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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　101年度建字第113號 原　　　告　合立興企業股份有限公司 法定代理人　陳木坤 訴訟代理人　張睿文律師 複　代理人　張嘉玲律師 被　　　告　遠碩營造股份有限公司 法定代理人　黃定祥 訴訟代理人　鄭志翔 　　　　　　鄭錦堂律師 　　　　　　李保祿律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國102年4月12日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣捌萬柒仟捌佰參拾陸元，及自民國一百零 一年一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之八，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣捌萬柒仟捌佰參拾陸 元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 原告原主張被告未依約給付工程款，且將部分工作收回自辦 ，致其受有備料損失（即尚未出貨之備料），依兩造簽訂之 工程合約書（下稱系爭合約）起訴，並聲明：「㈠被告應給 付原告新臺幣（下同）107萬0110元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請 准宣告假執行。」（見本院卷㈠第4頁）；嗣101年8月8日， 主張置於工地價值9萬2400元之餘料已經運回，改為請求被 告給付97萬7710元及法定遲延利息（見卷㈠第145頁）；另 於101年10月22日追加依民法第509條之規定請求被告賠償尚 未出貨之備料損失（下稱備料損失）（見卷㈠第204頁、卷 ㈡第7頁反面）；繼於101年11月13日改為請求被告給付109 萬9517元及法定遲延利息（見卷㈠第219頁）；102年4月12 日又以同意扣除勞工安全費用2萬2602元及匯費90元之理由 ，改為請求命被告給付107萬6825元及法定遲延利息（見卷 ㈡第90頁正反面、第93頁）。查本件原告之聲明及請求權雖 有更易，惟均係本於承攬系爭工程之基礎事實，原所提訴訟 資料亦得援用，且未影響被告之防禦及訴訟之終結，依民 事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款及第7款之規定， 其所為變更及追加，自應准許之。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠兩造於99年5月20日簽訂工程合約書（即系爭合約），由伊 以376萬7150元（含稅為395萬5508元）之總價向被告承攬明 治府新建工程（下稱明治府工程）之木門工程（下稱系爭工 程），約定門框、門扇及其附屬五金零件之材料由伊負責， 門框以「後立式」方式施工，亦即被告應預留設與所約定之 門框、門扇尺寸相符或施工容許誤差範圍內之開口，以供伊 施作。嗣施工期間，因被告施作之輕隔間牆面加貼磁磚，牆 面超出原約定之尺寸，另經訴外人張育瑞即被告工地管理人 員追加29樘金額為3萬3350元（未稅）（下稱追加款）之加 長型門框飾條，被告應如數給付之。惟被告施作輕隔間工程 時，竟未依約預留施工開口，致伊所屬工班於安裝門扇時， 不得不在現場修改門扇尺寸，或須將門扇運出工地修改。詎 被告不僅拒絕伊將該等門扇運出工地，且於100年5月26日協 商時，不顧伊之反對，堅持自行處理後續安裝事宜，伊只好 同意以系爭合約之單價計付被告雇工之費用，被告不得再以 系爭合約第21條約定請求1.5倍之費用。又本件僅有預定進 度，並未定確切期限，且預定進度之受影響肇因於被告之上 開指示不當，依民法第230條規定，伊並不負遲延之責，縱 有遲延，系爭合約第17條之逾期罰款既屬損害賠償預定型之 違約金，且經伊同意支付被告雇工代墊款之合理費用，被告 即無損害可言，被告自無由請求逾期賠償。