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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　101年度建字第246號 原　　　告　金樹營造股份有限公司 法定代理人　羅金樹 訴訟代理人　莊乾城律師 複代理人　　林清源律師 被　　　告　昌泰資產管理股份有限公司 法定代理人　劉昭毅 訴訟代理人　謝宗翰律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國103年3月20日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹仟壹佰肆拾伍萬伍仟零叁拾元及其中新 臺幣壹仟零玖拾捌萬柒仟貳佰陸拾貳元，自民國一百零一年五月 二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣叁佰捌拾壹萬捌仟叁佰肆拾 叁元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟壹佰肆 拾伍萬伍仟零叁拾元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： ㈠按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限。 民事訴訟法第24條第1項定有明文。 查本件依兩造簽訂之工程承攬合約(下稱系爭契約)第25條第 2項前段約定：「如因本合約發生之訴訟，甲（ 即被告）乙 （即原告）雙方同意以台灣台北地方法院為第一審管轄法院 」等語(見本院卷㈠第35頁)，是本院自有管轄權，先予敘明 。 ㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限 。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查本件 原告起訴時係依據系爭契約第20、22 條約定及民法第229條 規定，請求被告負損害賠償之責，而為第1項聲明： 被告應 給付原告新臺幣（下同）6,226萬1,314元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息(見本院卷㈡第 10頁反面；卷㈠第6頁)。 嗣追加民法第511條規定請求被告 負損害賠償之責，並變更聲明為： 被告應給付原告6,225萬 0,194元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5% 計算之利息(見本院卷㈡第15頁、第70頁)。核原告所為訴之 追加及變更，分屬請求之基礎事實同一及減縮應受判決事項 之聲明，與前揭規定相符，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： 兩造於民國97年2月18日就「明德水庫四季會館新建工程」( 下稱系爭工程)簽訂系爭契約， 約定由原告承攬系爭工程， 原告應於97年7月12日完成屋頂版勘驗， 並於完成屋頂版勘 驗後180日內取得使用執照， 含稅合約總價為2億9,888萬元 。系爭工程包含A、B、C等三工區之結構體工程。 履約期間 ，被告於97年3月20日第4次會議表示被告將變更系爭工程原 有1樓以上之建造設計， 並合意被告應將變更設計圖說提供 予於原告後，原告應檢討彙整變更設計圖說後回報被告。原 告業於同年3月27日第5次會議、 同年4月3日第6次會議，屢 催被告提早提出變更設計圖說，以免影響預定工程進度及令 原告負擔額外之物料價格上漲壓力， 惟被告於同年4月17日 第8次會議始表示系爭工程之A工區因尚未確認變更設計圖說 ，兩造及其他協力廠商遂協議先行停工，待被告提出變更設 計圖說後再行復工，是原告於是日停工。又被告於同年5月8 日第11 次會議仍表示系爭工程1樓以上之變更設計尚無法定 案， 兩造遂於同年5月15日第12次會議再度協商，被告表示 預定於同年6月15日提出變更設計之結構圖說 ，惟被告仍未 如期提出變更設計圖說，經原告屢催未果， 原告乃於98年4 月10日依系爭契約第22條第1項：「 按乙方（即原告）之終 止合約權：甲方（即被告）有左列情事之一者，乙方得終止 本合約，甲方必須賠償乙方所受之一切損失：一、因甲方違 反合約之事實，致工程無法進行時。」之約定，終止系爭契 約。 另兩造曾於99年4月12日就原告已施作系爭工程之結算 工程款部分簽訂協議書(下稱系爭協議書)，合意先行給付部 分工程款，及待公正第三人完成鑑定後給付剩餘未付之工程 款。其後，兩造所合意委託第三公正單位即訴外人台灣省土 木技師公會(下稱鑑定單位)已於99年8月9日出具「工程已施 作數量鑑估報告書」(下稱系爭鑑定報告)。又被告先前雖已 依系爭協議書先行開立支票數紙給付部分工程款，然部分支 票遭退票無法兌現，原告並於99年8月24 日催告限期被告就 鑑定單位鑑定之結果，扣除被告先前依系爭協議書給付而未 遭退票之款項後結算給付工程款，被告始給付完畢。再者， 系爭工程係因可歸責被告未如期提出變更設計致遭原告終止 系爭契約，原告因此受有下列損害：⒈停工期間增加之費用 1,211萬4,265元【 包含：⑴臨時性辦公工務所費用(含裝修 及設備)36萬4,470元、 ⑵臨時水電電費(97年7月～12月)23 萬2,009元、⑶勞工安全衛生保險費(1.5% )214萬8,085元、 營造綜合保險費(0.5% )71萬6,028元、品質管制費(1%)143 萬2,057元、工區環境清理費(1% )143萬2,057元、利潤及管 理費(97年7~12月)( 3.5% )521萬2,688元、⑷加值營業稅(5 %)57萬6,870元】； ⒉鋼筋材料訂購損失利益1,540萬7,248 元；⒊系爭工程之所失利益2,689萬9,200元；⒋遲延給付工 程款之利息783萬5,481元等。為此，爰依系爭契約第20、22 條之約定及民法第229條之規定提起本件訴訟， 請求被告賠 償上述費用及遲延給付工程款之利息。此外，倘鈞院認為原 告終止系爭契約不合法，然因兩造業已簽訂系爭協議書，應 認兩造有終止系爭契約之合致，依民法第511條規定， 被告 仍應負上述損害賠償之責等語。並聲明：①被告應給付原告 6,225萬0,194元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按 年息5%計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠關於原告終止系爭契約部分： 依系爭契約第10條第1項前段 約定：「甲方（即被告）對於工程有變更計劃及增減工程數 量之權，乙方（即原告）不得異議，變更應由甲方以書面正 式通知乙方。但如因甲方之工程變更影響工期時，得由甲方 雙方協議延長之。」，被告本有權變更設計，故被告依約變 更設計及要求停工並無構成違約、債務不履行或違反協力義 務等情事，是原告終止系爭契約不合法。