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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 101年度勞訴字第64號 原　　　告　張衛民 訴訟代理人　蕭守厚法扶律師 被　　　告　欣田通運股份有限公司 法定代理人　楊義和 訴訟代理人　金學坪律師 上列當事人間給付加班費等事件，本院於民國一百零一年九月十 三日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣陸萬貳仟捌佰肆拾叁元，及自民國一百零 一年四月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行，但被告以新臺幣陸萬貳仟捌佰肆拾叁元 供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告起訴主張： (一)原告自民國95年6月1日起任職於被告公司，負責停車場之守 衛（該停車場停放有大、小貨車及出租貨櫃等）、清潔打掃 （維護全停車場環境整潔、清理雜草、打掃廁所、倒垃圾等 ）、巡視等工作，每月薪資為新臺幣（下同）25,000元；惟 被告公司未依法幫原告投保勞工保險，並要求原告除平日正 常工作8小時外，又要求原告於夜間、週日、例假日均須值 班，故原告平日實際工作時間自下午5時30分起至次日早上8 時止，長達14小時30分，週六則自下午2時起至隔週週一上 午8時止，長達42小時。警衛人員工作雖經行政院勞工委員 會98年6月26日勞動2字第0980130491號令公告核定為勞動基 準法（下稱勞基法）第84條之1所定工作者，然兩造從未就 工作時間、例假、休假等事項另行約定，亦無報請當地主管 機關核備，故兩造間仍應受勞基法相關工作時間、休假等規 範，而無勞基法第84條之1規定之適用。又原告於任職期間 ，被告均要求原告於平日、例假日、休假日、颱風日、選舉 日等正常工作，卻未依勞基法規定給付原告加班費、特別休 假、國定例假日、颱風假、選舉假等工資，亦未依勞工退休 金條例規定提撥勞工退休金，原告遂於100年6月9日以存證 信函主張被告公司有違反勞基法第14條第1項第5款、第6款 事由情事，而終止兩造間勞動契約，並請求被告公司給付原 告任職期間之加班費等工資及終止勞動契約後之資遣費等， 惟被告公司置之不理。嗣原告向新北市政府勞工局申請調解 ，兩造僅就勞工退休金及99年以前特別休假工資部分成立調 解，其餘請求則調解不成立。爰依勞基法第17條、第24條、 第39條及勞工退休金條例第12條第1項規定，請求被告給付 下列項目： 1、資遣費62,843元： 原告工作年資5年又10日，按勞工退休金條例第12條第1項規 定，可得2.5137個基數（計算式：5×1/2＋10/365×1/2＝2 .5137），以原告終止勞動契約前6個月之平均工資為25,000 元計算，原告可得請求資遣費為62,843元（計算式：25,000 ×2.5137＝62,843）。 2、延長工時工資2,642,460元： 以原告終止勞動契約前6個月平均工資25,000元計算，每日 平均工資為833元（計算式：2 5,000÷30＝833），每小時 工資為104元（計算式：833÷8＝104）。原告工作時數平日 為14小時30分、週六為24小時、週日為18小時，延長工作時 間於2小時內為每小時工資139元（計算式：104×（1＋1/3 ）=139），再延長工作時間於2小時內為每小時工資173元（ 計算式：104×（1＋2/3）=173元，故原告平日加班6小時30 分，延長工時工資為1,143元（計算式：139×2＋173×5=1 ,143）；週六加班16小時，工資為2,700元（計算式：139× 2＋173×14＝2,700）；週日加班10小時，工資為1,662元（ 計算式：139×2＋173×8＝1,662）。以上述標準計算，累 計自95年6月1日起至100年6月9日止，延長工時工資合計為 2,642,460元。 3、例休假日工資636,412元： 被告公司均未依勞基法第39條規定加倍給予原告工資，即加 倍工資為1,666元（計算式：833x2=1,666），累計自95年6 月1日起至100年6月9日止，計有例假262日、休假108日、颱 風日9日、選舉日3日，以此計算被告應給付例休假日工資合 計為636,412元。 (二)聲明：被告應給付原告334萬1,715元，及自起訴狀繕本送達 翌日（即101年4月3日）起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息。 