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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　101年度建字第258號 原　　　告　造星工程有限公司 法定代理人　呂瑄柔 被　　　告　奕勢實業有限公司 法定代理人　陳奕立 訴訟代理人　陳錫仁 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國102年5月30日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣陸萬貳仟玖佰肆拾貳元，及自民國一百零 一年七月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔十分之一，餘由原告負擔 。 本判決第一項得假執行。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。原告起訴時原係聲明請求被告給付 新臺幣（下同）1,434,790 元，及自支付命令送達翌日起至 清償日止，按年息5％計算之利息（見本院101年度司促字第 16308號卷，下稱司促卷，第1頁）；嗣變更其請求金額為60 5,763元本息（見本院卷㈡第112頁），核屬減縮應受判決事 項之聲明，依前揭規定，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張略以：兩造於民國99年11月23日簽訂工程契約（下 稱系爭契約），約定臺北市○○○道○段○巷○○號之水土保持 工程（下稱系爭工程）由原告承攬施作，契約價金365 萬元 。系爭工程履約期間，經被告指示追加工程款1,036,860 元 ，合計契約價金為4,686,860元，系爭工程已於100年9月6日 完工，並取得主管機關核發之完工證明，然被告僅支付工程 款2,338,597元及預拌混凝土材料款1,742,500元，尚積欠工 程餘款605,763元（4,686,860－2,338,597－1,742,500＝60 5,763 ），爰依系爭契約約款及民法承攬法律關係請求被告 如數給付上開費用。被告雖抗辯系爭工程未完成驗收，付款 條件未成就，原告不得請求給付工程款，又抗辯系爭工程部 分工項實作數量並未達契約數量，並提出代僱工扣款、逾期 違約金及保固保證金等費用為抵銷抗辯云云，然系爭工程既 經主管機關驗收通過並取得完工許可證，自應認已完工，又 系爭契約並未約定完工期限，被告抗辯原告有逾期完工情事 ，顯無理由，被告所提其他抵銷抗辯部分，原告均否認之。 並聲明：被告應給付原告605,763 元，及自支付命令送達翌 日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 二、被告抗辯略以：系爭契約雖約定工程款為365 萬元，另追加 工程款1,036,860元，合計4,686,860元，惟系爭工程尚未經 被告驗收，依系爭契約之約定，工程款付款條件尚未成就， 原告不得請求被告給付工程款。退步言之，依系爭契約實作 數量結算之約定，工程款應扣減196,150 元，依此計算，原 告得領取之工程款為4,490,710元（4,680,860－196,150＝4 ,490,710）；再扣除被告已付之工程款2,338,597 元及代墊 之材料款1,742,500元，原告至多僅得請求工程款409,613元 （4,490,710－2,338,597－1,742,500＝409,613）。又原告 取走被告所有之機具未歸還，施作之系爭工程亦存有瑕疵， 經被告代為僱工修繕並支付修繕費用，合計應給付345,700 元；且兩造約定系爭工程工期為120 日曆天，依約預定完工 期日為100年3月31日，原告遲至100年9月6始完工，逾期159 天，依系爭契約第21條之約定，以每逾期1 日罰款總價千分 之2計算，逾期違約金為1,428,046元，被告得以上開金額與 原告得請求之金額抵銷。另系爭契約亦約定應扣留工程款10 ％之保留款即449,071 元為保固保證金。綜上，經抵銷及扣 除保固保證金後，原告已無工程款得請求。