又伊係依系爭合 約第25條及木門框扇施工說明（下稱施工說明）第4條第2項 第12款約定於安裝前三個月下料單備料，被告事後恣意刪減 數量，並稱系爭合約第5條變更追加無庸徵得伊之同意，該 約定對伊顯失公平，被告應依民法第509條之規定，賠償伊 備料之損失37萬5690元。 ㈡系爭合約之原工程款經結算後為264萬2300元（未稅），加 計追加款3萬3350元（未稅），及被告應賠償之備料損失37 萬5690元後，扣除勞工安全代管費2萬2602元、被告已付工 程款188萬8836元、匯費90元及5%保留款13萬5961元（未稅 ），被告應給付113萬7634元（計算如總表所示）。惟被告 在100年10月間完成明治府工程之交屋後，遲不給付及賠償 ，爰依系爭合約及民法第509條之規定一部請求107萬6825 元，並聲明： ⒈被告應給付伊107萬6825元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒉願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則辯以： ㈠施工說明第4條第2項第1款既要求原告應配合現場裝修隔間 尺寸施作門框厚度，門框飾條改為加長型即無追加可言，又 張育瑞係為確認門框飾條加長型之數量，始簽認原告所提報 價單，但已同時附加「單價另議」文字，即無價格之合意， 追加之意思亦難認合致，原告自不得請求追加款。 ㈡縱工地現場所預留施工開口有尺寸不符情形，依系爭合約工 程明細表（下稱工程明細表）第6條及施工說明第4條第2項 第1款約定，原告有至現場丈量尺寸製作之義務，即無由主 張伊之指示錯誤，況開口之誤差僅2至3公分，尚在約定之± 10cm容許範圍，原告亦無從拒絕修補。惟原告竟未依99年12 月7日工務會議所協議之安裝時程在100年4月15日前完成「 門框」之安裝，又違反100年4月19日工務會議之承諾，致未 於100年5月15日完成門扇（及門框）之安裝，原告所提供之 門框、門扇亦有部分不合現場開口尺寸而待修繕之情，伊遂 於100年5月26日通知原告後，即代為雇工按裝及修繕不合尺 寸門框、門扇，並依100年6月15日工務會議之結論，由伊雇 工代為處理瑕疵修補，終至100年6月11日完成門框之組立。 依工程明細表第21條約定，伊自得從原告得請領之工程款中 扣除因雇工安裝及修補瑕疵所產生費用之1.5倍金額120萬 5475元〔（即（77萬1850萬元+3萬1800元）×1.5倍）〕， 並得依系爭合約第17條約定，請求原告給付遲延27日（100 年5月15日至100年6月10日）之逾期賠償32萬0382元。以系 爭工程如順利完成得請求之工程款261萬2663元（未稅）計 算，扣除伊已付之188萬8836元後之工程款，及經伊以上開 僱工費用及代墊款120萬5475元、應賠償之逾期違約金32萬 0382元予以抵銷後，本件已無工程款可資請領。 ㈢另依系爭合約第5條、決標通知單第5條及工程明細表第23條 約定，原告不僅應配合變更計劃與增減工作項目，且僅得以 實作實算數量計價，故即令原告有未經實際使用於系爭工程 之備料，亦不得計價。又縱如原告所稱被告於99年12月2日 及99年12月13日追減數量，構成備料損失，其於100年12月 27日提起本訴，亦逾民法第514條第2項所定1年期間。 ㈣聲明： ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。 三、兩造不爭執之事實（見卷㈡第91頁反面至第92頁反面）： ㈠兩造於99年5月20日簽訂系爭契約，由原告以376萬7150元（ 含稅為395萬5508元）之總價向被告承攬系爭工程（見卷㈠ 第6至21頁、卷㈠第72至73頁）。 ㈡兩造於99年5月31日就系爭工程（包括實品屋）之施作召開 會議（見卷㈠第232頁原證14）。 ㈢原告於系爭合約締結後施工前提供如卷㈠第154至156頁三張 所示之75、80、90公分門框預留方式圖樣予被告。 ㈣被告於99年12月2日提出現場客變數量表，後於99年12月13 日傳真變更追減數量明細，原告旋即於99年12月14日以工務 連絡單表達不同意追減數量52樘之意（見卷㈠第159至160頁 ）。 ㈤兩造於99年9月10日、99年12月7日、100年4月19日、100年5 月5日、100年6月2日、100年6月15日之工務會議施工方式、 進度、修補等履約細節進行商議，並作成會議紀錄（見卷㈠ 第231頁、卷㈠第76頁、卷㈠第77頁、卷㈠第143至144頁、 卷㈠第134頁、卷㈠第130至131頁、卷㈠第79頁）。 ㈥原告於100年3月16日提出木門框飾板（即框式調加長型）之 報價單（總價3萬5018元，含稅），被告工務所張育瑞工程 師簽認加註「僅此數量確認、單價部份再議」後回傳予原告 ，原告即依報價單所載出貨並施工（見卷㈡第11頁）。 ㈦系爭工程於100年6月11日完成木門安裝施作（見卷㈠第114 頁）。 ㈧原告於101年7月13日運回置於工地之餘料（見卷㈠第163頁 ）。 ㈨如原告順利履行系爭合約，且暫不論原告施作、材料之瑕疵 及原告主張之框式調加長型費用3萬5018元（即前所稱之追 加款），按系爭合約單價計算之工程款為264萬2300元（未 稅），而被告已給付系爭工程工程款188萬8836元（未稅） 。 四、原告主張明治府工程已於100年10月間交屋，被告雖以「門 框飾條加長型」乃系爭合約之範圍，拒絕給付追加款，另以 其代雇工處理系爭工程之未完成工作為由，請求給付代雇工 費用及逾期違約金，再以本件依實作數量估驗計價為由，拒 絕賠償其之備料損失，惟其就追加而為之報價，業經有權代 理被告之工地管理負責人張育瑞簽認，追加之意思應已合致 ，又其僅同意按系爭合約單價計付代雇工費用，復查無其就 遲延有可歸責之事由，且確已依被告指示備妥材料，被告自 應依系爭合約給付工程款及追加款，並依民法第509條規定 賠償備料損失，扣除被告已付工程款、5%保固款、勞工安全 代管費及匯費後，被告尚應給付113萬7634元，茲一部請求 107 萬6825元等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是 本件所應審究者為：㈠「門框飾條加長型」是否為追加工項 ？原告可否請求追加款？㈡被告可否請求原告給付代雇工費 用、代墊款及逾期違約金？如可，其金額各為若干？㈢原告 是否受有備料損失？如是，其金額為何？㈣原告之本件請求 有無理由？如有理由，其金額為何？茲論述如下： ㈠「門框飾條加長型」是否為追加工項？原告可否請求追加款 ？ ⒈原告主張被告施作之輕隔間牆面加貼磁磚，致牆壁厚度與原 先圖說不符，其既已依被告之指示施作加長型門框飾板，被 告應如數給付追加款3萬5018元（含稅），且縱依系爭合約 關於實木門框材料之3分之1計價（即每組783元），被告亦 應給付依此計付追加款等語；被告則稱原告有配合現場裝修 隔間尺寸施作木框厚度之義務，自無追加可言等語。 ⒉查，原告主張原先牆壁設計之厚度為50mm，但於現場安裝門 扇時，發現共有29樘牆壁厚度為70mm，如以其製作固定尺寸 之門框及門扇安裝，將造成L型線板過短無法與門扇相嵌合 ，被告因此要求以「門框飾條加長型」飾板予以改善，經被 告工地工程師張育瑞在其所提每組1150元單價之報價單上簽 認後，其隨即訂料並施作等語，業據其提出圖說、報價單為 證（見卷㈡第10、11頁），被告且不否認原告曾提出圖說， 並為報價，繼加以施作等情（見上開不爭執事實㈥），雖足 認原告已依現場尺寸施作之事實為真正。 ⒊惟施工說明第4條第2項第1款明定：「配合現場裝修隔間尺 寸施作木框厚度（雙面外露1.7cm）」（見卷㈠第8頁），顯 見原告所施作之木門門框厚度，應配合現場裝修隔間之尺寸 為之，並使飾板之外露尺寸固定為1.7cm。是縱原告繪製之 「圖2」之L型飾板尺寸標示，飾板長邊原設計為50mm，外露 長度為17mm（見卷㈡第10頁），亦僅原告預先設計規劃之圖 說，本件明治府大樓部分戶數之廚房輕隔間牆面厚度既因加 貼磁磚而致輕隔間牆厚度增加2公分，原告自有隨之調整門 框厚度之義務，故原告依被告之要求而提出木門框飾板7公 分之報價，核係系爭合約之履行。至被告之工地管理負責人 張育瑞於原告提出之報價單上簽名，雖亦為不爭之情，但張 育瑞同時在報價單上附加「僅此數量確認。單價部份再議」 等文字，則為原告所不否認（見上開不爭執事實㈥），亦徵 兩造無追加此工項之合意。是原告依上開圖說及報價單，主 張兩造已合意追加此工項，被告有給付追加款之義務云云， 尚非有據，並不可取。 ⒋原告雖另稱張育瑞為被告所屬管理人員，於系爭工程決定木 門數量之簽單上簽名確認，顯係有權代表被告簽認上開報價 單之人，縱無代理權，被告既同意張育瑞於報價單上蓋用「 明治府工務所」印文，即係以自己之行為表示以代理權授與 他人，被告應依表見代理規定負授權人之責云云（見卷㈡第 93頁面至第94頁）。然張育瑞既為被告派駐工地之管理人員 ，確認清點木門數量，本即其任工地管理人員之職責，自難 因其在木門數量單據上簽名，並蓋用「明治府工務所」印文 （見卷㈠160至160-1頁），即謂其有決定「門框飾條加長型 」為追加工項，進而與原告達成追加合意之權限。原告執此 主張，亦屬無稽。 ⒌從而，原告既未能證明「門框飾板加長型」工項為系爭合約 外之追加項目，自乏請求被告給付追加款之依據，此項請求 即難謂有理。 ㈡被告可否請求原告給付代僱工費用、代墊款及逾期違約金？ 如可，其金額各為若干？ ⒈原告主張被告未依約預留開口，且誤下指令，其要求運回工 地現場門扇修改尺寸，竟遭被告拒絕，其只好同意被告以系 爭合約單價代為雇工安裝及修補，縱有遲延，亦為被告過失 所致等語；被告則稱原告未依工程明細表第6條至現場丈量 尺寸，所製作之門框尺寸不符現場預留開口，且未於約定之 100年5月15日完成安裝，依工程明細表第21條及系爭合約第 17條約定，其得自工程款中扣除代雇工處理費用1.5倍之金 額，或請求原告給付，並得請求逾期違約金等語。 ⒉關於代雇工費用，被告得請求54萬9309元（含稅）： 按工程承攬契約原則上固應由承攬人進行施工以完成全部工 作，惟雙方當事人亦得另行約定，由定作人代雇工完成部分 之工作，並自應給付承攬人之工程款報酬中，扣除代雇工之 費用，或向承攬人請求費用。又定作人另行委由其他廠商代 僱工施作之範圍，僅為原工程範圍之一部分，施作之規模及 範圍較小，且係為中途接續原承攬人施工，故施作單價較原 契約單價為高應屬合理及正常，若無特別約定，代雇工施作 之費用數額，應以定作人之實際支出為據。經查： ⑴工程明細表第21條約定：「甲方（即被告）通知乙方（即原 告）進場施工或缺失改善，2日內乙方未派員處理或人員不 符需求，甲方將僱工協助處理，所產生之費用以1.5倍由乙 方之工程款扣除。」（見卷㈠第73頁），被告雖依之抗辯其 得自工程款中扣除1.5倍之代雇工費用。惟觀諸兩造未予爭 執之100年6月2日木作（木門）協調會議紀錄：「5.若合立 興公司無法派出工的情況下，明治府工務所（即被告）願意 派工協助貴公司處理後續事宜，責任由合立興管理（依合約 ）。」（見卷㈠第130頁），及100年6月15日合立興木門框 扇工程會議紀錄第4點：「美容部份由工務所（即被告）代 工處理；費用由合立興與該美容施作廠商商談研議。」（見 卷㈠第79頁），顯見被告代為雇工，係在兩造合意之情況下 進行，本件之代為雇工，自不當然有上開約定之適用。又不 僅100年6月2日會議紀錄泛稱：「依合約」，兩份之會議紀 錄亦皆無費用如何負擔之具體內容；證人吳紹銘即時任原告 公司工務部副理證述：「（問：修改及美容費用，你在開工 務會議，是否有同意由原告負擔？）原告有同意負擔，但必 須要向原告報價，經過原告同意的價格，必須是合理價格。 」（見卷㈠第209頁），證人謝沛渝即被告公司公司採購經 理就100年6月2日木作（木門）協調會議亦證述：「原告公 司有同意支付被告代僱工修復之費用，並沒有附加修復費用 必須是合理費用之條件。）」（見卷㈠第243頁反面），復 未提及代為雇工費用應依工程明細表第21條約定辦理。故原 告究否應依工程明細表第21條之約定負擔代為雇工費用及代 墊款，尚乏證據可佐。被告以其代為雇工之情，抗辯其得依 該約定自原告應領之工程款中扣除1.5倍之代雇工費用及代 墊款云云，即非有據。從而，本件代雇工費用及代墊款，仍 以被告實際支出之費用為準。 ⑵茲將被告所提之代雇工費用單據，整理如附表1所示，其中 序號1、3、4、5、6部分，施作工程項目為門扇安裝、封邊 、組立、鐵刀木封邊、白象木皮、門扇運費、門框及門扇美 容、木作工程及美容修繕工程等，有代雇工廠商之發票可資 為證，堪認屬系爭工程之後續施工所必須；惟其他序號部分 之工程，被告僅提出變更追加減表、工程估驗計價單為證， 然均僅有被告公司人員簽認，尚難認被告確有支出相關費用 ，且序號7至11、13至18部分，其所記載之工程項目，亦難 認與系爭工程有關。