二、被告則以： (一)原告於95年6月1日起至100年6月14日止，承攬被告公司車場 之警衛、巡視及警衛室清潔打掃等工作，而承攬工作場所警 衛工作服務所需一切材料概由被告提供，有兩造簽訂之承攬 契約書可稽。又承攬契約書第5項約定「乙方（即原告）與 甲方（即被告）為承攬關係，乙方不得以勞工身分請求任何 有關勞動基準法相關規定之內容」，可知兩造間所簽訂者為 民法第490條所定之承攬契約，其中法律關係應循民法承攬 契約相關規定處理，自無勞基法及勞工退休金條例之適用， 而被告已依約定給付原告承攬報酬，原告依勞基法相關規定 請求被告給付資遣費、延長工時工資、例假日工資，顯無理 由。 (二)縱依原告職務內容及受被告公司指揮監督之程度，而實質上 認定兩造間屬勞動契約，原告之請求亦無理由。 1、資遣費部分： 被告公司對於原告工資、相關津貼、年終獎金均按時發放， 無勞基法第14條第1項第5款所指事由，有95年6月至100年6 月間薪資發放具領清冊可憑，又被告公司雖未依法提撥原告 勞工退休金，仍於每年發放1個月年終獎金予原告，且明確 告知係新制退休金之補償，原告於95年5月30日應徵職務時 已知悉此情，卻遲至100年6月9日始發存證信函終止契約， 依勞基法第14條第2項規定，30日之除斥期間已過，原告亦 喪失勞基法第14條第1項第6款事由之終止權，故原告既未合 法終止兩造間勞動契約，自無依勞基法第14條第4項準用第 17條之規定，向被告請求資遣費。 2、延長工時工資部分： (1)被告公司車場約有20部車，被告公司車輛下班後陸續回場， 原告平日於22時將車場大門關好上鎖，於次日上午8時將車 場大門開啟，工作即結束；週六被告公司上班半日，原告於 14時至車場，俟車輛陸續回場後將大門關好上鎖，至次週週 一上午8時將車場大門開啟，工作即結束；故原告每日實質 工作時間不超過5小時，即平日22時至翌日8時、週六14時至 隔週週一上午8時皆非工作時間，於此期間，原告欲休息睡 覺俱由原告安排，被告公司並無強制要求原告須留守工作地 點，且原告若不欲返家，可至被告公司無償提供之寢室住宿 及準備中醫師特考，被告僅要求原告手機必須隨時保持暢通 ，及若遇有緊急事故應立即回報被告公司主管，此外並無其 他職務上要求；而原告每月工資25,000元，核其實質工作時 間，應屬相當，若依原告所述其每月得領取之延長工時工資 ，平均為43,319元（計算式：2,642,460÷61=43,319），已 係每月工資近2倍之數額，加總原告工資及延長工時工資， 原告每月可領金額高達68,319元，堪信已超出一般社會通念 所認知之行情甚多，該認定除違兩造約定，對被告公司亦顯 屬過苛。 (2)值班係指勞工應事業單位要求，於工作時間以外，從事非勞 動契約約定之工作，如收轉急要文件、接聽電話、巡察事業 場所及緊急事故之通知、連繫或處理等工作而言，可參照內 政部74年12月25日（74）台內勞字第357972號函示，而原告 於週一至週五每日22時至翌日8時、週六14時至隔週週一8時 所從事者，除休息、睡覺或念書外，僅為每日8時開車場大 門供被告公司車輛進出及緊急事故之通知、連繫或處理等工 作，核其內容均非當初勞動契約約定之職務，縱認上開時間 非單純屬原告自由活動時間，其性質應屬值班，而非延長工 時，依目前實務見解亦認值班時間非延長工時，故原告僅能 請求值班津貼，而被告亦已支付，原告請求被告公司延長工 時工資，核無理由。 3、例休假日工資部分： 因原告實質工作時間僅為週一至週五17時30分至22時及上午 8時開車場大門，週六、日均為例假日，原告按月領取之工 資2萬元已含上開例假日當日工資，若認週六14時至隔週週 一8 時為原告值班時間，原告亦僅能請求值班津貼，而無勞 基法第39條規定適用，即按勞工休假及例假日照常工作者， 雇主固應依勞基法39條規定加倍發給工資，惟勞工應雇主之 要求，同意於工作時間以外為值日（夜），從事非勞動契約 約定之工作，如轉急要文件、接聽電話、巡察事業場所及緊 急事故之通知、連繫或處理等工作，並無上開規定之適用； 再由於兩造當初即約定休假日須至車場值班，且被告公司於 休假日均發放1,000元值班津貼，原告於100年6月9日所發存 證信函中亦自承有收到被告公司於春節、清明節、勞動節、 端午節、颱風假等休假日所發放之值班津貼，故此部分亦無 勞基法第39條規定適用。 (三)另原告自任職被告公司以來，兩造皆依承攬契約議定報酬或 依勞基法第21條第1項規定議定工資，原告雖因態度不佳， 履遭被告公司警告或記過處分，然被告念其尚有上進心，特 提供備有雙人床、書桌、衣櫃、冷氣機、電視之寢室供其專 心念書準備考試；而原告於任職期間，完全未向被告公司反 應任何勞動條件問題，主管機關如新北市政府勞工局或行政 院勞工委員會亦查無有與本件有關之申訴紀錄，原告至100 年6月9日即被告公司終止契約前5日始無預警發存證信函予 被告公司並採取法律行動，茍確有逾時工作且合於請領延長 工時工資事實，原告為何未即時反應，反拖延長達5年之久 ，實有違常情，且原告行使權利顯有違反誠信原則及權利濫 用情事。 (四)聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執及爭執事項： (一)不爭執事項： 1、原告自95年6月1日起任職被告公司擔任車場之警衛、巡視及 警衛室清潔打掃等工作。 2、原告工作期間接受被告公司的指揮監督，曾經違反被告公司 工作規定，遭被告公司警告及記過等處分。 3、原告工作期間被告公司未依勞工退休金條例規定按月提繳原 告之退休金。 4、行政院勞工委員會於98年6月26日公告事業單位自行僱用之 警衛人員為勞基法第84條之1工作者。 5、被告公司於100年12月13日依調解方案，將原告之新制退休 金9萬元及特別休假工資28,333元，以匯款方式給付與原告 。 6、被告公司提供原告寢室，室內含有雙人床、電視、衣櫃、冷 氣、桌椅及盥洗用具。 (二)爭執事項： 1、兩造為承攬關係或僱傭關係？ 2、若兩造為僱傭關係，僱傭契約由何人終止？原告請求資遣費 是否有理由？若有理由，數額若干？ 3、本件是否有勞基法第84條之1之適用？該條規定所指「報請 當地主管機關核備、書面約定」，性質上屬強制規定或訓示 規定？原告於平日晚間10時至翌日上午8時、週六下午2時至 隔週一上午8時、休假日之上午8時至翌日上午8時所從事者 ，是否為值班？原告請求延長工時工資及例休假日工資是否 有理由？若有理由，數額若干？ 4、原告起訴有無違反誠信原則及權利濫用？ 四、原告起訴主張被告應給付資遣費、延長工時工資、應休未休 工資，為被告否認，並以前詞置辯。茲就兩造上開爭點審酌 如下： (一)兩造為僱傭關係。 1、按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱用 勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞 工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，勞基法第 2條第1款、第2款及第6款分別定有明文。參酌25年12月25日 公布未施行之勞動契約法第1條規定：「稱勞動契約者，謂 當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力 ，而他方給付報酬之契約。」，及勞基法施行細則第7條第1 款、第11款及第12款分別規定，勞動契約應約定工作場所及 應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關 事項，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一特徵 亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素，至 於從屬性之內容，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組 織上之從屬。人格上之從屬指勞工提供勞務之義務履行受雇 主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、 勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主 在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受 僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工 作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰。經 濟上從屬性指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生 存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由 雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資 料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動 契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。