並聲明：原告之 訴駁回。 三、兩造不爭執之事實： ㈠兩造於99年11月23日簽訂工程契約（即系爭契約），約定臺 北市○○○道○段○巷○○號之水土保持工程（即系爭工程）由 原告承攬施作，契約價金365 萬元。系爭工程履約期間，經 被告指示追加工程款1,036,860元，合計契約價金為4,686,8 60元；簽約當日兩造並未於契約上記載工程期限，有系爭契 約在卷可稽（見本院卷㈠第46至52、第71頁反面）。 ㈡系爭工程於100 年9月6日完工，已取得主管機關核發之完工 證明，有臺北市政府核發之完工證明書在卷可稽（見本院卷 ㈠第43頁、卷㈡第72頁）。 ㈢被告已給付系爭工程款2,338,597元，並代原告墊付1,742,5 00元混凝土材料費予亞太建材實業有限公司（見本院卷㈡第 90頁、111頁反面）。 四、原告主張被告尚積欠工程款605,763 元，爰依系爭契約約款 及民法承攬法律關係請求被告如數給付；惟為被告否認，並 以前詞置辯。是本件應審究之爭點厥為：㈠系爭工程款給付 條件是否成就？若已成就，被告應給付之工程款為何？㈡被 告以其代僱工修補瑕疵、原告應給付逾期違約金等為抵銷抗 辯，有無理由？若有理由，得抵銷之數額為何？㈢被告抗辯 系爭工程款應扣除449,071 元作為保固保證金，有無理由？ 茲析述如下： ㈠系爭工程款之付款條件已成就，原告得請求被告給付之工程 款為512,013元： ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給 付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490 條 第1項、第505 條第1項分別定有明文。系爭契約第20條則約 定：「工程查驗：…工程全部完竣，由甲方（即被告）派 員驗收。…甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方（即 原告）應在甲方指定期限內修改完妥…全部工程完工之驗 收，其不符規定之處，乙方應在甲方指定期限內修改完善… 」（見本院卷㈠第31頁），堪認系爭工程完工後，被告應即 派員驗收，如發現不符規定之處，原告應在被告指定期限內 修改完善，以完成驗收程序，並給付工程款。查依被告提出 之100年6月23日工程竣工驗收表，竣工日期為100年5月30日 ，初驗日期為100年6月23日，且驗收項目包括擋土牆、滯洪 沉砂池、排水溝及集水井，對照原契約工程報價單所示，均 屬原契約工作項目，又其他部分包括車庫等工項，對照原告 所列追加工項報價單，亦屬追加工程工作項目（見本院卷㈡ 第43頁、卷㈠第112、113頁）。又證人即任職於系爭工程監 造單位山立工程顧問有限公司之現場工程師林卓君到庭證述 ：「（問：送大地工程處驗收前是否有請你來初驗，初驗到 我們開始改善的時間有多久？）是。驗收前有作竣工的確認 、尺寸的檢查，印象中為期一段時間都在修正，但是實際的 時間我記不清楚了，因為這工程已經很久了。」等語（見本 院卷㈡第10頁）；證人即原告公司之工地負責人林萬金具結 證稱：「（問：原告有無完成上開工程？如未完成，後續工 程如何處理？）有。實際完工日期要問黃榮龍，他是每天都 有在現場，我印象中結構是100年5月份完成…」等語（見本 院卷㈡第11頁背面）；任職於原告公司負責系爭工程放樣、 施工之證人黃榮龍亦具結證稱：「（問：原告有無完成上開 工程？如未完成，後續工程如何處理？）有，擋土牆、水溝 、水土工程有做完，追加工程的部分，我有去做，作停車場 跟旁邊打樁的部分，其他的我不曉得。」等語（見本院卷㈢ 第13頁）；且系爭水土保持工程業經主管機關查驗合格並核 發合格證書，有完工報驗函文、主管機關完工檢查紀錄及合 格證書等件在卷可稽（見本院卷㈠第43、132至134頁）。綜 上等情互核以觀，堪認系爭工程（含追加工程）於100年5月 30日已實質完工，並經被告及監造單位驗收，僅驗收結果尚 有缺失待修繕。