是被告抗辯代僱工扣款序號1、3、4、5 、6之工程項目合計54萬9309元（含稅）為有理由，逾此部 分，為無理由，計算如附表1所示。 ⑶原告雖稱被告支出之代雇工費用單價過高；門扇側邊加封部 分，兩造協調時數量僅為72樘，耀詮工程有限公司（下稱耀 詮公司）施作167樘，暴增95樘，並不合理；鐵刀木封邊條 及白橡木皮部分，原告已交貨給工地，即為數量正確，疑為 代雇工施工不當所致耗損；門扇/門框美容部分，懷疑係耀 詮公司灌水施工或工地管理不當，導致損傷；重光建材有限 公司施作之門扇/門框部分，是否因管理失當，導致重複訂 料，或為施工時損壞材料所致導致之費用；麗璟工程企業社 （下稱麗璟企業社）施作部分，耀詮公司以施作門框及門扇 美容，又再度發包麗璟企業社美容施工，可見工地有管理疏 失，導致門框/門扇再次損壞；名朝股份有限公司部分，門 框材料既然可以由原告載回，足見門框框料尚足，何以被告 再度採購，懷疑被告所雇工班有施工技術不良及現場管理不 當問題云云。惟原告並未舉證以實其說，此項主張，自屬無 稽，委不足取。 ⒊關於逾期違約金，被告得請求8萬7021元： 被告抗辯原告應於100年5月15日完成門框、門扇之安裝，然 經被告代雇工施作，於100年6月11日始完成組立，原告遲延 27日，依系爭合約第17條約定，原告應賠償32萬0382元等語 ；原告則稱兩造僅預計於100年5月20日完成門扇安裝，屬未 定確定期限之債務，原告曾提醒被告現場預留開口尺寸應維 持正負5mm以內誤差，然被告卻未依約預留開口及指示有誤 ，致現場安裝門框問題連連，影響預定進度，其就遲延並無 可歸責事由等語。經查: ⑴原告主張系爭工程僅有預定完工期限，並無確定期限，既未 經被告催告，其不負遲延責任云云。惟系爭合約第4條第3項 約定：「本工程工期依工地協調會議雙方同意為依據」（見 卷㈠第8頁），是系爭工程之工程期限，由兩造另於工地協 調會中預定。而兩造於99年12月7日會議決議：「材料進場 時間為100.2.2(門框進場安裝)，依門框立好天數為100.4. 15（為門橏(扇)進場安裝），預定100.5.15前安裝完成」， 既有是次會議紀錄可稽（見卷㈠第76頁)，雖堪認100年5 月 15日為兩造約定之系爭工程木門安裝完成期限。然兩造復於 100年5月5日會議決議：「6.如木門扇A棟3F-14F及B棟2F-18 F於5/20完成，則工務所答應合立興第002期計價如期領款。 」（見卷㈠第143頁），可知被告另同意將木門安裝完成期 限展延至同年月20日，是系爭工程之完工期限確定為100年5 月20日，原告主張本件並無完工之確定期限，未經催告，其 毋庸負擔遲延責任云云，為不可取。又依如前所述之系爭工 程於100年6月11日完成木門之安裝（見不爭執事實㈦），應 認原告遲延完工日數為22日（100年5月20日次日起算至100 年6月11日），被告抗辯原告遲延27日云云，要屬無理。 ⑵原告陳稱被告依丈量結果向其訂製門框及門扇，致其另為訂 製及裁剪，乃影響進度之因素云云。惟工程明細表第6條明 文：「本工程施作前承商（即原告）需至現場了解各開口尺 寸。圖說尺寸僅供參考，詳細尺寸須配合現場結構開口尺寸 做局部修改，尺寸差異在±10cm內不予變更追加減。乙方（ 即原告）須負責調整，按裝門扇及五金，費用已包含於單價 中。」(見卷㈠第15頁)，可知系爭合約相關圖說尺寸所標示 之門框門扇尺寸僅供參考，詳細尺寸應由原告至現場丈量， 若丈量結果與圖說等合約文件差異在±10cm內不予變更追加 減，仍依合約單價計價。此參以證人謝沛渝證稱：「（問： 提示卷一第15頁，是否即第六條之約定？）是，曾先生（即 原告公司業務曾正吉）請求說明，我答稱，必須先去丈量， 依照現場尺寸在工廠製作，如果丈量的尺寸與原合約的尺寸 有誤差，如在正負10公分以內，被告不辦理費用追加減，被 告要依據現場丈量尺寸在工廠施作完成再來安裝。正負10公 分是指門的寬度。現場大部分是寬度90公分的門，如果客戶 要求變更，原告就要修正。會定正負10公分是預防這樣的情 況發生。曾先生聽完我的解釋，表示他了解，沒有再提出疑 義，就在合約上蓋章。…」等語（見卷㈠第243頁），更足 證原告於締約之際即明知其有赴現場丈量並依現場尺寸施作 之義務，亦明瞭系爭工程可容許之誤差範圍為±10cm。