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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　101年度建字第268號 原　　　告 即反訴被告　益力營造有限公司 法定代理人　許中美 訴訟代理人　陳志誠律師 被　　　告 即反訴原告　長本建設股份有限公司 法定代理人　張春松 訴訟代理人　林發立律師 　　　　　　林翰緯律師 　　　　　　沈宗原律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國102年8月20日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾壹萬伍仟陸佰貳拾捌元，及自民 國一百零一年七月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔百分之三十二，餘由原告 負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣叁拾柒萬貳仟元為被告供擔保後， 得假執行。但被告如以新臺幣壹佰壹拾壹萬伍仟陸佰貳拾捌元為 原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 壹、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟 法第24條定有明文。經查，兩造簽訂之工程合約書第30條後 段約定：「因本合約發生之訴訟，雙方同意由臺北地方法院 為第一審管轄法院。」（見本院卷一第34頁），是本院就本 件訴訟自有管轄權。 貳、解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解 散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算人， 在執行職務範圍內，為公司負責人，公司法第24條、第25條 、第8條第2項分別定有明文。查被告公司於本院審理期間經 股東會決議公司解散，並選任張春松為清算人，於民國102 年4月26日向法院聲報就任，有臺灣新北地方法院民國102年 5 月15日新北院清民事德102年度司司字第219號函在卷可稽 （見本院卷五第152 頁）。依公司法第25條之規定，被告於 清算範圍內視為尚未解散，應認其法人格尚未消滅。又上開 清算人業已聲明承受訴訟（見本院卷五第185 頁），核與民 事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許。 參、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及 就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專 屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者， 不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1 項定有明文。 所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者， 乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間， 或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法 律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律 關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律 關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發 生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律 關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關 係。