被告復自承系爭工程及追加工程有瑕疵部分 ，其已自行僱工於主管機關查驗前修繕完成（見本院卷㈡第 113 頁）；系爭工程既已完工並經查驗合格，交由被告使用 ，應認系爭工程實質上已於100 年9月6日驗收合格，至於為 通過驗收所為修補衍生之費用是否應由原告負擔，則應依兩 造之契約約定以及相關法律規定以為判斷，否則僅因原告完 工後有部分瑕疵係由被告自行僱工修繕，兩造形式上未辦理 驗收程序，即認系爭工程迄今未經被告驗收合格，任令兩造 間之法律關係懸而未決，顯非情理之平。被告雖另抗辯兩造 間之系爭工程與主管機關查驗範圍不同，不得以主管機關查 驗合格認定系爭工程已驗收云云；惟被告曾於101年6月11日 寄發臺北體育場郵局第1389號存證信函予原告，載稱：原告 承包被告之沙烏地阿拉伯大使館水土保持工程，因未依監造 單位提出之工程不合格事項改善，棄置不理達45日曆天，被 告只得自行另僱工班改進工程缺失，並自行完成工程驗收， 取得北市府核發之水保合格許可證等語（見本院卷㈠第35至 37頁）；顯見被告當時亦認其已另行僱工改善工程缺失，通 過主管機關查驗，而完成系爭工程之驗收。故被告抗辯系爭 工程未經驗收，原告無權請求給付工程款，難認有理。 ⒉原告主張系爭契約已明定總價為365 萬元，追加工程之金額 則為1,036,860 元，被告均應依約如數給付；被告則抗辯系 爭工程為實作實算，原告實作數量較少，應追減工程款。關 於承攬報酬之計算方式，工程實務大致可區分為總價承攬及 實作實算兩類，所謂總價承攬，係指業主提供詳細、正確之 圖說及資料，由廠商依圖說完成契約約定之一定工作後，業 主支付固定價額報酬之契約，除另有約定得變更契約之總價 外，承攬人必須在契約約定之總價下，完成工程之所有工作 ；至實作實算合約，則為依據廠商最後實際施作數量計價， 實際工作數量及報酬須至完工結算後方能確定。經查，系爭 契約第3 條約定：「承包單價：詳如后報價單（未稅），完 工後按實做數量結算。」，且工程報價單備註第5 點亦約定 ：「按實作數量計。」（見本院卷㈠第29、34頁），堪認系 爭契約為實作實算契約。按當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文 。關於兩造各自主張之系爭工程及追加工程施作數量及單價 、複價，業經本院彙整後提示予兩造當庭確認如附表1、2所 示（見本院卷㈡第112 頁反面、114至115頁），就兩造有爭 執部分，依前引民事訴訟法第277 條之規定，即應先由原告 就其確有施作該等工項以及實作數量負舉證責任。其中追加 工程項次8 污水管基座部分，依原告提出之現場照片（見本 院卷㈡第83頁），足認原告確有施作該工項；被告對於污水 管基座已完成亦不爭執，其雖抗辯污水管基座當時係以點工 方式施作，費用已包含於附表2項次2、3（見本院卷㈡第113 頁），惟該等項目為「隔間大工」、「隔間小工」，應僅指 點工之工資，而未包含原告所主張施作污水管基座所需鋼筋 水泥材料等其他費用，是被告前揭抗辯尚難憑採。至就被告 爭執之其他工項，即附表1系爭工程項次2、3、9、10、13， 以及附表2 追加工程項次4挖土機費用、項次7擋土牆工料費 ，原告均未舉證證明上開項目之擋土牆實作數量與其主張相 符、其確曾租用挖土機達1 天或曾支出57,600元之擋土牆工 料費，原告既未就該等有利於己之事實舉證以實其說，即應 依被告抗辯之金額計算本件工程款。故本件原告得請求之工 程款經核算後應為4,593,110 元（計算式：被告不爭執之原 契約工程款3,617,850元＋被告不爭執之追加工程工程款872 ,860元＋污水管基座1 式102,400元＝4,593,110元，詳如附 表1、2所示）。 ⒊又被告已給付系爭工程款2,338,597元，並代原告墊付1,742 ,500元混凝土材料費予亞太建材實業有限公司，有工程估驗 單以及被告給付工程款、代墊材料費之相關支票等在卷足稽 （見本院卷㈠第87至100 頁），並為兩造所不爭執（見本院 卷㈡第90頁、111 頁反面），扣除上開款項後，被告應給付 之工程款即為512,013元（計算式：4,593,110－2,338,597 －1,742,500＝512,013）。 ㈡被告所為抵銷抗辯均無理由： ⒈被告抗辯原告施作之系爭工程存有瑕疵，且原告未經被告同 意擅自取用被告所有之手推車、砂輪機、喜得釘電鑽、交通 椎等施工機具未返還，相關費用合計345,700 元（見本院卷 ㈠第40頁，其中機具費用為44,100元，修補費用為301,600 元），固據其提出扣款明細表、報價單及現場瑕疵照片等件 為證（見本院卷㈠第40至42、101至108頁）。