況依前揭約定，系 爭工程履約過程倘因被告變更設計致原告無法於完工期限前 完工，亦應由兩造協議展延工期，並無賦予原告於變更設計 時終止或解除系爭契約之權利，足證原告終止系爭契約不合 法。 ㈡關於原告請求各項損害部分：否認原告主張因停工所產生之 停工期間費用、所受損害及所失利益等，理由如下： ⒈停工期間增加之費用部分： ⑴假設性工程－臨時性辦公工務所費用(含裝修及設備)部分： 因兩造業於系爭契約第27條約定：「…，若工程內容有未盡 事宜或有見解差異，可就差異部份，委由公正之學術或鑑定 機關做為裁定，雙方並同意共同遵守其裁定結果。」、系爭 協議書第3條末段協議：「 雙方均同意且切結保證對第三公 正單位之鑑定結果給予充份尊重與專業認同，且同意依其鑑 定結果辦理支付已完成工程款。」，兩造既對第三公正單位 之鑑定結果不得異議，則本件業經鑑定單位鑑定及於系爭鑑 定報告之表8－4(b)項次一、1.01「 臨時辦公工務所」、1. 06 「甲種圍籬安裝及拆除」、 1.08「圍籬大門」等工項， 指出各項結算工程款應分別為48萬元、26萬500元、2萬8,00 0 元，且經被告給付完畢，原告自不得再為爭執及請求本項 費用，況且，原告所提出之實支單據，亦與系爭工程無關。 ⑵假設性工程－臨時水電電費(97年7～12月)部分： 依系爭契約第8條第4項第18、19款約定：「乙方施作工程時 工地臨時水電設置，由乙方申裝，其他配合廠商由乙方協調 分攤使用費用。」、「工務所、工料房及其臨時設施，由乙 方徵得甲方同意後，在工地適當地點搭建之，其費用由乙方 自理。」，臨時水電費既約定由原告自理，原告自不得再向 被告請求。又原告請求安裝工資部分，已包含於系爭鑑定報 告之表8－4(b)項次一、1.03「臨時水電設備費(含臨時水電 申請及洗車機、台等」結算工程款38萬元範圍，依系爭協議 書第3條約定， 原告不得再為爭執及請求安裝工資費用。況 且，原告所提出之電費通知書及其收據、臨時水電設備及安 裝工資收據等支出憑證，亦與系爭工程無關。 ⑶勞工安全衛生保險費(1.5%)、營造綜合保險費(0.5%)、品質 管制費(1%)、工區環境清理費(1%)、利潤及管理費(97年7~1 2月)(3.5%)部分： 前揭各項費用既已包含於系爭鑑定報告之表8－4(a )項次九 「勞工安全衛生保險費(1.5%)」、十「 營造綜合保險費(0. 5%)」、十一「品質管制費(1%)」、十二「 「工區環境清理 費(1%)」、十三「利潤及管理費(3.5%)」等鑑定項目內，依 系爭協議書第3條約定， 原告自不得再為爭執及請求該各項 費用。又原告請求前揭各項費用，係依系爭鑑定報告鑑定之 結算費用與契約金額之完成比例，請求未完成比例之各項費 用，即請求契約金額與鑑定結果之差額，然系爭工程既未完 工，原告自不得請求未完成比例之各項費用，況且，原告亦 未提出全額實付各項費用之證據，是原告請求前揭各項差額 費用，應屬無據。 ⑷加值營業稅(5%)部分： 本項費用已包含於系爭鑑定報告之表8－4(a)項次十三「 加 值營業稅(5%)」鑑定項目內，依系爭協議書第3條約定， 原 告自不得再為爭執及請求前揭費用，況且，前揭⑶各項費用 既無理由，原告本不得請求前揭各項費用總和之5%營業稅。 ⒉鋼筋材料訂購損失利益部分： 依原告提出之慶欣公司統一發票記載實際出貨供應數量，核 算原告實際採購數量僅995.75噸，並非原告與慶欣公司原約 定之採購數量2,600噸，且原告未舉證證明實際採購數量995 .75噸係用於系爭工程， 是原告不得請求上述自行核算之採 購數量差異963.273噸（ 計算式：原告與慶欣公司採購之數 量2,600噸－ 系爭鑑定報告所載已施作之數量1636.727噸＝ 963.273噸）之損害。 又系爭鑑定報告已說明施作鋼筋數量 之計算方式係依總價承攬精神加權計算，是系爭鑑定報告記 載之已施作數量自非實際用量，是原告依系爭鑑定報告鑑定 結果計算之鋼筋數量1636.727噸自非實際用量，原告不得執 此計算採購數量差異及據以請求本項費用，況且，原告未舉 證採購時之契約單價為3萬元/噸、終止系爭契約時之單價為 1萬6,000元/噸。此外，依系爭契約第13條約定：「 價格變 動：工程進行期間，如遇物價波動時，工資漲落、稅則變更 等情事，非經第10條工程變更程序甲乙雙方均不得要求調整 工程總價，且乙方已確認無漏估項目及數量，故不得以任何 理由要求增加工程總價。乙方不得要求甲方補貼。」，故本 件履約期間之物價波動風險本應由原告負擔，縱認本件確實 存有鋼筋價格漲跌情事，原告亦不得請求給付鋼筋物價漲跌 之材料訂購價差費用。 ⒊系爭工程之所失利益部分： 原告請求已施作部分之利潤已於系爭鑑定報告之表8－4(a ) 項次十三「利潤及管理費」鑑定該費用為432萬0,591元，依 系爭協議書第3條約定， 原告自不得再為爭執及請求本項額 外費用。又系爭契約之工程標單係於項次13「利潤及管理費 」，將利潤及管理費，依項次一至十二費用之總和乘上比例 3.5%併同編列，是原告得請求之利潤比例至多為3.5%，然原 告主張其承作系爭工程之預期利潤為9%，顯逾3.5%，故原告 此部分之主張，應屬無據。 ⒋遲延給付工程款利息之部分： 系爭契約第5條第1項約定之97年7月12 日係為屋頂版勘驗時 點，並非完工驗收時點，故原告不得以此作為遲延付款之依 據。又系爭契約第7條第2、4項約定：「 …於工程開工後依 實際進度按工程請款比例表支付，於當月25日前以書面檢附 工程照片及足額發票申請估驗， 經甲方核實後於請款當次1 月10日給付該期工程款。」、「付款票期：付款其票為計價 領款日起算30日支票。」，原告既未依上開約定提出歷次估 驗請款之勘驗紀錄、請款單、估驗計價單等書面資料，以證 明被告已核實簽認各期估驗計價後，未依上開約定開立支票 票期付款之情事存在，自無法證明被告確有遲延給付工程款 之情形，況且，履約過程兩造對於原告施作範圍屢屢存有爭 議，事後亦係委託鑑定單位鑑定原告已施作工項之結算工程 款，是原告之估驗請款既未經被告核實確認，被告自無先行 給付必要及負給付遲延之責。再者，依系爭契約第7條第6項 約定：「 本合約另協議先期工程請款依工程進度完成%請款 ，但須配合甲方貸款程序，待銀行撥款後ㄧ次支付先期請領 之工程款。」，原告請求先期工程款亦需待貸款銀行撥款後 ，被告始負給付之義務，然因被告貸款銀行遲未撥足貸款， 被告自無先行給付工程款之義務及負遲延責任。此外，系爭 工程之付款義務業經兩造於系爭協議書合意變更給付期限為 待第三公正單位協助辦理總價驗收程序後始為給付，且被告 亦依系爭鑑定報告鑑定金額給付完畢，自無遲延給付之情事 及應負給付遲延之責任。 ㈢並聲明：①原告之訴駁回。②如受不利之判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事實： ㈠兩造於97年2月18日就系爭工程簽訂系爭契約， 約定由原告 承攬系爭工程，含稅合約總價為2億9,888萬元，有系爭契約 在卷可憑(見本院卷㈠第16至56頁)。 ㈡兩造分別於97年3月20、97年3月27日、97年4月3日召開97年 度第4、5、6次會議， 依第4次會議紀錄議題及決議事項第3 項記載，被告需將所變更之圖面提供給原告，原告就圖說整 理後回報被告，縮短作業時程。 又依第5次會議紀錄議題及 決議事項第3項記載， 被告於整區樓高及立面變更待圖面修 正後會即時通知原告；第6項第1款記載，原告表示有關變更 案須提早定案，避免影響1樓鋼筋備料時程。另依第6次會議 紀錄議題及決議事項第6項記載， 原告表示系爭工程有關樓 高調整變更，請被告於4月10日前定案頒定及提供圖說， 以 利工進等，有97年度第4、5、6次會議會議記錄在卷可憑(見 本院卷㈠第57至60頁)。 ㈢兩造於97年4月17日召開97年度第8次會議， 依第8次會議紀 錄議題及決議事項第2項記載， 被告指示因AI區變更尚未確 認，致完成放樣、上版RC後停工及無法備料，待確認變更案 後再行復工，原告遂依被告指示自97年4月17日停工(見本院 卷㈡第51頁反面)，有97年度第8次會議會議記錄在卷可憑（ 見本院卷㈠第61頁）。 ㈣兩造於97年5月8日召開97年度第11、12次會議，依第11次會 議紀錄議題及決議事項第2項前段記載，系爭工程1樓以上因 應經營團隊需求變更設計，變更案內容尚無法定案，時程上 無法預定。 又依第12次會議紀錄議題及決議事項第1項前段 記載，變更設計預定於97年6月15日頒發結構圖說， 預定97 年7月6日復工，有97年度第11、12次會議會議記錄在卷可憑 （見本院卷㈠第62至63頁）。 ㈤原告委託訴外人九興聯合律師事務所於98年4月10日以98 年 度九聯莊律字第22219號函文被告， 並經被告於同年月13日 收受，函文說明第2項記載：「 茲據上當事人(即原告)委稱 ：『本工程前於97年2月18日與昌泰資產管理股份有限公司( 下稱昌泰公司)(即被告)就『 明德水庫四季會館新建工程』 簽訂合約書，由本公司(即原告)承攬，本公司依約施作，惟 昌泰公司以要變更設計為由要求本公司自97年4月17日起1樓 以上結構體停工，惟迄今均未交變更設計後之設計圖說，迄 今已一年， 且超出合約所訂97年7月12日完成屋頂版勘驗之 約定，依合約第22條之約定，本公司自得終止合約，並請求 損害賠償， 為此特委請貴律師代為函告昌泰公司終止97年2 月18日所簽合約書(即系爭契約)，並請昌泰公司賠償本公司 所受之損失計148,054,113元』云云。」 ，有九興聯合律師 事務所函文及送達回執在卷可憑（見本院卷㈠第64頁；卷㈡ 第41頁）。 ㈥兩造於99年4月12日簽訂系爭協議書，系爭協議書第1條為兩 造同意就原告已施作部分委請鑑定及被告先行給付1億1,500 萬元，餘額待第三公正單位協助辦理總價結算驗收程序；第 2 條合意對第三公正單位之委託與鑑定結果不得再為任何異 議與主張；第3條合意依鑑定結果辦理支付已完成工程款(見 本院卷㈠第65頁)。 ㈦系爭工程經鑑定單位於99年8月9日作成系爭鑑定報告，指出 已施作(含部份變更設計)總額為1億3,537萬7,402元， 有系 爭鑑定報告在卷可憑(見本院卷㈠第66至79、209至500頁)。 ㈧被告業依鑑定報告給付原告已施作(含部份變更設計)工程款 計1億3,537萬7,402元， 有原告提出之被告開立支票票期付 款紀錄在卷可憑(見本院卷㈠118頁)。 四、得心證之理由： 原告主張系爭契約既因可歸責於被告變更設計遲未提供圖說 之事由而合法終止系爭契約，原告自得請求被告賠償前揭主 張之各項損害計6,226萬0,194元及其利息；惟為被告所否認 ，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者闕為：㈠原告終止 系爭契約是否合法？㈡原告依系爭契約第22條第1 項前段之 約定，請求停工期間增加費用之損失，有無理由？㈢原告依 系爭契約第22條第1項前段之約定， 請求鋼筋材料採購價格 價差之損失，有無理由？ ㈣原告依系爭契約第22條第1項前 段之約定，請求系爭工程之所失利益，有無理由？㈤原告依 據民法第229條規定， 請求遲延給付工程款之利息，有無理 由？茲分述如下： ㈠原告終止系爭契約是否合法？ ⑴按系爭契約第26條第4項、第22條第1項分別約定：「本工程 進行中之任何書面協議，其效力均視同合約之一部分。」、 「按乙方（即原告）之終止合約權：甲方（即被告）有左列 情事之一者，乙方得終止本合約，甲方必須賠償乙方所受之 一切損失：一、因甲方違反合約之事實，致工程無法進行時 。」(見本院卷㈠第36、33頁)。是系爭工程履約過程，兩造 間之書面協議即視為系爭契約之一部，且倘被告違反書面協 議，致系爭工程無法進行時，原告即得終止系爭契約。 ⑵查依兩造97年5月15日召開之97年度第12 次會議紀錄於議題 及決議事項第1項前段約定：「 變更設計預定於6/15頒發結 構圖說，預定7/6復工。 」(見本院卷㈠第63頁)，足認兩造 業就被告變更設計停工乙事， 協議被告應於97年6月15日提 供變更設計圖說於原告，原告應於同年7月6日復工並依變更 設計圖說施工。是兩造既於上述會議協議被告提出變更設計 圖，待被告提出後，原告應復工並按圖繼續履約，及約定相 關履行期限，並作成會議記錄，則上述協議應屬系爭契約第 26條第4項約定之書面協議， 可認定該協議係屬系爭契約約 定之一部。 又被告未依前揭協議於97年6月15日之期限提出 變更設計圖說，致原告無法進行復工，此為被告所不爭執， 足認被告違反前揭協議即系爭契約約定之內容，以致系爭工 程無法進行， 是原告於98年4月10日委託九興聯合律師事務 以被告遲未交付變更設計圖說，致系爭工程無法進行為由， 依據系爭契約第22條第1項約定發函終止系爭契約， 即屬有 據， 而被告亦於98年4月13日收受前揭終止系爭契約之函文 ，足認系爭契約業於98年4月13日合法終止。 從而，被告辯 稱原告終止系爭契約並不合法，即無足採。 ⑶至原告主張被告未依系爭契約第7條第2項：「…於工程開工 後依實際進度按工程請款比例表支付，於當月25日以前以書 面檢附工程照片及足額發票申請估驗，經甲方核實後於請款 當日次1月10日給付該期工程款。」之約定，於原告97年4月 14日請款當月之次月10日給付第1期估驗計價款工程款， 經 原告97年5月17日催告限期給付後，遲至97年9月30日始給付 第1期估驗計價工程款，顯逾15日以上， 依系爭契約第22條 第2項：「按乙方之終止合約權： 甲方有左列情事之一者， 乙方得終止本合約，甲方必須賠償乙方所受之一切損失：… 二、甲方未按合約規定支付工程款，逾期達30日以上時。 」 ，及第20條：「按期付款：甲方對應付工程款，無故遲延， 經乙方催告逾15日仍不付款時，乙方得終止工程，並即時通 知甲方，乙方因此所受損失，由甲方賠償之。」之約定，原 告亦得終止系爭契約云云， 並提出原告97年4月14日請款函 文、 同年5月27日請款催告函文及被告歷次票款付款紀錄等 件為證(見本院卷㈠第118頁、第201至202頁)。 