組織上從屬 性所強調者乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主 經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程 序性規定。而判斷契約性質是否屬勞動契約，應著眼義務給 付實際情形，非僅依契約名稱。又因判斷是否為勞動契約應 斟酌前開各因素，若各該勞動契約因素不能兼而有之，應以 義務提供之整體及主給付義務為判斷。本件兩造固曾於99年 1月1日簽立承攬契約書（見卷第43頁），但此為契約抬頭名 稱，仍應依實際勞務履行過程認定兩造間究為承攬關係或僱 傭關係。 2、經查，原告自95年6月1日起任職被告公司擔任車場之警衛、 巡視及警衛室清潔打掃等工作，為兩造所不爭執。又被告自 承原告工作時需受被告指揮監督等語在卷（見卷第93頁反面 ），而自被告提出之公告以觀（見卷第86頁至第88頁），被 告公司曾以原告未報備即無故離開車場、未確實清潔車場廁 所及廣場為由對原告為記過、警告及扣薪之處分，顯然原告 為被告公司工作時，需服從被告權威，並有接受懲戒或制裁 之義務，兩造間法律關係具有人格從屬性之特徵，堪予認定 。次查，原告於95年至97年及99年間按月自被告公司領取薪 資所得，此關被告公司95年度至100年度薪資發放具領清冊 即可得知（見卷第45頁、第50頁、第57頁、第64頁、第78頁 ），而自原告領取之薪資所得以觀，復無因勞動行為結果獲 致之報酬，原告基於為被告服勞務之過程付出時間、勞力而 取得薪資，兩造間法律關係有經濟從屬性之特徵，亦可認定 。又查，證人藍慶重到庭證述：「警衛工作簡單，下午5點 半來上班，因為派車調度小姐下班，所以警衛要和其交接， 進行車場警衛室的巡視及車場清潔，等駕駛陸續回來，需要 關大門，...」等語在卷（見卷第116頁反面），可見原告與 被告公司其他同僚間需合作交接，原告應已納入被告公司組 織體系，兩造間法律關係應具有組織從屬性之特徵。從而， 兩造間法律關係具有人格、經濟及組織從屬性，依上開說明 ，兩造間雖曾簽立承攬契約書，然就原告提供勞務之性質以 觀，兩造法律關係應為僱傭而非承攬，被告徒以承攬契約書 抗辯兩造為承攬關係云云，要無可採。 (二)兩造間僱傭契約已由原告合法終止，被告應給付原告資遣費 。 1、兩造間僱傭契約已由原告合法終止。 (1)按有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：五、雇主 不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給 充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損 害勞工權益之虞者。勞工依前項第一款、第六款規定終止契 約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。勞基法第14 條第1項第5款、第6款及第2項定有明文。復按上開勞基法第 14條第2項之規定，其立法目的係以維持民事法律關係之安 定性，然此一終止契約之形成權，並非一時性之權利，而係 具有繼續性之權利，換言之，此一權利雖應於知悉雇主有違 反勞動契約或勞工法令情形之日起，30日內行使，逾期行使 即不生終止之效力，然若雇主繼續有違反勞工法令或勞動契 約、致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續 發生，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞 工均有依法終止契約之形成權。準此，縱然勞工容忍雇主之 違反勞動契約或勞工法令且有損害勞工權益之虞之行為繼續 存在，但因雇主之違反勞動契約或勞工法令之行為繼續且反 覆發生，則勞工仍有勞動基準法第14條第1項第6款規定不經 預告終止勞動契約之權。 (2)經查，原告工作期間被告公司未依勞工退休金條例規定按月 提繳原告之退休金一事，為兩造所不爭執。又原告於100年6 月9日以新店中正郵局板橋52支局新店中正存證號碼第00012 3號存證信函通知被告，以被告違反勞工退休金條例第6條規 定，未依法為原告提繳勞工退休金，依勞基法第14條第1項 第6款不經預告終止勞動契約，被告則於100年6月10日收受 通知乙節，有存證信函暨回執在卷可稽（見卷第16頁至第19 頁、第130頁）。