查原告起訴主張兩造於98年3月3日簽訂長本士林大樓新 建工程（下稱系爭工程）之工程合約（下稱系爭契約），由 原告承攬系爭工程，簽約後因變更追加等因素，致原告施工 成本增加，而請求被告給付工程款。被告則抗辯原告施工期 間造成鄰損、未依約施作及遲延取得使用執照，應扣減工程 款及賠償被告所受損失，爰提起反訴。經核本訴及反訴兩造 主張之權利，均係由同一法律關係即系爭契約所生，兩者有 牽連關係，復無其他民事訴訟法第260 條所定不得提起反訴 之情形，是被告提起本件反訴，自應准許。 肆、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意 、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言 詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項 第1、2、3款及第2項分別定有明文。經查，原告起訴時，原 係依系爭契約第8條、工程詳細表第1項備註第2、9點、民法 第176條、第179條、第491條、第505條之規定，聲明請求被 告給付新台幣（下同）3,542,642元，及其中3,434,168元部 分自100年7月19日起至清償日止，另108,474元自101年7月4 日起至清償日止，均按年息5%計算之利息（見本院卷一第5 、7頁，卷四第193頁）；嗣於101年12月4日變更請求金額為 3,515,648元，及自101年7月4日起至清償日止，按年息5%計 算之利息（見本院卷四第23頁），核屬減縮應受判決事項之 聲明；另就其請求「道路側保護30cm微型樁工料費」部分， 於102年8月9日具狀追加民法第227條之2第1項為請求權基礎 （見本院卷五第258 頁反面），此部分請求之基礎事實同一 ，且經被告無異議而為本案之言詞辯論，均合於前揭規定， 應予准許。 伍、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本 案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項定 有明文。查反訴原告原係聲明請求反訴被告給付4,545,307 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率 5％計算之利息（見本院卷二第2 頁）；嗣於102年5月9日具 狀撤回關於主張反訴被告未依約完成管理工程品質工作、投 保營造綜合保險，而應返還工程款差額等部分之請求（見本 院卷五第68頁），並於102年7月19日具狀變更其請求金額為 3,956,461 元本息。反訴被告對於反訴原告上開訴之一部撤 回並無意見（見本院卷五第154 頁反面），堪認該部分業經 反訴原告合法撤回。 乙、實體方面： 壹、本訴部分： 一、原告主張略以： ㈠兩造於98年3月3日就系爭工程簽訂系爭契約，約定總價為6, 500 萬元。簽約後因變更追加等因素，致施工成本增加，該 等事由非可歸責原告，增加之成本不應由其承擔，原告乃於 101年6月22日發函催告被告於函到10日內增加給付，該函於 101年6月23日送達被告，惟被告仍拒絕付款，爰依系爭契約 第8 條、工程詳細表第1項備註第2、9點、民法第176條、第 179 條、第491條、第505條之規定，請求被告給付下列各項 費用（細目詳附表1），並請法院擇一為有利之判決： ⒈道路側保護30cm微型樁190支工料費1,232,575元： 系爭工地北側、東側因緊靠鄰房，故在施作連續壁及地下室 開挖前，必須在上開鄰房側先行施作210 支微型樁，系爭契 約工程詳細表（下稱工程詳細表）第2 頁項次一19並編列有 「鄰房保護30cm微型樁工料費」1,362,320 元，上開工料費 係針對系爭工地北側、東側之鄰房而施設，不包含道路側微 型樁。