惟查： ⑴關於機具部分：被告提出之報價單（見本院卷㈠第41頁）僅 能證明被告所稱部分機具即鑽鑿兩用電錘鑽（喜得釘電鑽） 之價格，扣款明細表（見本院卷㈠第40頁）則未經原告簽認 ，僅能證明被告曾自行將機具款項列為扣款金額，均無法證 明原告有擅自取走機具未返還之事實。證人林萬金及黃榮龍 則均證稱原告並未擅自取走被告之施工機具，原告雖曾借用 1 支喜得釘，但已歸還被告（見本院卷㈡第11頁反面、第13 頁反面至14頁）。是被告抗辯原告擅自取走被告所有之上開 機具未返還，應賠償機具費用44,100元云云，尚屬無據。 ⑵關於瑕疵修補費用部分：查系爭契約第20條2、3項約定被告 驗收時，如發現工程與規定不符，原告應在被告指定期限內 修改完妥，如逾期未修改完妥，除應賠償逾期損失外，被告 並得動用原告未領工程款予以改善；民法第493 條第1、2項 亦規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬 人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修 補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」，故依系爭 契約之約定及民法承攬之規定，均須由定作人即被告通知承 攬人即原告於一定期限內修補瑕疵，原告未於一定期限內修 補或拒絕修補，被告始得自行修補並請求修補之必要費用。 被告雖抗辯其曾以傳真方式通知原告修補沉砂池、配電室、 排水溝等十餘處瑕疵，並提出其所稱瑕疵之現場照片、通知 原告修補之工作備忘錄等為證（見本院卷㈠第101至108頁、 卷㈡第41至42頁）；惟原告否認曾收受該等通知（見本院卷 ㈡第89頁反面），自應由被告就該等有利於己之事實負舉證 責任。然被告並未舉證以實其說，且證人林萬金證稱未曾收 到被告傳真之缺失改善項目表，僅曾接到被告以電話通知要 改善缺失，其即請黃榮龍至現場與被告接洽（見本院卷㈡第 12頁）；黃榮龍亦具結證稱：就排水溝下陷部分（即本院卷 ㈠第101 頁照片所示），其接獲被告通知帶人要去改善時， 被告表示已自行找人改善，至於修復排水溝底、調整陰井尺 寸部分（即本院卷㈡第102 頁照片所示），原告接獲通知後 即已改善等待初驗，被告亦未再通知初驗不通過，其餘部分 其並不知有被告所述瑕疵等語（見本院卷㈡第13頁反面）； 是依被告所舉證據，尚難證明其確曾通知原告修補其所稱之 各項瑕疵，且原告逾期仍未修補。況被告就其所稱自行僱工 修補瑕疵之費用，僅提出1 份估價單為證（見本院卷㈠第42 頁），迄至本院辯論終結時，均未提出支付該等費用之單據 或發票，且該估價單所載金額為145,950 元，與被告抗辯之 瑕疵修補費用共計301,600 元不符，其上所列工項與被告提 出之上開工作備忘錄所載待修補項目（見本院卷㈡第41至42 頁）互核亦有不符之處（例如：估價單第19項車庫地坪整平 並未列於工作備忘錄中），自難僅以上開估價單及現場照片 ，遽認原告應返還被告抗辯之修補費用301,600元。 ⒉逾期違約金部分：按給付無確定期限者，債務人於債權人得 請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延 責任，民法第229條第2項前段定有明文。經查，系爭契約簽 約當日，契約上並未載明完工期限，為兩造所不爭執。被告 雖抗辯簽約翌日兩造曾在工地現場討論工期，並達成合意， 約定各自於契約上加註120 日曆天完工云云，惟為原告所否 認，自應由被告就該等有利於己之事實負舉證責任，然被告 並未舉證以實其說，且證人林萬金到庭具結證稱：系爭工程 沒有約定工期，當時如果有約定工期，就會直接填寫在契約 上，但被告所提之契約第5 條關於動工日期、工期部分是被 告自己填的，其亦未在簽約後第2天到現場看，簽約後第3天 原告就開始購料，進場後就直接開工，當時沒有提到何時要 做好，且工地現場尚有組合屋及大樹未遷移，原告自不敢承 諾何時可完工等語（見本院卷㈡第11至12頁）。