定代理人當時已明確向原告為終止勞動契 約之意思表示，而非僅為一實之情緒言語。被告雖辯稱係 因原告出口辱罵甲○○及高白雪珠，甲○○才一時激動回 應情緒性言詞「那我就開除你」云云；惟查，自系爭錄音 譯文內容觀之，均未出現原告有何辱罵甲○○及高白雪珠 之文字，且證人高白雪珠於本院審理時證稱：「乙○○就 不高興對甲○○說那麼你給我特別假好了，甲○○說特別 假也要先說，不能說請就請，兩個人就吵起來了，後來乙 ○○拍桌子說那我不做了，東西收一收就出去了，就再也 沒有回來上班了」等語（見本院卷第71頁背面至第72頁所 載言詞辯論筆錄），其證述內容均未論及原告有何辱罵甲 ○○或高白雪珠之情節，被告亦未能舉證原告有何侮辱及 辱罵甲○○及高白雪珠之情事，是被告辯稱原告甲○○及 高白雪珠一節，尚難採信。再者，本院審酌原告於被告法 定代理人對其為終止勞動契約即解僱之意思表示後，既曾 向被告法定代理人為確認，被告法定代理人更是表示確認 開除原告，已如上述，則原告當時既已再次確認被告法定 代理人對其解僱之意思表示之真意，被告法定代理人亦明 確表達解僱之意思，足見被告法定代理人確有解僱原告之 意思，而非僅為一時情緒性言語，可資確認。 3、被告雖再辯稱系爭錄音譯文並未全程錄音，且未提出不利 於原告之部分云云。然被告就其主張上開錄音光碟及錄音 譯文內容僅為片段之情，並未舉證以實其說；再者，系爭 錄音譯文內容已足以證明被告法定代理人確有解僱原告之 意思表示，且原告並未有辱罵被告法定代理人或其配偶之 情；至於證人高白雪珠雖曾到庭證述原告拍桌子自行決定 辭職一節，則核與系爭錄音譯文所載係被告法定代理人解 僱原告之情節不符，況且，參酌證人高白雪珠為被告法定 代理人之配偶，其證詞本有迴護被告法定代理人甲○○之 虞，是證人高白雪珠所為不合於錄音光碟內容之證詞，自 不可信。 4、承上，被告既未能舉證原告有何辱罵被告法定代理人或其 配偶高白雪珠之情事，且被告復未提出其他得終止勞動契 約之事由存在，被告主張兩造間存在終止勞動契約事由之 事實，即未可採，則被告法定代理人於100年7月22日所為 終止勞動契約之意思表示，應屬違法對原告為解僱，而被 告違法解僱原告之行為，已該當於勞動基準法第14條第1 項第6款所規定「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損 害勞工權益之虞者」之要件，從而，原告於100年7月28日 以存證信函，主張依據勞動基準法第14條第1項第6款終止 兩造勞動契約，自屬依法有據，且原告為終止勞動契約之 意思表示，並未逾同條第2項規定之30日除斥期間，應認 原告不經預告終止兩造勞動契約為合法且有效。 （三）加班費及特別休假未休工資是否應計入平均工資中計算資 遣費？原告得請求之資遣費數額若干？ 1、按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資 遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發 給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩 餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月 者以一個月計，勞基法第17條定有明文。又上開規定於勞 工依據勞基法第14條第1 項規定不經預告終止勞動契約之 情形準用之，勞基法第14條第4項亦有規定。原告既得依 據勞動基準法第14條第1項第6款之規定，終止兩造勞動契 約，則依同條第4項規定，被告即應依同法第17條發給原 告資遣費。再按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本 條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第 13 條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23 條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資， 每滿1年發給二分之一個月之平均工資，未滿1年者，以比 例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基 準法第17條之規定。93年6月30日公布施行之勞工退休金 條例第12條第1項定有明文。是在計算勞工之資遣費時， 如勞工於勞工退休金條例施行後選擇適用勞工退休金條例 規定之退休金制度，則在計算勞工資遣費時，應區別其適 用勞工退休金條例前後之工作年資，分別依據勞基法第17 條及勞工退休金條例第12條之規定計算應雇主應給付之資 遣費。 2、又按所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資 、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式 給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。 