然原告進場施作鄰房側微形樁時，道路側對面鄰房所 有權人通知原告其房屋之地下停車場有裂縫及漏水。經兩造 及陳鴻明建築師、詹立忠結構技師、江星仁建築師討論後， 對於解決方案雖無結論，惟被告仍要求原告繼續施工。嗣後 ，原告與被告股東林坤瀛、謝成雄、陳志鴻餐敘說明，亦與 被告負責人張春松討論，最後確定增加道路側微形樁以保護 道路側鄰房，避免接續進行連續壁開挖時因土壤擾動擴大鄰 損，原告乃依決議進場施作，並完成190 支道路側30cm微型 樁。故施作上列190支道路側微形樁，應屬系爭契約第8條所 稱變更計畫及增加數量之情形，被告自應依契約所訂單價計 算增加給付之。爰請求被告給付190 支道路側30cm微型樁之 工料費1,232,575元（1,362,320÷21 0×190＝1,232,575） 。此部分依民法第227條之2第1項之規定，亦得增加給付。 ⒉臨時水電線補助費115,294元： 工程詳細表第1頁備註欄第2點列明臨時水電申請之外管線補 助費由原告代為申請後向業主實報實銷。原告已支付系爭工 程水電申請之外管線補助費合計115,294 元，該項目有別於 系爭契約工程詳細表所列「臨時水電設備及使用費」、「開 工、勘驗及執照申請作業及各項技師簽證」，依上開契約約 款，被告自應給付之。 ⒊工地保全費45,000元： 系爭契約工程詳細表第2 頁項次一21編列有「工地保全」48 萬元，以施工期間換算每月單價為2 萬元。惟被告於取得建 築執照前，因先行違法施作地質改良造成鄰損爭議，當時被 告經理江文志即應允特定人為工地保全，並約定開工後每月 給付2 萬元予該特定人以照顧工地安全，費用即前述編列之 「工地保全」。然開工後，該特定人卻主張其與被告係約定 每月給付3 萬元，經原告與之協調後，徵得被告負責人張春 松同意，改以每月25,000元支付予該特定人。且98年5月7日 原告與前述被告公司股東餐敘討論時，曾提及支付該特定人 每月25,000元照顧工地安全一事，渠等均無意見，爰依上開 契約約款及兩造之合意，請求被告增加給付45,000元。 ⒋水溝及圍牆工程費353,935元： 工程詳細表第1頁備註欄第9點列明「本報價中圍牆、排水溝 、陰井結構部份暫估為480,676 元，待詳圖確定後依相關單 項價格決算」，足見系爭水溝及圍牆工程非屬被告所辯總價 承包金額範圍內，亦非屬系爭契約工程詳細表項次14「公共 設施完工修復費（環境復原）」複價7 萬元範圍內，原告自 得依上開契約約款，依實作數量請求被告給付水溝及圍牆工 程費353,935元。 ⒌「代支黃太太後圍牆工料」及「鄰房修護工程」合計296,21 7元： 工程詳細表第2 頁項次一22列明「鄰房修護工程」價格另議 ，即屬系爭契約第29條第4 項所稱「本合約未經訂定者」之 情形，如遇有爭議，應依民法及其他有關規定辦理，即有民 法第491 條按習慣給付規定之適用。原告為施作黃太太後圍 牆及鄰房修護工程，實際支出人工及材料費296,21 7元，被 告自應給付。又本項原告請求者均為被告於97年間施工毀損 臺北市○○區○○路○○○ 巷○弄○號後院圍牆及相關鄰損之修 復，非如被告所辯屬於原告施工後造成之鄰損。 ⒍「拆除執照土方及廢棄物處理」暨「裝修廢棄物處理」合計 218,900元： 工程詳細表並未編列「拆除執照土方及廢棄物處理」暨「裝 修廢棄物處理」等工項，應屬漏項，原告為此額外支出費用 合計218,900元，依系爭契約第8 條及民法第491條等規定， 自得向被告請求。此部分非如被告所辯係屬工程詳細表第2 頁項次一12之「營業廢棄物棄土證明費」、第3頁項次二㈡9 之「土方運棄含棄土證明」、第4頁項次一㈡1之「土方開挖 及運棄（含連續壁工程RC破碎運棄）」，未包含於系爭契約 總價內。