再按雇主應為適用本條例之勞工，按月提 繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本 條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法 ，取代前項規定之勞工退休金制度。雇主每月負擔之勞工退 休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％。勞工退休金條例 第6條、第14條第1項分別定有明文。此乃要求雇主須於勞雇 雙方原議定發給之工資以外，另行為勞工提繳不低於每月工 資6％的個人專戶退休金，且不得以其他自訂之勞工退休金 辦法取代法定之勞工退休金制度，揆其立法目的在保障勞工 退休生活，此屬法律強制規定之最低勞動條件，不容勞資雙 方另以合意變更之，被告抗辯兩造合意以每年發放一個月年 終獎金與原告之方式，補償原告退休金之損失云云，要與勞 工退休金條例第6條第2項規定不符。又兩造間為僱傭關係已 如前述，是被告未依法按月為原告提繳勞工退休金，已違反 勞工退休金條例第6條規定，原告以被告違反勞工法令為由 ，依勞基法第14條第1項第6款終止僱傭契約，要屬有據。 (3)被告固抗辯原告以勞基法第14條第1項第6款終止僱傭契約， 已逾三十日除斥期間云云，然原告任職期間被告均未為原告 提繳勞工退休金，為兩造所不爭，被告違反勞工法令之情節 於兩造僱傭關係存續中繼續存在，且每月均發生，應可認定 ，依前述說明，原告於被告未於100年5月為其提繳退休金後 ，於100年6月10日終止勞動契約，並未逾三十日除斥期間， 被告此一抗辯，並無可採。 (4)從而，兩造間僱傭契約已經原告於100年6月10日終止，可以 認定。 2、被告應給付原告資遣費元： (1)按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年 資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條 及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時 ，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個 月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個 月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞工退 休金條例第12條第1項定有明文。 (2)經查，兩造僱傭關係起於95年6月1日，終止於100年6月10日 ，已如前述，是原告工作年資為5年又10日。又勞工退休金 條例第12條第1項所稱「以比例計給」，於未滿一年之畸零 工作年資，以其實際工作日數分月、日換算成年之比例計算 。所得之基數以分數（分子／分母）表示，已經行政院勞工 委員會於101年09月12日勞動4字第1010132304 號函釋在案 。依原告工作年資計算，計算資遣費之基數為181/72【計算 式：（5＋10/30×1/12）×1/2＝181/72】。再者，原告主 張平均工資為25,000元，固為被告否認，並以原告平均工資 為2萬元置辯。惟關於差額即原告按月領取之5,000元，乃係 原告付出勞務而支付者，已經被告訴訟代理人當庭陳述在卷 （見卷第94頁），可見原告按月領取之5,000元，係因經常 性提供勞務所得之報酬，具有「勞務對價」及「經常性給與 」之性質應屬工資，而應併入平均工資之計算，原告主張平 均工資為25,000元，應為可採。是原告得請求之資遣費以平 均工資及工作年資計算，應為62,847元（計算式：25,000× 181/72＝62,847，元以下四捨五入），原告僅請求62,843元 ，自無不可。 (三)原告請求被告給付延長工時工資、例休假日工資為無理由。 1、依內政部74年12月4日（74）台內勞字第357972號函頒「事 業單位實施勞工值日（夜）應行注意事項」（下稱勞工值班 注意事項）明定：「一本注意事項所稱值日（夜），係指勞 工應事業單位要求，於工作時間以外，從事非勞動契約約定 之工作，如收轉急要文件、接聽電話、巡察事業場所及緊急 事故之通知、聯繫或處理等工作而言。二事業單位為因應其 業務需要，經徵求勞工之同意，得要求勞工值日（夜）。三 前項之要求，得經由團體協約、或勞資會議決定或規定於工 作規則。規定於工作規則者，應檢附該事業單位工會或勞工 半數以上之同意書。