平均工資則指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總 額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者， 謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金 額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式 計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日 數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。勞基法第2 條第3款、第4款分別定有明文。是判斷原告自被告處受領 之給與是否屬於工資，得否計入平均工資內，自以符合「 勞工因工作而獲得之報酬」及「經常性給與」之性質即可 。而查，加班費係依據員工之加班時數而給與，顯與勞工 之工作給付具有對價關係，具給付之經常性給與性質，依 上開說明，自均屬工資甚明，而被告積欠原告加班費之部 分雖業經兩造和解，惟此部分之工資若被告未予積欠而正 常發放，本即應計入平均工資計算基準中，倘若因被告未 於原告離職前給付，係於原告離職後再給付，而不計入平 均工資內，則無異由積欠工資之被告決定計算平均工資之 數額，顯不公平，是被告此部分所辯，並非可採。 3、而按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依 左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按 平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時 間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以 上。三、依第32條第3 項規定，延長工作時間者，按平日 每小時工資額加倍發給之。勞動基準法第24條亦有規定。 查原告主張其自100 年1 月至100 年7 月，隔週星期六全 天上班，故隔週星期六乃加班4小時之情，雖為被告所否 認，然本院審酌兩造曾於100年8月17日就加班費、特別休 假、勞動節補休工資及100年7月份工資達成以272,502元 為和解金額之勞資爭議調解，顯見原告主張加班存在之事 實，應屬可信，且被告就原告所主張之隔週星期六全天上 班之情，僅否認而未提出反證，則原告之上開於隔週星期 六各加班4小時之主張，應屬可採，而各該星期六上班既 均屬延長工時之加班，自應據此計算原告之加班費。而原 告100年1月至6月薪資實際為30,422元（100年1月23日至 100年1月31日則為8,113元）、31,592元、31,466元、35, 102元、3 5,102元、34367元，100年7月1日至7月22日實 際薪資為25,484元之情，已如上述，經計算原告終止勞動 契約前6個月（自100年1月23日起至100年7月22日共計181 天）之正常工作薪資總額為201,226元，每日平均工資為 1,112元（201,226÷181＝1,112，元以下四捨五入），每 小時（每日工作時數為8小時）平均工資為139元，又原告 100年1月至100年7月對照行事曆，每月之加班時數為8小 時、4小時、8小時、12小時、8小時、8小時、8小時之情 ，業據原告陳明在卷，則據此計算100年1月（原告捨棄2 月份加班費計入平均工資計算基準，故在此不列計）及3 月至100年7月每月之加班費應為1,662元｛（4×1.33×13 9）＋（4×1.66×1 39）｝、1,662元｛（4×1.33×13 9 ）＋（4×1.66×139）｝、2,494元｛（6×1.33×139） ＋（6×1.66×139）｝、1, 662元｛（4×1.33×139）＋ （4×1.66×139）｝、1,662元｛（4×1.33×139）＋（4 ×1.66×139）｝、1,662元｛（4×1.33×139）＋（4×1 .66×139）｝，合計為10,804元，自應列入平均工資計算 基準內。 4、復按勞動基準法第38條規定，特別休假為勞工依任職年資 ，按年得享有之休假權利，其日數因勞工任職期間之久暫 而有差異，此乃為獎勵勞工繼續在同一雇主或事業單位工 作滿一定期限而設，具有免除勞務之恩惠性質。又按第38 條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工 同意於休假日工作者，工資應加倍發給；特別休假日期應 由勞雇雙方協商排定之。特別休假因年度終結或終止契約 而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法 第39條、勞基法施行細則第24條第2、3款分別定有明文。 