又兩造係於98年3月3日簽訂系爭契約，原告請求之 環保局空污費700 元則係被告應向臺北市空氣污染防制基金 支付之款項，該繳款書填製日期為98年2 月19日，且繳款人 為被告，顯係兩造簽約前由被告自行施工期間所發生之空污 費，卻由原告代為繳納。被告另因未提報拆除土方及廢棄物 清理計畫書並報請核准許可，即先行施工拆除原有建築物， 遭環保局罰款6,000元，該違反時間為98年2月27日，顯見違 法者為被告，卻由原告代為受罰，原告自得依民法第176 條 、第179條之規定，請求被告返還上開700元、6,000元。 ⒎南向中庭RC填高土料31,160元： 本項係因被告將原中庭設計之草皮工程變更為花崗石地坪所 致，原告為此支出費用31,160 元，屬系爭契約第8條所稱變 更計畫之情形，除依系爭契約所訂單價計算外，合約未訂定 者，原告自得依民法第491 條之規定請求。被告雖抗辯本項 材料屬工程詳細表第5 頁項次三4「預拌PC2000psi工料」， 原告不得再為請求，惟上開詳細表所列工料屬結構體工程， 與中庭變更為花崗石地坪工程無關，被告所辯並無理由。 ⒏至完工止結構體變更費385,387元： 本項係因「至第三次變更設計鋼筋加減帳」（包括地樑鋼筋 變更、B2F-RF樑筋變更、柱筋、版筋、混凝土、模板、G13 尺寸加大4000psi 混凝土工料增帳等項），以及被告分別於 98年12月14日、98年12月22日通知變更「B1FWGB加強鋼筋變 更、B1FB2F G13變更尺寸及配筋」衍生之費用，合計為385, 387元，均屬系爭契約第8條所稱變更計畫與增加數量之情形 ，除依系爭契約所訂單價計算外，合約未訂定者，原告亦得 依民法第491 條之規定請求。又被告同意原告所提取消長向 地中壁之建議後，詹立忠結構技師表示載重傳遞力量不同， 結構須重新計算，其結果會增加結構鋼筋用量，其後陳鴻明 建築師於98年11月11日委託瑞光圖紙公司送來之119 張施工 裝訂圖，即有增加鋼筋、模板、混凝土等數量；98年12月14 日又因汽車昇降機孔邊樑水平安全支撐解壓後至2 樓版樑拆 模間之安全問題，詹立忠結構技師於98年12月14日通知補強 結構WGb樑鋼筋圖面，並於98年12月22日通知變更結構B2F-B 1FWGb樑及B1FWGa 鋼筋圖。而陳鴻明建築師、詹立忠結構技 師等均為受被告委任者，係被告之使用人，故就渠等所為上 述變更計畫與增加數量，被告自應負契約責任。 ⒐汽車昇降機孔回撐及拆除（結構部分已併入前項計算）37,8 46元： 本項係因系爭工程地下二層結構，被告之使用人即結構技師 詹立忠指示原告從B2F至B1F「拆檔前請回撐200×200×8 × 12@200cm俟1F完成後再拆除」予以施作「汽車昇降機孔回撐 及拆除（結構部分已併入前項計算）」工程，屬系爭契約第 8 條所稱變更計畫與增加數量之情形，是以除依系爭契約所 訂單價計算外，契約未訂定者，原告自得依民法第491 條之 規定請求。詹立忠結構技師為被告之使用人，被告自應負該 變更計畫與增加數量之契約責任。 ⒑「汽車昇降機孔施工架（泥作、油漆）」及「9樓挑高施工 架（泥作、油漆）」合計43,000元： 依系爭契約約定，原告負責施作範圍僅結構體工程，不包括 裝修工程之泥作、油漆工程，本項費用係被告進行裝修工程 時，即通知原告施作汽車昇降機孔施工架，以便被告進行汽 車昇降機室及9 樓挑高客廳之泥作、油漆工程施工。惟施工 架屬於裝修工程，不在兩造約定之工程項目內，應屬新增工 程項目，依系爭契約第8 條，得由雙方協議合理之單價；若 雙方協議不成時，原告自得依民法第491 條之規定請求。被 告所引工程詳細表第5頁項次三3「外部鋼管鷹架、斜籬、活 動架及安全網安裝」，係供外牆結構施作之用，與裝修工程 之泥作、油漆工程需搭設施工架係屬二事，不可混為一談； 系爭契約第5 條則係指原告承攬假設工程、基礎工程、結構 體工程與綠化及景觀工程所需之材料、器具、工資、雜費， 並不包括屬裝修工程之泥作、油漆工程搭設施工架部分。 ⒒汽車升降機油管電氣穿越孔（15cm改60cm80cm）12,465元： 本項係被告指示將原設計之汽車昇降機油管電氣穿越孔15cm 變更修改為60cm80cm，屬系爭契約第8 條所稱變更計畫與增 加數量之情形，除依系爭契約所訂單價計算外，契約未經訂 定者，原告得依民法第491 條之規定請求。此部分係因施工 圖說W5-20 之汽車昇降機梯圖，為陳鴻明建築師於98年11月 11日送達之119 張施工裝訂圖其中一張，但斯時地下三樓牆 模組立已經完成，無法按圖埋設4根15cm×150mm直徑塑膠管 ，加上圖面之埋管位置均位於距地面高約60cm處，油管路線 須越過走道，經原告反應，被告指示改以鑽孔方式處理，並 變更改由地面下鑽孔2孔60cm×150mm直徑及2孔80cm×150mm 直徑，讓油管路線通過，同時增加PVC 保護管。此項工程變 更係因圖說太晚提供以及油管位置設計不當所致，當屬系爭 契約第8 條所稱變更計畫與增加數量之情形，且非可歸責於 原告，被告抗辯係原告於施工時未予留設、為修正自身施工 錯誤而以鑽孔方式改善之費用，並非事實。 ⒓「管道間磚牆底座增做及乙樓梯W13鋁窗變更修改」暨「地 下室磚牆複壁底座增做」合計116,159元： 本項工程之施作緣由，分別為被告指示於複壁磚牆加作混凝 土基座以為防水座、於管道間預留孔四周加埋磚牆基座以為 防水座，就已完成之乙梯W13 預留孔提高15cm以為溢水座， 因此原告雇工進行包括修管道間模板、門窗植筋切筋、植筋 膠、切門窗鋼筋、複壁座插筋、複壁座植筋等多項工序，費 用合計116,159 元。以上工程既為被告指示增做與變更，即 屬系爭契約第8 條所稱變更計畫與增加數量之情形，除依系 爭契約所訂單價計算外，契約未經訂定者，原告亦得依民法 第491條之規定請求。 ⒔代付泥水工及鋁窗工工料18,300元： 原告請求「打鋁窗固定片孔」乙項屬於門窗工程，「益膠泥 」乙項屬於裝修工程之泥作，合計18,300元，均不在系爭契 約工程項目範圍內，屬新增工程項目，雖系爭契約第8 條約 定新增工程項目得由雙方協議合理之單價，但若雙方協議不 成時，原告自得依民法第491條之規定請求。 ⒕代付清潔費195,000元： 本項費用係被告應向華僑第三新村管理委員會（下稱管委會 ）支付之款項，由原告代為支付，自得請求被告給付。本項 清潔費與勞工安全衛生費無涉，被告辯稱勞工安全衛生費已 包含本項費用，並非實在。 ⒖上述各項加計依系爭契約工程詳細表約定以一定比例計算之 品質管理費9,304元、營造綜合保險費18,607 元、勞工安全 衛生費18,607元、管理費及利潤248,099元、營業稅169,793 元，並扣減外觀及交屋清潔費扣款50,000元，合計原告得請 求被告給付3,515,648元（細目詳附表1）。 ㈡並聲明：⒈被告應給付原告3,515,648元，及自101年7月4日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣 告假執行。 二、被告抗辯略以： ㈠系爭契約屬於「總價契約」，兩造已於第5 條明定合約總價 ，原告事後以實際施作之數量、支出費用高於系爭工程之工 程詳細表為由，請求被告額外支付報酬云云，顯無理由。 ㈡原告請求之各項費用亦均無理由，分別說明如下： ⒈道路側保護30cm微型樁190支工料費部分： 工程詳細表第2 頁項次一19已列有「鄰房保護30cm∮微型樁 工料費」乙項，數量明確記載為「1 式」，且系爭契約設計 圖中「微型樁示意圖」亦載明「1.鄰房側先施作微型樁，再 施作連續壁及中間支柱至規定深度」、「承包商應依現場實 況施作」，兩造之真意顯在於原告應依現場實況按圖施工完 成「1 式」之微型樁工程，至於詳細數量（支數）並非所問 ，原告自不得再行請求此部分之工程款。又「微型樁示意圖 」已於「開挖注意事項」載明「承包商可視其機具設備情況 另行擬定施工之方法，惟需事前提送詳細施工計畫，經建築 師審核同意後始可施工」，原告主張自行施作道路側部分， 既未提送施工計畫供建築師審核，更未得到被告同意，原告 於系爭工程施作期間亦未就此部分向被告請款，未提出任何 單據以實其說。