…五值日（夜）津貼應由勞雇雙方議定 ，並應遵守同工同酬之原則」，並附註：「一事業單位多有 實施勞工值日（夜）之情況，特訂定『勞工值日（夜）應行 注意事項』，作為處理原則。二勞工值日（值夜）工作，本 部認定非正常工作之延伸，基此，就法理而言，勞工並無擔 任值日（夜）之義務。事業單位如確有必要要求勞工值日（ 夜），須徵得勞工同意，而基於勞資合作之精神，勞工應儘 量與雇主配合」。是雇主倘要求勞工於工作時間以外從事非 勞動契約所約定之工作，須徵求勞工同意，或經由團體協約 、勞資會議決定或規定於工作規則，並由勞雇雙方議定值日 （夜）津貼，而不適用勞基法第24條、第39條有關延長工作 時間、例休假日工作加給工資之規定。又按勞基法規定雇主 應加倍給付延長工時工資、例休假日工作工資，係指勞工受 雇主之要求延長工作時間、於例休假日工作，而勞工在實際 延長工作時間及例休假日中提出勞務，為保障勞工之勞動力 維持與存續，方促使雇主負擔較高額之工資，藉以回復勞工 在體力上與精神上之耗損，但在特殊性工作，如勞基法第84 條之1第1項各款所列之工作，在法律上即未受正常工作時間 之限制，此乃該工作無須長時間付出高度之專注力或體力， 而法律上特為之容許。即勞基法所強調之8小時工作制，應 係以一般人無法長期處於精神或體力上之緊張狀態，為保護 勞動者免於雇主以經濟上之優勢力量恣意不當剝削而特加保 護，如工作之性質並無經常之危險性，且不致勞動者之精神 或體力持續地處於緊張狀態之工作者，其工作性質自屬勞基 法第84條之1之規範範疇，不得主張延長時間之工資，以此 而論上開勞工值班注意事項，於社會經濟發展外，並已兼顧 勞資雙方之權益，尚無何違反憲法及勞基法規定可言。 2、經查，證人藍慶重到庭證述：「原告來應徵時，被告公司需 要一個警衛，警衛工作簡單，下午5點半來上班，因為派車 調度小姐下班，所以警衛要和其交接，進行車場警衛室的巡 視及車場清潔，等駕駛陸續回來，需要關大門，後來就可以 休息，原告應徵時，說他要考中醫師考試，要被告公司提供 床舖讓原告休息比較安靜，被告公司提供但是原告要回去家 裡睡覺也可以，在這裡休息也可以但不管在家裡或是在公司 平時手機要保持暢通，有事情聯絡原告，原告要來處理。隔 天早上原告要來開門讓司機出去工作，公司小姐7點50就來 ，和原告交接後，原告就可以下班了。」、「晚上司機回來 後，10點前都已經回來，回來後原告可以回家休息，只要手 機暢通就可以，如果沒有事情，隔天早上配合司機來開門就 可以了。原告家離公司騎機車約2、3分鐘就到了。」、「原 告上班時間很短，如早上配合司機開門，8點下班後，晚上5 點半再來，...星期六是下午2點來上班，10點之後可以回去 睡覺，星期日原告不用來，只要手機暢通就可以，星期一配 合司機來開門，早上八點就下班。原告不用來，只要手機暢 通就可以，星期一配合司機來開門，早上8點就下班。」等 語在卷（見卷第115頁反面至第116頁）。又原告之應徵者簡 歷上註記「08：00下班、17：00上班、20：00休息睡覺」等 文字（見卷第191頁），證人藍慶重則證述伊於應徵者簡歷 上註記後，即交付與原告察看，原告並未表示意見等語（見 卷第184頁正反面），參以原告之應徵者簡歷表上記載應徵 日期為95年5月30日，而原告自95年6月1日起在被告公司任 職，復為兩造所不爭，可見原告於應徵後即至被告公司任職 ，原告應已知悉約定之工作時間及22時後可以休息睡覺，且 係經評估認為可以接受後方至被告公司任職，是以原告工作 時間為週一至週五之17時30分至22時關閉車場大門上鎖，週 六為14時至22時關閉車場大門上鎖，工作內容為清潔打掃及 車場巡視之警衛工作，至週一至週六22時後之時間，僅需保 持可聯絡之狀態即可，被告抗辯原告正常工作時間不超過5 小時，原告於22時後所從事者均係值班工作，應為可採。再 者，自被告公司公告（見卷第87頁至第89頁）以觀，警衛工 作包含關閉車場大門、司機休息室冷氣、堆高機房燈、保管 堆高機鎖、清潔打掃及客戶登記等，原告起訴亦主張負責車 場之守衛、清潔打掃、巡視等工作，而該等工作於夜間或非 營業日車場關閉後，即無需為之，酌以原告起訴狀主張原告 於夜間、週日及例假日需值班等語（見卷第3頁），原告於 夜間、被告公司非營業日時從事者，並非延續其平日工作之 一部當可認定，被告抗辯原告於週一至週五22時後至翌日8 時、周六22時後至週一8時間係從事值班工作等語，要屬有 據。 3、次查，自證人藍慶重證述：「（問：原告薪資為何？）薪資 2 萬元，值班、清潔津貼是5000元，實領25,000元。」