惟觀之原告 委託九興聯合律師事務所於98年 4月10日以98年度九聯莊律 字第22219號函文向被告終止系爭契約， 其內容並無以被告 遲延給付第1期估驗計價工程款為由， 依約行使終止系爭契 約之權利， 是原告以此主張其亦於98年4月10日依系爭契約 第20條、 第22條第2項之約定，終止系爭契約云云，即無足 採，附此敘明。 ㈡原告依據系爭契約第22條第1項前段之約定， 請求停工期間 增加費用之損失，有無理由？ ⒈原告既依系爭契約第22條第1項之約定合法終止系爭契約 ， 業如前述，則原告依據第22條第1項前段：「 按乙方（即原 告）之終止合約權：甲方（即被告）有左列情事之一者，乙 方得終止本合約，甲方必須賠償乙方所受之一切損失」之約 定，對被告請求終止系爭契約所受之一切損失，自屬有據。 至原告依系爭契約第20條、 第22條第2項之約定終止系爭契 約既無理由，亦如前述，則本院自無審究原告依該條約定請 求本件各項費用之必要，先予敘明。 ⒉原告主張其所受損失包含停工期間增加費用之損失，且其所 請求各項停工期間增加之費用，並未包含於鑑定單位鑑定之 已施作部分之結算工程款， 故無系爭協議書第2條約定之適 用；惟為被告所否認。故就原告請求之各項費用，是否確屬 停工期間所增加之費用？若是，是否包含於系爭鑑定報告之 鑑定金額？若否，原告得請求之合理金額應為若干？詳述如 下： ⑴假設性工程－臨時性辦公工務所費用(含裝修及設備)部分： ①原告主張被告應給付停工期間增加之臨時性辦公工務所 ( 含裝修及設備)費用， 其費用計算係依實際支出單據金額 113萬2,970元， 扣除系爭鑑定報告鑑定之表8－4(b)項次 1.01「臨時辦公工務所」48萬元、1.06「甲種圍籬安裝及 拆除」26萬0,500元、1.08「圍籬大門 」2萬8,000元已完 成結算費用後，請求剩餘損失費用36萬4,470元(計算式： 113萬2,970元－48萬元－26萬0,500元－2萬8,000元＝ 36 萬4,470元)云云，固據提出供應臨時性辦公工務所之原告 下包商即訴外人麗明營造股份有限公司(下稱麗明公司)開 具之面額113萬2,970元統一發票、系爭鑑定報告及系爭工 程點交紀錄等件為證( 見本院卷㈠第66至79頁、第86頁、 第209至500頁；卷㈡第42頁)； 惟為被告否認，並辯稱前 揭單據與停工無關，且本項費用已包含於系爭鑑定報告之 表8－4(b)項次1.01、1.06、1.08等語。 ②查揆諸點交紀錄記載，總計金額為113萬2,970元，與麗明 公司開具之統一發票未稅金額相符；點交紀錄下方載明： 「1.麗明營造股份有限公司為『昌泰－苗栗明德水庫四季 會館新建工程』所有已施作完成及未完成工作之一切項目 費用計新台幣0000000元， 業經昌泰資產管理股份有限公 司同意點收接管，雙方於工地現場點交完成，達成一致雙 方均無異議。2.麗明營造股份有限公司於出具上述已施作 完成及未完成工作之一切項目費用0000000元(稅外加 )發 票(買受人：金樹營造股份有限公司統一編號：00000000) 後，由金樹營造股份有限公司付清上述費用與麗明營造股 份有限公司，點交各方達成ㄧ致各方均無異議及其他任何 請求。」等語， 並經兩造與麗明公司於97年3月14日簽認 ，是兩造既不爭執系爭工程自97年4月17日起停工， 從而 ，原告實際支出臨時辦公工務所費用113萬2,970元，係於 97年3月14日點交會議核算之金額，早於系爭工程97年4月 17日開始停工前，足見原告請求本項停工期間增加之臨時 辦公工務所費用，應與系爭工程停工無關，因此，原告執 點交紀錄及支出單據，請求本項實際支出費用與系爭鑑定 報告記載之相關項次結算費用之差額，應屬無據。 ⑵假設性工程－臨時水電電費(97年7～12月)部分： ①原告主張被告應給付停工期間增加之計費期間為97年5 月 28日至同年12月29日間之未稅電費18萬7,720元， 及臨時 水電設施安裝工資4萬4,289元，核計23萬2,009元（ 計算 式：18萬7,720元＋4萬4,289元＝23萬2,009元），固據提 出台電公司97年7月至98年1月電費通知及收據、訴外人成 國水電工程有限公司(下稱成國水電工程)開具統一發票等 件為證(見本院卷㈠第88至95頁、第96頁)；惟為被告所否 認， 並辯稱安裝工資業包含於系爭鑑定報告之表8－4(b) 項次一、1.03「 臨時水電設備費(含臨時水電申請及洗車 機、台等」結算金額，以及依系爭契約第8條第4項、第18 、19款約定，原告應負擔請求之電費及安裝工資。 ②查系爭工程係自97年4月17日起停工， 且系爭工程並未復 工， 嗣經原告委託九興聯合律師事務所於98年4月10日函 文終止系爭契約，並經被告於98年4月13日收受， 此為兩 造所不爭執，已如前述，因此，系爭工程於終止契約前之 停工期間應為97年4月17日至98年4月13日。又被告辯稱系 爭工程之停工期間應為97年4月17日至97年12月31 日云云 。惟查，被告所稱停工迄日97年12月31日，係依據鑑定單 位鑑定表8－4(b)項次1.14「 工區保全及崗哨費」之保全 開始撤點日(見本院卷㈡第58頁)，然該保全崗哨撤離乙情 僅得證明原告已於97年12月31日撤離工地保全，並未能證 明原告已退出工地，參以系爭契約於97年12月31日尚未經 終止，原告尚有復工可能，原告自無完全退出工地及撤離 機具、設備及取消臨時水電使用等必要，況縱認原告已於 97年12月31日退出工地，然此僅屬原告考量人力機具設備 之資源調度行為，與復工或終止系爭契約無涉，原告仍應 負擔終止系爭契約前，工地維護管理工作及復工所需之資 源調度等責任，從而，被告辯稱系爭工程之停工迄日為97 年12月31日云云，委無足採。 ③又本件停工期間為97年4月17日至98年4月13日，已如前述 ， 原告請求之電費計費期間為97年5月28日至同年12月29 日，係於前揭停工期間， 是依系爭契約第22條第1項約定 ，原告自得請求該停工期間電費增加之損失。核以原告上 述提出之電費通知及收據， 其中，97年11月及98年1月之 電費通知及收據(見本院卷㈠第92、94頁)，其付款義務人 並非被告， 且其電號及用電地址之記載00-00-0000-00-0 、苗○○○鄉○○段○○○○○○號， 亦與其餘單據記載被告 為付款義務人之電號：00-00-0000-00-0、 用電地址：苗 縣○○鄉○○路0鄰00號前501公尺處等相異，復與系爭契 約第2條記載之工程地點之地號， 即苗栗縣○○鄉○○○ 段170-2，170-3，532，531-1等， 顯不相符(見本院卷㈠ 第17頁)， 難認該等電費通知及收據記載之未稅電費金額 ，係屬系爭工地所使用，自應予扣除。 ④再者，依系爭契約第8條第4項第18款約定：「乙方施作工 程時工地臨時水電設置，由乙方申裝，其他配合廠商由乙 方協調分攤使用費用。」(見本院卷㈠第24頁)，履約期間 之臨時水電設置及使用等相關費用應由原告負責申請、安 裝，並與其他使用廠商協調分攤使用費用，故原告依約本 應於履約期間，負責協調其他廠商分攤臨時水電費用，且 原告應按時繳納原告分攤之臨時水電費用。