是勞工之特別休假日未工作，雇主仍應給付工資，如勞工 已排定休假，但經雇主徵得勞工同意於該特別休假日工作 者，依勞動基準法第39條規定，雇主應加倍發給工資；但 如勞工未排定休假，致年度終結仍未能休畢，則屬勞動基 準法施行細則第24條第3款之情形，雇主應按勞工未休日 數發給日薪，此易言之，勞工於該年度既未排定特別休假 ，其繼續工作僅能認為係在正常工時內提供勞務，不能指 為在特別休假日工作，而雇主既已依勞動契約給付勞工薪 資，其於年度終了再就勞工未休畢特別休假給與之金錢， 當非勞工於年度內繼續工作之對價，僅能認係補償勞工未 能享受特別休假所給與之代償金；況且勞工於每一年度終 結，是否均有未休畢之特別休假而得支領代償金，未必每 年相同，顯見勞工因年度終結未休畢特別休假而受領之給 付，不具備經常性之給與要件；酌以特別休假之設計，旨 在提供勞工休憩、調養身分之機會，並有餘暇充實文化、 社會生活，增進生活品質，並非用以換取工資，更非藉以 增加平均工資，是雇主因勞工未休特別休假所給付之金錢 ，無論名稱及計算標準為何，均非勞工因工作而獲得之報 酬，也不具經常性，與勞動基準法所規定得算入平均工資 之工資意義不同，自非屬工資性質。經查，原告所得領取 之特別休假未休工資，係原告未排休而被告所應給予原告 之不休假代金，並非勞動基準法第39條所規定雇主經徵得 勞工同意於排定休假日工作之情形，與勞動基準法施行細 則第24條第3款規定相當，依前開說明，並非原告工作之 對價，而屬被告勉勵原告長期繼續工作之恩惠性給與，非 屬勞動基準法第2條第3款所稱工資，自不能計入核算原告 資遣費之平均工資內。故原告主張特別休假未休工資計入 平均工資計算，即屬無據。至於原告所主張100年5月1日 勞動節應休未休之情，被告並未爭執原告於該日上班之事 實，則依據上開規定，原告得向被告請求該日加倍之工資 ，且該工資與上述特別休假未休工資性質不同，自屬勞動 基準法第2條第3款所稱工資，應計入核算原告資遣費之平 均工資基礎。 5、查原告自100 年1 月至100 年7 月22日之實際薪資分別為 30,422元、31,592元、31,466元、35,102元、35,102元、 34367元、25,484元，為被告所不爭執，其中100年1月23 日至100年1月31日部分之薪資為8,113元，100年7月1日至 100年7月22日之薪資為25,484元，合計為201,226元，加 計原告100年1月至7月之加班費10,804元及100年5月1日勞 動節上班工資1,112元，合計為213,142元，從而，計算原 告資遣費之平均工資基準應為35,524元（213,124÷6＝35 ,524，元以下四捨五入），應堪認定。而原告應適用舊制 之工作年資為14年4個月及新制年資6年又22日，亦為被告 所不否認在卷，則據此核算舊制之資遣費應為509,177 【 計算式：（14＋4/12）×35,524＝509,177，元以下四捨 五入】，新制資遣費為107,643元【計算式：（6＋22/365 ）×0.5×35,524＝107,643，元 以下四捨五入】，合計 被告應給付原告之資遣費應為616,820元【計算式：509, 177＋107,643＝616,820】。從而，原告請求被告給付資 遣費616,820元，即屬有據，應予准許，逾此範圍之請求 ，則乏所憑，不應准許。 五、綜上所述，原告依據勞動基準法第14條第1項第6款終止兩造 間之勞動契約既屬合法、有效，兩造勞動契約因此終止，原 告依據勞動基準法第14條第4項準用同法第17條及勞工退休 金條例第12條第1項規定，請求被告應給付原告資遣費616,8 20元，及自勞動契約終止之翌日即100年7月29日起至清償日 止，按年利率5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准 許。逾此範圍之請求，核屬無據，應予駁回。 六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於 判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。 七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合 於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執 行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應併予駁回；另 被告敗訴部分，被告聲請供擔保免為假執行，核無不合，爰 酌定擔保金額准許之。 八、結論：原告之訴一部分有理由，一部分無理由，應依民事訴 訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決 如主文。 中 華 民 國 102 年 2 月 5 日 勞工法庭法 官 陳杰正 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 王怡屏 中 華 民 國 102 年 2 月 5 日