、「 一個月的薪資就是2萬元，值班津貼就是5,000元」（見卷第 115頁反面、第117頁）、原告應徵者簡歷上註記：「薪水 25,000、含2,000全勤、3,000清潔工資」（見卷第191頁） 、被告公司薪資具領清冊記載及營收表單上則記載原告每月 工資總額不含名目為加班費部分為25,000元（見卷第45頁、 第50頁、第57頁、第64頁、第78頁）等以觀，被告公司給付 工資與原告時，薪資科目或有不同，然每月總額均為25,000 元，而原告復主張平均工資為25,000元，再綜合前述原告於 應徵時已知悉工作內容及需於夜間、例休假日值班之情形， 可認被告抗辯原告每月工資25,000元中包含值班津貼等語， 應為可採。再者，原告於週一至週五22時後至翌日8時、周 六22時後至週一8時間係從事值班工作，已如前述；證人藍 慶重亦證述：「...如果原告國定假日來工作，會補貼原告 每日1,000元的津貼。」、「（問：颱風假是否也有補貼？ ）有。」等語在卷（見卷第116頁正反面），是被告抗辯兩 造就約定原告休假日亦需值班，值班津貼為每日1,000元， 亦屬可採。 4、從而，依據兩造約定，原告工作時間為週一至週五之17時30 分至22時關閉車場大門上鎖，週六為14時至22時關閉車場大 門上鎖，工作內容為清潔打掃及車場巡視之警衛工作，至週 一至週六22時後之時間，僅需保持可聯絡之狀態即可，該段 時間所為並非工作內容之延續，僅係從事值班性質之工作， 且兩造既已就值班津貼為約定，原告復當庭表明值班津貼不 在本件請求範圍內（見卷第102頁反面），則依前開說明， 原告依勞基法第24條、第39條起訴請求就值班部分支付延長 工時工資、例休假日工資，即屬無由。 (五)原告起訴請求被告給付資遣費並無違反誠信原則及權利濫用 。 經查，被告違反勞工退休金條例第6條規定，未按月為原告 提繳退休金，經原告以被告為違反勞工法令，依勞基法第14 條第1項第6款於100年6月9日合法終止兩造間僱傭契約，原 告依勞工退休金條例第12條第1項規定請求被告給付資遣費 62,843元為可採，已如前述，原告既係合法主張權利，當無 違反誠信原則及權利濫用之情形，被告抗辯原告起訴違反誠 信原則及權利濫用云云，要無可採。 (六)末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者 ，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5％。民法第229條、第233條第1項前段、民法第203 條分別定有明文。本件原告請求被告給付資遣費部分，係以 支付金錢為標的，被告迄未給付資遣費，原告請求資遣費加 計自101年4月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 ，即屬有據。 五、綜上，兩造間契約屬僱傭契約，且因被告違反勞工退休金條 例第6條規定，未按月為原告提繳退休金，經原告以被告為 違反勞工法令，依勞基法第14條第1項第6款於100年6月9日 合法終止，原告得依勞工退休金條例第12條第1項規定請求 被告給付資遣費62,843元。又原告於值日期間所從事工作， 並非延續其平日工作之一部，兩造且已就值班方式及將值班 與正常工時所得薪資一併約定為每月25,000元，原告值日期 間應非屬勞動基準法第24條、第39條之延長工作時間、休假 及例假日工作，原告依據勞動基準法第24條、第39條規定， 請求被告給付延長工時工資及例休假日工資，並無可採。是 原告請求被告給付62,843元及自101年4月3日起至清償日止 按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部 分之請求，為無理由，應予駁回。 六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核 原告勝訴部分，金額在50萬元以下，應依職權宣告假執行， 被告陳明願供擔保部分合於法律規定，爰酌定相當之擔保金 額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗， 應予駁回。 七、本件事證己明，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌 後，核與本件判決結果不生影響，爰不再一一論述。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 101 年 9 月 28 日 勞工法庭 法 官 趙雪瑛 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 10 月 1 日 書記官 廖素芳