然本件既因可 歸責被告之事由致原告依約合法終止系爭契約，並得請求 被告終止系爭契約後所受之一切費用及損失，已如前述， 則自包含非原契約約定工期外，停工期間原告額外支出之 本項損失費用，惟此費用應以原告為維護工地管理及正常 運作，原告依前揭約定按時繳納而負擔支出之本項臨時水 電費用為是。惟查，原告請求停工期間增加之未稅電費， 其中， 97年9月、11月(見本院卷㈠第90、93頁)部分之金 額，尚包含原告於停工期間，未依前揭約定按時繳納，致 遭台灣電力公司課罰額外之遲延繳納利息，依上述說明， 則原告自不得請求被告賠償可歸責原告遲延繳納臨時電費 致遭台灣電力公司課罰之遲延利息，而僅得請求該月份為 維護工地管理之基本電費及流動電費。因此，核算原告得 請求停工期間之97年9月、11月未稅電費應分別為2萬6,45 7元(計算式：1萬8,518元＋7,938.6元＝2萬6,457元， 元 以下4捨5入)、2萬2,173元(計算式：1萬4,402元＋7,770. 5元＝2萬2,173，元以下4捨5入)，從而，本項原告得請求 97年5月29日至同年12月29 日停工期間增加之臨時電費應 為15萬5,598元【計算式： 3萬4,848元(97年5月28日至97 年6月26日)＋3萬0,655元(97年6月26日至97年7月29日)＋ 2萬6,457元(97年7月29日至97年8月27日)＋2萬3,970元(9 7年8月27日至97年9月26日)＋2萬2,173元(97年9月26日至 97年10月29日)＋1萬7,495元(97年11月26日至97年12月29 日)＝15萬5,598元】。 ⑤至原告請求停工期間增加之臨時水電設置費用部分。按當 事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民 事訴訟法第277條前段定有明文。 查原告僅提出訴外人成 國水電工程開具之統一發票為證，惟衡以通常臨時水電設 置安裝，係於系爭工程開工前應予先行申請安裝完畢，以 為施工過程供機具設備使用，並非於施工中始辦理申請安 裝，且停工期間亦難認有額外設置安裝臨時水電設施之必 要，又系爭鑑定報告業於表8-4(b)項次1.03「臨時水電設 備費(含臨時水電申請及洗車機)」鑑定原告已完成臨時水 電設備申請、設置及安裝(見本院卷㈠第74至75頁)，且被 告已依鑑定結果給付該項費用，足認被告已給付原設置之 臨時水電設施之安裝工資，況且，原告既未提出原設置安 裝臨時水電設施支出工資之證據，且未舉證說明臨時水電 設施安裝係於停工期間所增設，以及其增設係因停工所致 ，從而，尚難認原告有於停工期間增設臨時水電設施之情 存在。是原告既未就此請求舉證以實其說，則原告請求本 項停工期間增加之臨時水電設施之安裝工資，應屬無據。 ⑶勞工安全衛生保險費(1.5%)、營造綜合保險費(0.5%)、品質 管制費(1%)、工區環境清理費(1%)、利潤及管理費(97年7~1 2月)(3.5%)部分： ①原告主張停工期間增加上述各項費用之損害，被告自應依 系爭鑑定報告鑑定之各項結算費用除以原契約約定費用後 之完成比例，給付未完成比例之各項契約費用；惟為被告 所否認，並辯稱系爭工程既未完工，原告自不得請求未完 成比例之各項費用，況且，原告亦未提出全額實付各項費 用之證據，是原告請求前揭各項差額之損害，應屬無據。 ②查系爭契約原編列之上述各項費用，係依工程標單第一至 八項之直接工程款費用，乘上上述各項約定之一定比例計 價編列(見本院卷㈠第39頁)，系爭工程既尚未完工，為兩 造所不爭執，則原告請求各項未施作完工比例之契約費用 ，自不符系爭契約約定之方式，原告自不得以未施作之比 例，請求前揭各項未完工之費用。 ③又衡以系爭契約之預定進度表(見本院卷㈠第55至56頁)， 系爭工程原約定之預定開工日為97年2月12日， 完工日為 「使用執照請領」取得日，即98年1月8日，核算系爭契約 原訂工期為332天（計算式：98年1月8日－97年2月12日＋ 1天＝332天）， 又兩造不爭執系爭工程係於97年4月17日 停工，原告於98年4月10日發函終止系爭契約， 並經被告 於98年4月13日收受等情，是核算停工期間， 工期逾預訂 完工日至系爭契約終止日止，系爭工期展延之日數應為95 天(98年4月13日－98年1月8日＝95日)。 而通常勞工安全 衛生保險費用及營造綜合保險費用等保險金額之支付，係 承攬人提供承攬契約予保險單位，由保險單位依工程性質 、金額、工期、承保金額、承攬人之工程經驗與實績、保 險期間等因素，綜合評估後所核定，並非以單一因素為考 量，因此，縱認原告受有因停工致待工期間逾原投保之保 險期間，需辦理展延勞工安全衛生保險及營造綜合保險等 保險期間，以致額外支出保險相關費用，依民事訴訟法第 277條規定， 自應由原告就此停工期間增加額外勞工安全 衛生保險費(1.5%)、營造綜合保險費(0.5%)等此一有利於 己的事實，提出原投保及停工期間變更保險期間之所有保 險單、批次單及支出費用之收據等以為證明。然原告並未 舉證以實其說，故本件尚難以系爭工程停工逾預定完工日 之單一工期展延之事實，依慣例按展延之工期比例，核算 給付原告勞工安全衛生保險費(1.5%)、營造綜合保險費(0 .5%)。 ④另通常工期之品質管理及工區環境清理係與工程施工有關 ，即工程施工始有辦理材料檢驗、品管自主等品質管制作 業，以及產生營建工程廢棄物、生活垃圾等需辦理清運及 整潔工作之必要，是系爭工程既於97年4月17日停工， 則 原則上應無施工及增加額外品質管制及工區環境清理工作 情形存在，是原告主張停工期間增加品質管制費(1%)及工 區環境清理費(1%)，被告應給付停工期間增加之額外費用 云云，即無足採。 ⑤再參以原告自陳工程標單之第十二項「利潤及管理費(3.5 %)」一式費用，利潤及管理費所佔之比例，分別為項次第 一至十一項費用總和之1%、2.5%等語( 見本院卷㈡第2頁) ，核以第十二項「利潤及管理費(3. 5%) 」一式費用計算 係以項次第一至十一項費用總和乘以3.5%，與原告自陳相 符，且被告未為爭執。通常工程利潤係與完成之直接工程 有關，與工期無關，是尚難認原告得請求停工期間增加之 利潤費用。又通常管理費係與承攬工期有關，且停工待工 期間，承攬人尚需負擔工地管理及相關連絡工作等情，因 此，原告得請求之停工期間增加之管理費，應為停工待工 逾原預定完工日98年1月8日至終止契約日98年4月13 日期 間計95天，依原工期原管理費按比例核算之金額，核算應 為196萬7,400元【計算式：962萬5,765元×2.5%÷(1 %＋ 2.5%)÷332天×95天＝196萬7,400元，元以下4捨5入】。 惟本項原告僅請求原契約約定完工日98年1月8日前，97年 7月至12月之管理費， 因該請求期間既包含於原契約工期 ，則原告自不得請求本項97年7月至12月間之管理費。 