原告雖主張其曾與被告公司負責人張春松討 論，最後確定增加道路側微型樁云云，惟原告當時因施工不 慎造成鄰房損壞，因此提出施作道路側微型樁之建議，被告 為求謹慎，曾詢問詹立忠結構技師之意見，技師基於專業判 斷認為並無必要，然原告仍執意施作，甚至以停工為要脅， 被告迫於無奈，乃請原告依循上開契約約定內容，先提送詳 細施工計畫，經建築師審核同意後再行施工，原告稱被告同 意施作道路側190 支微型樁云云，並非事實。縱認上開道路 側微型樁屬新增工程項目（被告否認之），依系爭契約第8 條，亦應由雙方協議合理單價，原告從未與被告協商即主張 應依合約所訂單價計算，其主張顯與系爭契約之約定相違。 ⒉臨時水電線補助費部分： 工程詳細表第2 頁已於項次一5及項次一9分別詳列「臨時水 、電設備及使用費120,000 元」、「開工、勘驗及執照申請 作業及各項技師簽證590,000 元」，顯見系爭契約之總價已 包含本項費用，原告自不得重複請求。且原告提出之單據記 載83,921元乃「預收工事費」，亦即係屬預繳性質，台北自 來水事業處於系爭工程完工後，會將該筆費用全部或一部退 還予原告，故該單據不能證明原告實際支出83,921元，原告 以此請求被告支付全額之預繳款，自非可採。 ⒊工地保全費部分： 系爭契約簽訂時，兩造已於工程詳細表第2 頁項次一21約定 「工地保全（含使照取得至交屋完成）」乙項，並同意此部 分之費用為48萬元，原告不得於事後以其實際支付525,000 元為由，要求被告支付差價。原告雖曾請求被告增加工地保 全費用，惟被告當時係以工程詳細表已明文約定而拒絕原告 ，原告主張被告曾同意給付本項差額，並非事實。且被告並 未依約雇用保全公司人員，其請求無理由。 ⒋水溝及圍牆工程費部分： 工程詳細表第5 頁項次七即已詳列「圍牆及綠化工程」項目 ，被告並已如數支付原告480,676 元，顯已超越原告所主張 其實際支付之金額，原告於事後再行請求「圍牆工程」之工 程款，顯屬無據。又依系爭契約第29條，原告負責取得系爭 工程之使用執照，且系爭工程建造執照注意事項第23點業已 載明「放樣勘驗前已開闢計畫道路臨基地側截角部分設計圖 說應經新工處審核許可，並依核准圖說打通臨基地側截角部 分，竣工前完成鋪設柏油路面」，因此兩造基於一般工程慣 例，合意由原告施作上開注意事項部分，被告即於工程詳細 表第2 頁項次一14詳列「公共設施完工修復費（環境復原） 、複價：70,000元」；嗣原告基於上開合意提出相關設計圖 說，經台北市政府工程局許可後，依圖說進行施作，故此部 分費用本屬原告依約應自行負擔者，不得再行請求。兩造議 約過程中，被告於98年2月6日即已提供系爭工程之施工圖等 相關文件供原告估算價格及數量，原告詳為評估後，於98年 2月6日再次提出報價單，表示可以總價64,446,666元承攬系 爭工程；原告復於98年2月9日將「圍牆、排水溝、陰井結構 」等項目列入，表示可以總價65,051,056元承攬系爭工程， 兩造乃據此簽訂系爭契約。原告於取得上開「圍牆、排水溝 、陰井結構」詳圖後，既已基於圖面詳為評估始簽訂系爭契 約，嗣後亦從未向被告反應有任何不足之處，甚至迄今亦未 提出具體單據證明其實際施作數量遠高於系爭契約之約定， 僅空言泛稱被告應支付本項費用368,345元，顯無理由。 ⒌「代支黃太太後圍牆工料」及「鄰房修護工程」部分： 依系爭契約第12條之約定，如於施工期間造成第三人鄰房受 有損害，應由原告負責，不得向被告請求支付。至於工程詳 細表第2 頁項次一22「鄰房修護工程」雖載有「另議」等字 ，惟此係因原告施作系爭工程前，被告施作地質改良工程時 ，曾發生臺北市○○區○○路○○○巷○弄○號1樓房屋損壞事件 ，故當時兩造曾約定由原告代為處理上開房屋損壞之修護工 程，並編列上開工項，惟嗣後原告並未依約修復上開房屋， 而由被告獨立完成。