故而 ，原告依丈量結果訂製門框及門扇，核屬系爭合約原訂之範 圍。原告據此主張遲延係被告所致，非有依據，並不可取。 ⑶原告又稱系爭合約之合理誤差為±1cm，其僅在此範圍有修 補義務云云，並舉100年6月2日木作（木門）協調會議紀錄 內載：「4.現場輕隔間誤差若超出合約規範，甲方（即被告 ）一定要求輕隔間修改（因合立興述說現場輕隔間落差5cm ），釐清責任歸屬。」為證（見卷㈠第130頁），另以證人 吳紹銘之證詞：「如誤差值在±10cm以內，會跟被告工工地 反應，希望他們去協調輕隔間修改到誤差值±1cm，原告才 能施作，調整後的施作，原告不能追加減費用。輕隔間如果 未修改，兩造要協調如何施作門框門扇。±1cm是指說門框 可以刨邊變小或角鍊墊厚。如果誤差值太大，大於超過±1c m ，就會出現門縫見光，±1cm是工程實務上可以微調的範 圍，超過部分，除非裁減門扇或加寬門扇。」為據（見卷㈠ 第208頁反面）。惟證人謝沛瑜已證述：「（問：系爭合約 工程明細表（卷一第15頁）第6條規定，正負10公分，是指 門的寬度，如客戶有要求作寬度的變更，由原告負責修改門 的寬度，不作費用得追加減，與現場預留孔誤差無關？）不 論客戶要求變更或被告變更設計所產生的正負10公分，都有 第六條的適用。如果是因為輕隔間施工疏失導致預留孔超過 原圖說，工地會去負責協調，原則上不會要求木門施工廠商 去補正，會要求輕隔間廠商補正。」等語（見卷㈠第244頁 ），證人吳紹銘經詢及「本件系爭工程，如果預留口超過± 1cm，被告有無去修正？」，復證稱：「沒有，我聽工班說 ，後來我實際去抽檢測量，測量的部分都是在容許的範圍。 」等語（見卷㈠第209頁），不僅可見在±10cm之範圍內， 除輕隔間廠商施作所發生之超過容許誤差（詳如後⒊），應 由輕隔間廠商予以補正外，原告皆有修補之義務，且知工地 現場預留開口之尺寸，業經吳紹銘抽測，並無發現超過原告 施工可以微調之範圍。故本件不得僅以原告於前開100年6月 2日會議中之意見，即認系爭工程確有輕隔間預留開口尺寸 超過容許誤差，更不得因此認定有影響工程進度之事實。 ⑷原告另以被告指示不當之詞，主張延誤施工進度係被告所致 云云。然依證人吳紹銘所證：「（問：門框為何會太大？） …原告現場工班依照被告的指示依現場的預留口尺寸去裁減 組合門框再立框，才導致原告原先準備的門扇小於立框的尺 寸，這是工班的反應，要去裝門扇，才發現門扇太小。工班 只有說是被告的工地主辦要求，不知道姓名。」（見卷㈠第 209頁），可知吳紹銘並未直接聽聞被告公司人員指示施工 ，而係由現場之工班人員轉述，其之上開證詞即難憑採。是 原告空言指稱施工現場工種混亂導致施工不順，其就本件之 遲延無可歸責事由云云，亦不可取。 ⑸原告再稱系爭合約第17條之違約金屬損害賠償額預定型，其 既同意支付合理之代雇工費用，被告已無損失可言云云。惟 按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債 務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違 約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害 之賠償總額。民法第250條定有明文。又前開違約金之性質 ，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前 者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦 有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害 係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請 求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。 後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所 定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時， 債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性 違約金，更得請求其他損害賠償。