從 而，本件原告請求停工期間增加之勞工安全衛生保險費(1 .5%)、營造綜合保險費(0.5%)、品質管制費(1% )、工區 環境清理費(1%)、利潤及管理費(97年7~12月)(3.5%)，應 屬無據。 ⑷加值營業稅(5%)部分： 綜上，核算本項停工期間增加之費用應為15萬5,598元， 從 而， 核算原告得請求之停工期間增加之含稅費用應為7,780 元（計算式：15萬5,598元×5﹪＝7,780元， 元以下4捨5入 ）。 ㈢原告依系爭契約第22條第1項前段之約定， 請求鋼筋材料採 購價格價差之損失，有無理由？ ⑴本項原告主張簽訂系爭契約後， 旋於97年2月間與訴外人慶 欣欣鋼鐵股份有限公司(下稱慶欣公司)簽訂買賣合約書採購 進料鋼筋總數量2600噸，約定協議規格SD280W之鋼筋單價為 每公噸3萬元，惟因97年4月17日起被告變更設計決議停工後 遲未提供變更設計圖，停工期間鋼筋價格持續下跌，經原告 向慶欣公司表示欲停止鋼筋供應，慶欣公司表示仍應依約將 剩餘未出貨鋼筋出貨完畢，至本件原告依約合法終止系爭契 約時，鋼筋單價已下跌至1萬4,000元，核算原告受有採購鋼 筋單價之損害應為每公噸1萬6,000元（計算式：3萬元/噸－ 1 萬4,000元/噸＝1萬6,000元/噸）； 又終止系爭契約後， 經鑑定單位鑑定原告已施作之鋼筋數量1,637.047噸， 核算 原告多採購之鋼筋數量應為962.953噸（計算式：2,600噸－ 1637. 047噸＝962.953噸），則核算本件被告應賠償因可歸 責被告變更設計致停工逾約定期限，以致原告依約合法終止 系爭契約所受之鋼筋材料採購價差之損失應為1,540萬7,248 元（計算式：1萬6,000元/噸×962.953噸＝1,540萬7,248元 ），因此，依照系爭契約第22條第1項前段：「 按乙方（即 原告）之終止合約權：甲方（即被告）有左列情事之一者， 乙方得終止本合約，甲方必須賠償乙方所受之一切損失」之 約定，被告自應賠償此部分之損失等語。惟為被告所否認， 並辯以系爭鑑定報告鑑定之數量非實際用量，則原告不得執 此計算採購數量差異外， 原告未舉證採購時之契約單價為3 萬元/噸、終止系爭契約時之單價為1萬6,000元/噸，則原告 請求之本項費用並無依據；另系爭契約第13條已約定本件履 約期間之物價波動風險自應由原告負擔，故縱認本件確實存 有鋼筋價格漲跌情事，原告自不得請求給付鋼筋物價漲跌之 本項費用。 ⑵查揆諸系爭契約之工程標單詳細表(建築)項次壹、二、2.10 「鋼筋連工代料-SD28(#3～#5)」數量1,618噸，2.11「鋼筋 連工代料-SD42(#6含以上)」1,022噸(見本院卷㈠第40 頁) ，合計系爭工程原預訂使用規格SD28(即SD280)鋼筋1,618噸 ，SD42(即SD420)鋼筋1,022噸， 核算總鋼筋數為2,640噸（ 計算式：1,618噸＋1,022噸＝2,640噸）。 又系爭契約係於 97 年2月18日簽定(見本院卷㈠第37頁)， 原告旋於97年2月 間與慶欣公司簽訂買賣合約書(見本院卷㈠第100頁 )，約定 由慶欣公司供應不同規格之鋼筋，合計供應鋼筋總數量應為 2,600噸，且約定規格SD280未稅單價為2萬6,000元/噸； 規 格SD280W、SD420熱軋、SD420W未稅單價均為2萬7,200元/噸 ； 參以慶欣公司97年10月30日出具之出貨完成證明書記載( 見本院卷㈡第18頁 )，慶欣公司業依買賣合約書出貨鋼筋總 數量計2,600噸鋼筋予原告等情， 據此，是原告向慶欣公司 採購鋼筋之訂約時間與兩造簽訂系爭契約係屬同一月份，且 原告採購之鋼筋總數量約為系爭契約之鋼筋總數量，足認原 告向慶欣公司採購之鋼筋2,600 噸確實係為系爭工程所使用 。 ⑶又原告係於98年4月10 日委託九聯興事務所函文終止系爭契 約，並經被告於同年月13日收受，且兩造於系爭契約終止後 已委託鑑定單位就原告已施作部分鑑定及作成系爭鑑定報告 ，已如前述，是依系爭鑑定報告記載之表8-4(c)項次2.10「 鋼筋連工代料-SD28( #3～#5)」已施作數量為977.96噸、2. 11「鋼筋連工代料-SD 42(#6含以上)」已施作數量為633.36 噸，表8-5(a)之項次A- 02「鋼筋連工代料-SD28(#3～#5) 」 已施作數量為5.06噸、A-03「鋼筋連工代料-SD42(#6含以上 )」 已施作數量為7.07噸，表8-5(b)之項次B-02「鋼筋連工 代料-SD28(#3～#5)」已施作數量為2.808噸、B-03「鋼筋連 工代料-SD42(#6含以上)」已施作數量為9.954噸，表8-5(c) 之項次C-02「鋼筋連工代料-SD28(#3～#5) 」已施作數量為 0.835噸(見本院卷㈠第76頁反面、第78頁反面、第79 頁)， 核算97年4月17日停工時，原告已施作完成之規格SD280鋼筋 為986.663噸（計算式：977.96噸＋5.06噸＋2.808噸＋0.83 5噸＝986.663噸），規格SD420鋼筋為650.384噸（計算式： 633.36噸＋7.07噸＋9.954噸＝650.384噸），合計1637.047 噸（計算式：986.663噸＋650.384噸＝1637.047噸），低於 原告向慶欣公司採購鋼筋總數量2,600噸， 因此，可認原告 確實因系爭契約之停工終止，受有未使用原採購鋼筋剩餘鋼 筋數量之損害，故依系爭契約第22條第1項約定， 被告自應 賠償該差異數量之損害。 ⑷另慶欣公司於系爭工程97年4月17日停工後，於97年4月29日 至97年10月30日陸續出貨剩餘鋼筋995.75噸( 見本院卷㈠第 44頁)，依慶欣公司提出之統一發票記載( 見本院卷㈠第110 至113頁)，核算慶欣公司出貨單價為3萬元/噸之鋼筋數量應 為824.690噸（計算式：85.56噸＋110.44噸＋205.03噸＋14 2.38噸＋99.64噸＋181.64噸＝824.69噸）； 單價3萬2,000 元/噸之鋼筋數量應為126.52噸（ 計算式：41.70噸＋24.68 噸＋20.32噸＋39.82噸＝126.52噸 ）；單價3萬2,500元/噸 之鋼筋數量應為44.54噸， 然核以上述出貨鋼筋單價與原告 與慶欣公司原簽定之買賣合約書單價不符，且與原告與慶欣 公司嗣於97年3月25日另行簽定之協議書( 見本院卷㈠第102 頁)，協議調整後之鋼筋單價不符， 自難憑該統一發票記載 ，核算系爭工程停工終止後，原告尚未使用原採購鋼筋之剩 餘鋼筋數量， 是被告辯稱應以慶欣公司97年4月29日至97年 10月30日之統一發票記載作為原告剩餘未出貨鋼筋數量云云 ，尚難憑採。