查系爭契約 第21條有逾期罰款之約定，是施工期限為何，影響兩造權益 甚鉅，若如被告所辯，兩造曾合意於簽約後7日動工，120日 曆天完工，衡諸常情，應會特別於系爭契約上載明，或留存 書面往來文件，惟觀諸原告提出之系爭契約，其中第5 條就 動工日期、完工期限部分均係空白（見本院卷㈠第47頁）； 被告提出之系爭契約中，第5 條固以手寫方式載明「工程期 限：簽約後『七』日內動工，共『120 』日曆天完成擋土牆 及滯洪沉砂池，集水井及排水溝配合建物進度完成。」（見 本院卷㈠第29頁），惟未經兩造用印確認，且上開條文所定 120 日曆天施工期限，依其文義觀之，亦僅指擋土牆及滯洪 沉砂池部分應於期限內施作完成。綜上堪認兩造並未約定完 工期限，被告亦未舉證證明施工期間其確曾定期催告原告完 工，依上開規定，原告自無須負擔遲延責任，故被告以原告 逾期完工、應依約給付逾期違約金1,428,046 元而為抵銷抗 辯，亦難認有理。 ㈢被告得自系爭工程款扣除449,071元作為保固保證金： 查依系爭契約第4條第1款，系爭工程之保留款為工程款之10 ％，第23條並約定：「保固期限：本工程自全部竣工正式驗 收合格之日起，由乙方（即原告）保固，並由工程款扣留保 留款為保固保證金。倘工程一部分或全部走動、裂損、坍塌 或發生其他損壞時，經查明係由工作不良，材料不佳所致者 ，應由乙方依照圖樣在限期內負責無條件修復。如通知後逾 期不辦理者，甲方（即被告）得動用保固保證金修理，如有 不足，得向乙方或其保證人追繳之。保固期限依業主（即沙 烏地阿拉伯商務辦事處）與甲方合約規定。」（見本院卷㈠ 第47、49頁）；故被告依約有權自工程款扣除保留款作為保 固保證金。被告抗辯依其與業主之約定，消耗品保固1 年， 結構體保固3年，建築物保固5年，故系爭工程應自兩造間之 工程驗收合格之日起保固3 年；原告則主張依工程慣例僅需 保固1年（見本院卷㈡第112頁反面）。查系爭工程為水土保 持工程，工作項目包含設置擋土牆、集水井、排水溝、滯洪 沉砂池等，有系爭契約及工程報價單在卷足稽（見本院卷㈠ 第47、52頁），亦即系爭工程係土地上之工作物，參諸民法 第499 條之規定，工作為土地上之工作物者，定作人得於工 作交付後或完成時起5 年內請求承攬人修補瑕疵，堪認被告 抗辯原告應自系爭工程驗收合格之日起保固3 年，應屬合理 。而系爭工程實質上係於100 年9月6日查驗合格，業如前述 ，即應自上開日期起算3 年，迄今尚未逾保固期間，是被告 抗辯其得扣留應給付之工程款10％作為保固保證金，洵屬有 據。又本件原告得請領之工程款為4,593,110 元，業如前述 ，依此計算，被告得扣留之保固保證金為459,311元（4,593 ,110×10％＝459,311 ），被告抗辯其依系爭契約第23條之 約定，得扣留其中之449,071元（見本院卷㈡第113頁），即 無不合。 五、綜上所述，原告得依系爭契約及民法承攬法律關係，請求被 告給付512,013 元，惟依系爭契約第23條，被告有權扣除保 固保證金449,071元。從而，原告請求被告給付62,942 元（ 計算式：512,013－449,071＝62,942）元，及自支付命令送 達翌日即101年7月17日（見司促卷第29頁送達回證）起至清 償日止，按法定利率即週年利率5%計算之利息，為有理由， 應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又本件 所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第 5款，應依職權宣告假執行。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經核均不影響本判決之結果，爰不逐一論述，併予敘 明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 102 年 6 月 20 日 民事第六庭 法 官 陳蒨儀 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 6 月 20 日 書記官 謝淑芬