查，系爭合約第17條約定 ：「乙方倘未依照合約工期及工程協調會議記錄規定期限完 工，每逾一日應賠償甲方新台幣含稅總金額千分之三整…但 係天災人禍非人力所能抵抗之原因，或完全屬於甲方之原因 ，…得免去賠償損失金之部份或全部，…」（見卷㈠第10頁 ），既未明定係屬懲罰性違約金，是原告主張此為損害賠償 額預定違約金，應屬有理。然被告在工程進行中須為必要之 營造管理工作，工程之分包廠商進度若有遲延，通常會導致 管理工作之質或量之增加，衍生額外之管理費用，是原告主 張除代僱工費用外，被告並無其他遲延損害云云，核非有據 ，為無足取。 ⑹原告復稱本件之違約金過高應全數減免云云。然違約金是否 相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損 害情形，以為斟酌之標準。本件原告遲延完工所造成之損害 ，應係被告於遲延完工22天期間所增加之相關管理費用或其 他費用，被告雖有損害，但損害程度尚屬輕微，且如不論原 告之違約情節，原告原得請領之工程款僅為277萬4415元（ 含稅），既低於系爭合約總價395萬5508元（含稅）（見卷 ㈠第8頁系爭合約第2條工程總價），倘依系爭合約第17條約 定按日計算含稅總金額千分之三之違約金，與一般工程逾期 違約金比例千分之一至三相較，確屬過高，故將約定之千分 之三比例酌減為千分之一。故被告得請求之違約金應酌減為 8萬7021元〔（即395萬5508元（含稅）×1/1000×22天〕。 ㈢原告是否受有備料損失？如是，其金額為何？ ⒈原告主張施工說明第4條第2項第12款明文其應在實際進場安 裝前三個月，先行按照合約約定數量備料，故其在被告99年 12 月2日首次提出變更追減數量後，旋即依此數量向越南工 廠確認製作完成以待出貨，詎被告竟於99年12月13日追減52 樘，依民法第509條規定，被告應賠償其因備料所受之損失 37萬5690元云云；被告則稱其有隨時變更計劃與增減工程項 目及數量之權，且施工說明所定之三個月備料期，僅為被告 通知備料之期限，況本件係依實作數量估驗計價，縱原告有 所備料，既未施作，即無從計價等語。 ⒉按「於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示 不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將 材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已 服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損 害賠償。」，民法第509條雖有明文。而「門框、門扇備料 期為三個月，請於安裝前三個月下料單」，亦為施工說明第 4條第2項第12款所明定（見卷㈠第18頁）。惟查： ⑴系爭合約第5條另定：「甲方因工程執行需要對本工程有隨 時變更計劃與增減數量之權，乙方不得拒絕，對於增減數量 ，雙方參照本合約所訂單價計算增減之，…」（見卷㈠第8 頁），工程明細表第21條亦明定本件依實作數量估驗計價（ 見卷㈠第15頁），足見本件係依最終確認施作之數量計付工 程款。因此，不論原告備料多寡，仍不得請求未施作、未經 估驗部分之工程款或材料款。原告雖稱系爭合約第5條顯失 公平云云。然原告為門扇（門框）之專業廠商，與被告之經 濟地位相當，訂約之時已衡量合約之內容、其交易利益、本 件數量增減之商業交易風險等主、客觀因素，本諸自由意識 及平等地位自主決定締結系爭合約，上開約款對其即無顯失 公平可言，原告應受之拘束，原告援引施工說明第4條第2項 第12款備料期之約定，主張其早於施工前備妥材料，被告卻 部分收回自辦，應賠償備料損失云云，為不可取。 ⑵又承前所述，被告既有變更計劃與增減數量之權，則被告為 如不爭執事實㈣所示數量之追減，即難謂有何過失。況原告 就所稱之備料損失，僅提出廠商採購單及生產通知單為證（ 見卷㈡第12、12-1、102、103頁），且各該原告自行製作之 單據已為被告所否認，自難依之為原告確因被告通知減作而 受備料之損失。