又審酌系爭鑑定報告鑑定之各規格鋼筋數量， 其計算方式係依設計圖說之鋼筋數量計算，並未加計現場鋼 筋裁切彎曲綁紮等加工鋼筋之損耗( 見本院卷㈠第381至500 頁)， 然因實務上，實際出貨運至工地之鋼筋數量，尚應加 計現場加工之損耗數量，即俗稱之下腳料數量，故鑑定單位 雖依設計圖說鑑定原告已施作完成之規格SD280鋼筋為986.6 63噸，規格SD420鋼筋為650.384噸，然該等數量僅係依設計 圖說計算之鋼筋配置數量，依上述說明，並非實際由慶欣公 司供貨至工地之鋼筋數量，尚應加計工地鋼筋之加工損耗數 量為是，從而，酌以系爭工程之單價分析表，業就項次2.10 「鋼筋連工代料-SD28(#3～#5)」單價3萬2,000元/噸、2.11 「鋼筋連工代料-SD42(#6含以上)」單價3萬2,600元/噸，於 子項「零星工項損耗 」係分別以一式70元、60元考量損耗( 見本院卷㈠第45至46頁)，核算系爭契約原設計之規格SD280 、SD420 之鋼筋損耗數量佔鋼筋設計數量之比例分別應為0. 002187、0.001840【計算式：(70元÷3萬2,000元＝0.00218 7)、(60元÷3萬2,600＝0.001840】(見本院卷㈠第45至46頁 )，據此， 核算本件慶欣公司供應出貨運至工地之鋼筋數量 ，應為鑑定單位依設計圖說鑑定配置之鋼筋數量，乘上上開 損耗比例，核算慶欣公司於終止契約前，供應原告施作之合 理供應出貨之鋼筋規格SD280、SD420等數量，分別應為988. 818噸【計算式：986.66噸×( 1＋0.002187)＝988.818噸， 小數點以下第4位4捨5入】、651.581噸【 計算式：650.384 噸×(1＋0.001840)＝651.581噸， 小數點以下第4位4捨5入 】，核算原告於停工終止契約前，已施作部分之原採購鋼筋 進貨數量應為1,640.4噸（ 計算式：988.818噸＋651.581噸 ＝1,640.4噸）。從而，核算兩造97年4月17日停工後，原告 所受未使用原採購鋼筋之剩餘鋼筋數量應為959.6噸（ 計算 式：2,600噸－1640.4噸＝959.6噸）。 ⑸再者，原告所受未使用原採購鋼筋之剩餘鋼筋數量應為959. 6噸，係依鋼筋總數量計算，詳如前述，並無法區分SD280、 SD420鋼筋之確實數量為何， 且衡以原告於訴訟過程陳稱於 停工後， 已將剩餘鋼筋運至其他承攬工程供工地使用等語( 見本院卷㈡第51頁)， 是亦難以其他工地所需使用之鋼筋規 格及數量，區別原契約約定規格之未使用剩餘鋼筋數量，因 此，核算原告所受未使用原採購鋼筋之剩餘鋼筋訂料損害， 本院以規格SD280及SD420之鋼筋平均價格，作為鋼筋價差損 害之計算依據。是依兩造締約後， 原告於97年2月間與慶欣 公司簽訂之買賣合約書記載(見本院卷㈠第100頁)，核算SD2 80與SD420鋼筋之平均價格僅為2萬6,000元/噸【計算式：(2 萬6,000元/噸＋2萬6,000元/噸)÷2＝2萬6,000元/噸】，是 原告原採購系爭工程所需鋼筋之平均價格成本應為2萬6,000 元/噸。又原告主張被告於98年4月間收受其終止系爭契約函 文時，當時之鋼筋價格僅為1萬4,000元/噸， 並提出慶欣公 司98年4月2日之鋼筋報價單以為證明( 見本院卷㈡第3頁)， 惟查， 該報價單僅得證明慶欣公司於97年4月間出貨供應鋼 筋之材料單價，並不足以證明其為系爭工程終止契約時，市 場合理採購鋼筋之合理單價，況依慶欣公司之報價單記載， 並未依通常慣例按不同規格之鋼筋分別報價，自難憑採。本 院審酌系爭工程之工地位置係位於「中部」苗栗縣，通常承 攬人採購鋼筋係依地緣位置就近採購，以降低運送成本，參 以行政院公共工程發行之98年5月1日第10期公共工程電子報 之「鋼筋之價格調查表 」記載，98年4月9日及4月17日之「 中部」地區SD280、SD420鋼筋之平均價格分別為1萬6,400元 /噸及1萬6,200元/噸(見附件 )，是被告98年4月13日收受原 告98年4月10日終止契約律師函文時，市場合理之SD280、SD 420鋼筋平均價格，核算應為1萬6,300元/噸【(1萬6,400元/ 噸＋1萬6,200元/噸)÷2＝1萬6,300元/噸】，故核算原告所 受鋼筋購料之價差損害應為每噸9,700元（計算式：2萬6,00 0元/噸－1萬6,300元/噸＝9,700元/噸）。準此， 核算本件 原告因終止系爭契約，原告所受之未使用原採購之剩餘鋼筋 損害，應為930萬8,120元（ 計算式：959.6噸×9,700元/噸 ＝930萬8,120元）。 是原告依系爭契約第22條第1項約定， 請求本項鋼筋材料訂購損失利益930萬8,120元，應屬有據， 逾此部分，為無理由。至被告辯以系爭契約第13條已約定原 告不得請求價格變動損失云云。惟查，本項原告係請求終止 契約後之未使用之剩餘鋼筋購料損失，並非已施作結算鋼筋 之購料價格損失，自與該條無涉，況系爭契約既經終止，被 告自應依系爭契約第22條第1 項約定辦理結算付款及賠償原 告所受一切損失，是被告所辯，並不足採。 ㈣原告依系爭契約第22條第1項前段之約定， 請求系爭工程之 所失利益，有無理由？ ⑴按系爭契約第22條第1項前段：「 按乙方（即原告）之終止 合約權：甲方（即被告）有左列情事之一者，乙方得終止本 合約，甲方必須賠償乙方所受之一切損失」，惟因系爭契約 第22條第1項前段並未明文約定損害賠償之範圍， 自應依民 法第216條第1、 2項之規定：「損害賠償，除法律另有規定 或契約另有訂定外，應以填補債權人所受之損害及所失利益 為限。依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事， 可得預期之利益，是為所失利益。」為據。 ⑵查兩造於系爭契約之工程標單第十二項「 利潤及管理費(3. 5%) 」，約定原告承攬系爭工程之利潤及管理費，為第一至 十二項金額總和之3.5%，核算原告原承攬系爭工程之利潤及 管理費為962萬5,765元(見本院卷㈠第39頁)，又本件係可歸 責於被告之事由致終止系爭契約，則原告依據系爭契約原所 得預期之利益，即為其所失之利益，亦即原告依約得請求之 利益損失，即原承攬系爭工程之利潤，至多為962萬5,765元 。另原告自陳上述利潤及管理費所佔比例，分別為1%及2.5% 等語(見本院卷㈡第2頁)，復為被告所不爭執， 是以此核算 本件倘原告完成系爭工程，原告原得請求之利潤金額應為27 5萬0,219元【計算式：962萬5,765元×1%÷(1%＋2.5%)＝27 5萬0,219元，元以下4捨5入】，故原告主張應依國稅局核定 之同業利潤標準表記載之淨利率9%，請求該利率與原契約工 程總價之乘積利潤云云，顯與系爭契約約定之利潤比例不符 ，自無足採。再者，鑑定單位業就原告已施作部分鑑定原告 得請求之原契約範圍之利潤及管理費為432萬0,591元( 見本 院卷㈠第73頁反面 )，並經被告全數給付，依上述說明，核 算原告於終止契約前，已依鑑定報告領受已施作工程項目之 利潤應為123萬4,455元【 計算式：432萬0,591元×1%÷(1% ＋2.5%)＝123萬4,455元，元以下4捨5 入】。從而，核算終 止契約後，原告所受之利潤損失應為151萬5,764元（計算式 ：275萬0,219元－123萬4,455元＝151萬5,764元）。是原告 自得請求被告賠償預期利潤損失151萬5,764元，逾此部分， 則無理由。 ㈤原告依據民法第229條之規定， 請求遲延給付工程款之利息 ，有無理由？ ⑴按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者， 債務人自期限屆滿時起負遲延責任。 民法第229條定有明文 。 ⑵原告主張被告應於97年7月12 日給付結算工程款及負遲延責 任， 故概算被告至遲應於97年7月30日負給付遲延責任及利 息損失云云。查細繹系爭契約第5條第1項約定：「本工程應 於雙方簽訂合約後起算工期， 並於97年7月12日完成屋頂版 勘驗。」(見本院卷㈠第18頁)，上述約定係約定原告應於97 年7月12日期限前， 達成完成屋頂版勘驗作業之工程進度， 並無約定被告應於97年7月12日負給付全部工程款之義務 ， 且觀以系爭契約之付款比例表(見本院卷㈠第53頁)，亦無被 告應於原告完成屋頂版勘驗後即給付全部工程款之約定，再 參以工程預定進度表(見本院卷㈠第55至56頁)，原告完成屋 頂版勘驗後尚有外牆裝修工程、鷹架拆架工程、內部裝修工 程、使用執造請領取得等約定之工程進度及對應之付款條件 ，足認顯非以屋頂版勘驗完成作為最終給付全部結算工程款 之條件。是原告主張於97年7月12日完成屋頂版勘驗時， 被 告即應負給付結算工程款及遲延責任，洵屬無據。 ⑶依付款比例表記載，系爭工程係於完成約定工程項目、「使 用執照取得」及「交屋『驗收』」後，被告始給付最後完工 比例之工程款(見本院卷㈠第53頁)，參以系爭契約第17條第 12項約定：「本工程全部完成後，乙方需備妥與本案工程項 目有關之各項備用材料(項目及數量按『附件』檢視之)送交 甲方點驗存收後，甲方始依本契約付款辦法計付工程保留款 。」(見本院卷㈠第31頁)，以及衡以通常工程承攬報酬，係 於工程「驗收」合格後，併同保留款一同給付，因此，本件 原告之工程承攬報酬請求權，應於系爭工程交屋驗收合格後 ，始得請求，是被告於交屋驗收合格前之估驗計價款，性質 係屬暫付款，並非承攬報酬，自無另被告負承攬報酬之給付 遲延責任。 ⑷又系爭工程係於98年4月10日經原告以律師函終止， 並經被 告於同年月13日收受，系爭工程既尚未完工及達成交屋驗收 合格之條件，原告承攬系爭工程之承攬報酬請求權則尚未發 生，依上述說明， 故原告自不得請求98年4月13日前各期估 驗計價款給付遲延之利息， 亦即原告不得請求98年4月13日 終止系爭契約前，被告所應給付各期估驗計價款之遲延利息 。是原告請求被告給付支票日期為97年9月30日至98年1月31 日之估驗計價款遲延利息云云，即無足採。 ⑸另觀以兩造終止系爭契約後， 業於系爭協議書第1條後段約 定，就原告已施作部分之工程款，待第三公正單位，即鑑定 單位鑑定完成後，協助辦理結算驗收程序， 並於第3條後段 約定，兩造應依鑑定結果辦理付款(見本院卷㈠第65頁)，因 此，堪認兩造業於系爭契約終止後，合意以鑑定單位鑑定核 算之結算工程款，作為驗收給付結算工程款之依據。因此， 本件原告之承攬報酬請求權，應於鑑定單位作成系爭鑑定報 告及兩造收受該系爭鑑定報告時，始得起算時效，並於原告 請求被告給付時，被告始負遲延責任。又系爭鑑定報告係於 99年8月9日作成，此為兩造所不爭執，且參以原告已於99年 8月24日以存證信函限期被告應於99年9月15日前給付完畢， 並經被告於同年月25日收受， 此有原告99年8月24日存證信 函及回執在卷可稽(見本院卷㈠第80頁至83頁反面)，是被告 應自99年9月16日起，依民法第229條第1項之規定， 就未付 結算工程款負給付遲延之責任，因此，原告請求終止系爭契 約後至99年9月15日之各期估驗計價款之遲延利息， 即屬無 據。 ⑹再者， 本件鑑定單位鑑定之結算工程款為1億3,537萬7,402 元，依原告提出被告開立支票付款之付款紀錄( 見本院卷㈠ 第118頁)， 核算被告於99年9月16日時尚未給付之未付結算 工程款應為2,798萬9,402元（計算式：750萬元＋750萬元＋ 1,298萬9,402元＝2,798萬9,402元），又原告請求計算之遲 延利息迄日為100年1月15日(見本院卷㈠第118頁 )，核算被 告應給付之未付結算工程款之遲延利息天數應為122天（ 計 算式：100年1月15日－99年9月16日＋1日＝122天 ），依法 定年利率5%計算，核算遲延利息應為46萬7,768元（ 計算式 ：2,798萬9,402元×122÷365×5%＝46萬7,768元，元以下4 捨5入），是原告依民法第229條第1項規定， 請求被告給付 未付結算工程款之給付遲延利息46萬7,768元， 應屬有據， 逾此部分，為無理由。 ㈥ 承上， 原告得請求之金額為停工期間增加之費用16萬3,378 元、鋼筋材料訂購損失930萬8,120元、所失利益151萬5,764 元、給付遲延利息46萬7,768元， 以上共計1,145萬5,030元 （計算式： 16萬3,378元＋930萬8,120元＋151萬5,764元＋ 46萬7,768元＝1,145萬5,030元）。 又民法第233條第2項規 定：「對於利息，無需支付遲延利息」，故就上開遲延利息 46萬元7,768元部分， 原告自不得再請求遲延利息，而停工 期間增加之費用16萬3,378元、鋼筋材料訂購損失930萬8,12 0元、所失利益151萬5,764元部分， 共計1,098萬7,262元（ 計算式： 16萬3,378元＋930萬8,120元＋151萬5,764元＝1, 098萬7,262元），原告則得請求利息。 五、綜上所述，原告依據系爭契約第22條第1項及民法第229條之 規定，請求被告給付1,145萬5,030元及其中1,098萬7,262元 自起訴狀繕本送達翌日即101年5月25日起，至清償日止，按 年息5﹪計算之利息，為有理由，逾此部分， 為無理由，應 予駁回。 六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原 告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許 之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所 附麗，應併予駁回，不應准許。 七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後， 認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要 ，併此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由。依 民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如 主文。 中 華 民 國 103 年 4 月 25 日 民事第四庭 法 官 陳家淳 以上為正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 4 月 25 日 書記官 王文心