又縱原告確有備料之情屬實，依其所陳，亦 係因被告追減系爭工程之數量所致，並未造成原告之工作毀 損、滅失，或有使工作不能完成之情事，原告據前開規定， 請求被告給付備料損失，於法即有未合。故原告請求被告給 付此項費用，仍屬無理，不應准許。 ㈣原告之本件請求有無理由？如有，其金額為何？ ⒈原告主張明治府工程已完成交屋驗收，其得請求工程款、追 加款及備料損失等語；被告則稱原告所提材料存有瑕疵，且 由其代為雇工完成未完工作，原告應如數給付各該費用，並 應給付逾期違約金等語。 ⒉查，明治府工程已於100年10月間完成交屋驗收，為被告所 是認（見卷㈡第38頁反面、第39頁），而系爭合約原工程款 結算金額為264萬2300元（含稅為277萬4415元），原告未能 證明追加工項之合意及受有備料損失等利己事實，亦於前述 （見不爭執事實㈨，上開㈠、㈢之論述），而原告保留保固 款13萬8721元未予請求，並已經被告支付188萬8836元，另 同意扣除勞工安全代管費2萬2602元及匯費90元，復經原告 陳明在卷（見卷㈠第28頁、第121頁反面、總表項次九，卷 ㈡第5頁），依工程明細表第23條約定：「A.每期計價依實 作完成估驗90%，次月15日付款。B.經交屋驗收退保留款5% ，餘保留款5%留作保固金，於保固期滿1年後退回」（見卷 ㈠第15頁），原告請求被告給付扣除被告已付金額、保固款 、勞工安全代管費及匯費後之工程款72萬4166元（即277萬 4415元-13萬8721元-188萬8836元-2萬2602元-90元），於法 應認有據。 ⒊然按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1 項前段著有明文。次按抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與 上開規定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債 務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年台上字第 291號判例參照）。原告已同意支付被告代雇工處理之費用 ，並應支付逾期違約金，既如前述，則被告以其對原告之54 萬9309元（含稅）及8萬7021元債權（見前開㈡⒉、⒊）， 與原告之本件請求數額相互抵銷，即為法所許。因此，原告 本件得請求之工程款為8萬7836元（即72萬4166元-54萬9309 元-8萬7021元）。 五、綜上所述，原告依系爭合約及民法第509條之規定，請求被 告給付8萬7836元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年1月13 日（見卷㈠第33頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息， 為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。 六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原 告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，應依職權宣告假 執行，被告聲請宣告免為假執行核無不合，爰酌定相當之擔 保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之 駁回而失所附麗，併駁回之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本 院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論述， 附此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 102 年 4 月 30 日 民事第六庭 法 官 許純芳 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 5 月 2 日 書記官 潘惠梅