是工程詳細表編列之「鄰房修護工程」 ，與原告施工後造成鄰損問題係屬二事。原告請求之「代支 黃太太後圍牆工料」29,565元及「鄰房修護工程」266,652 元部分，均屬原告施工後所造成之鄰損問題，應由原告全數 負擔，不得請求被告給付。況原告提出之單據亦無法證明與 鄰損修繕工程有關，被告否認原告曾支出本項費用。 ⒍「拆除執照土方及廢棄物處理」以及「裝修廢棄物處理」部 分： 工程詳細表第2 頁項次一12編列「營建廢棄物棄土證明費、 複價：10,000」、第3頁項次二㈠9載有「土方運棄（含棄土 證明）、複價：259,260」、第4 頁項次二㈡1載有「土方開 挖及運棄（含連續壁工程RC破碎運棄）、複價：4,766,520 、備註：含棄土證明」，故系爭工程廢棄物處理費用顯已包 含於系爭契約總價內，非屬新增工程。至於原告主張之空污 費700元部分，工程詳細表第2頁項次一13已載有「空氣污染 防治費、複價：22,620」，即已包含於契約總價內，自不得 另行請求。況依系爭契約第21條等約定，系爭工程施工期間 ，原告應隨時清除工地內、工地附近道路及結構物內一切廢 料等，所需費用由原告負擔，如延誤不予清除，致受處罰或 發生危害環境衛生、公共安全事件，概由原告負責，被告亦 已編列上開各項清潔費用，原告即無權再行請求本項費用。 且原告所提出之單據亦無法證明與系爭工程有關。至於環保 局廢棄物罰款6,000元部分，工程詳細表第2頁項次一17亦已 編有「運、雜費：750,000」，原告自不得再行請求。 ⒎南向中庭RC填高土料部分： 工程詳細表第5頁項次三5業已編列「預拌PC2500 psi」之工 料（即連工帶料）數量及單價，且系爭契約第5 條亦具體約 定「合約總價：一、全部工程總價新台幣陸仟伍佰萬元整（ 含稅），包含全部工程所需之材料、器具、工資、雜費及工 程標單之項目」，原告主張「南向中庭RC填高土料」屬新增 工程，而依系爭契約第8 條之約定再為請求，即屬無稽。且 原告所提之單據亦無法證明確係「南向中庭RC填高土料」之 費用支出，被告否認原告主張之本項金額。 ⒏至完工止結構體變更費部分： 系爭工程雖曾分別於97年12月31日、98年2月23日及98年5月 27日辦理3 次變更設計，惟系爭契約係於98年3月3日簽訂， 原告施作系爭工程期間，被告僅於98年5月27日基於原告之 建議辦理乙次「結構變更，原橫向地中壁取消」之變更設計 ，並非另行額外施作其他結構，自無原告所稱「至完工止結 構體變更」之費用支出。且原告並未提出任何單據證明其有 支出本項費用，亦未說明其自行估算之資料計算依據及推論 過程，被告否認原告曾支出本項金額。原告雖提出相關圖說 主張系爭工程有結構體變更等情事，惟該圖說所載工程內容 並非被告指示原告另行施作，而係當時原告因擔心自身施作 技術不佳，為避免拆除模版時發生樑柱強度不足情形，遂主 動詢問結構技師詹立忠如何減低上開風險，技師方本於原告 所詢問題以上開圖說回覆原告；原告主張此部分屬於系爭契 約第8 條之變更計畫與增加數量，顯屬無據。再者，兩造簽 訂系爭契約前，被告早已交付經第三次變更設計（即依原告 建議取消「橫向地中壁」）之工程圖面予原告，原告自行就 該工程圖面評估後，表示可以總價6,500 萬元承攬系爭工程 ，其事後再以載重傳遞力量不同、結構須重新計算、增加結 構鋼筋用量等為由，主張被告應支付原告本項費用，顯無理 由。況依原告請領末期工程款時提出之施工日報表記載，原 告累積使用之材料數量並未超出系爭契約約定之數量，顯見 其主張結構鋼筋、模版、混凝土用量增加，並非屬實。 ⒐汽車昇降機孔回撐及拆除（結構部分已併入前項計算）部分 ： 「汽車昇降機孔回撐及拆除」乃原告為確保樑柱強度，於模 板拆除前所自行施作之工程，此等工程並非必要，係當時原 告因擔心自身施作技術不佳，為避免拆除模版時發生樑柱強 度不足情形，遂主動詢問結構技師詹立忠如何減低上開風險 ，技師方本於原告所詢問題以圖說回覆原告，故本項亦非屬 系爭契約第8 條之「變更計畫與增加數量」，且原告提出之 單據亦無法證明確屬本項之費用支出。 ⒑「汽車昇降機孔施工架（泥作、油漆）」及「9樓挑高施工 架（泥作、油漆）」部分： 工程詳細表第5頁項次三3 業已明載「外部鋼管鷹架、斜籬、 活動架及安全網安裝」之數量及單價，系爭契約第5 條亦具 體約定「合約總價：一、全部工程總價新台幣陸仟伍佰萬元 整（含稅），包含全部工程所需之材料、器具、工資、雜費 及工程標單之項目」，是系爭契約就本項材料、工資等顯均 已詳為約定，原告不得再依系爭契約第8 條請求本項費用。 且原告所提單據亦無法證明確係本項費用支出。 ⒒汽車升降機油管電氣穿越孔（15cm改60cm80cm）部分： 「汽車升降機油管電氣穿越孔」乃系爭工程申請使用執照必 要審查項目，此乃營造工程實務上眾所周知之事，且系爭契 約第29條已約定原告應向當地工程主管機關出資領取必須之 使用執照及一切許可證件，故「汽車升降機油管電氣穿越孔 」本屬原告應依約施作之項目，甚為明確。再者，被告提供 給原告之施工圖說W5-20 「汽車機械升降梯圖說立面圖」亦 已清楚說明原告應預留2 處-150mm之電氣穿越孔，詎原告於 施工時未予留設，嗣其為修正自身施工之錯誤，遂自行支出 費用以鑽孔方式改善，此部分支出非屬系爭契約第8 條之「 變更計畫與增加數量」，原告主張由被告負擔此部份費用， 顯無理由。況原告所提之單據亦無法證明確係「汽車升降機 油管電氣穿越孔（15cm改60cm80cm）」之費用支出。 ⒓「管道間磚牆底座增做及乙樓梯W13鋁窗變更修改」暨「地 下室磚牆複壁底座增做」部分： 「管道間磚牆底座增做及乙樓梯W13 鋁窗變更修改」部分乃 被告自行雇工施作，此部分之請求無理由。至於原告主張「 地下室磚牆複壁底座增做」部分，被告已於工程詳細表第5 頁項次三7「預拌PC4000psi工料」、項次三8「鋼筋工料#5 含以下SD280 」、項次三10「普通模板加工組立」編列相關 費用，原告不得依系爭契約第8 條之約定再為請求。況被告 於訂約時即已交付相關圖面，原告應知悉地下室內牆四周須 施作複壁墩座，被告甚至於原告進行地下室樓板灌漿時，再 次提醒原告僱用之工程師郭世瑋：內牆四周須施作複壁墩座 ，於樓板灌漿後馬上插入約30公分預留鋼筋，以避免日後花 費人工植入大量鋼筋；詎原告竟未於現場準備「#4鋼筋」， 亦拒絕於現場放置備用鋼筋，致使日後需花費更多工資施作 ，上開部分屬原告拒絕依約履行衍生之費用，不應由被告承 擔。且原告所提之證據亦無法證明其確實曾施作本項工程。 ⒔代付泥水工及鋁窗工工料部分： 本項實係因原告模板施工之品質欠佳，原告為修補自己施工 之瑕疵，始以「益膠泥」等材料修復，並非所謂「新增工程 項目」，原告之請求實屬無據。再者，原告並未提出任何單 據證明「代付泥水工及鋁窗工工料」之費用支出，被告否認 原告主張之本項金額。 ⒕代付清潔費部分： 本項已包含於工程詳細表第1 頁項次一14之「勞工安全衛生 費（0.6%）」，並非新增工程項目，原告再行請求此部分之 款項，即屬無據。又系爭合約屬總價契約，兩造並明白約定 「勞工安全衛生費（0.6%）」，原告自應於上開額度內逕為 處理，詎原告竟未得被告同意，擅自與管委會協商遠超過上 開約定金額之範圍，此風險應由其自行承擔。 ㈢原告施工多有瑕疵，且遲延完工，應負損害賠償責任，如認 被告應給付原告任何金額，則被告援引下列各項請求金額（ 即反訴請求金額）為抵銷： ⒈原告施作系爭工程期間，發生多起損鄰事件，並導致主管機 關將系爭工程列管。依系爭契約第12條之約定，上開損鄰事 件應由原告負賠償責任，惟原告當時竟以工程詳細表未編列 損鄰處理費用為由，拒絕出面處理，被告為避免系爭工程持 續遭主管機關列管以致無法取得使用執照，乃先行委請台北 市結構工程技師公會就上開損鄰事件其中6 戶進行鑑定並出 具鑑定報告書（下稱鑑定報告），依據該鑑定報告建議之修 繕項目進行修繕。此外，被告為使所有受損戶出具和解書， 以便撤銷系爭工程之損鄰列管，乃再依受損戶之請求進行各 項修繕工程並支付部分受損戶和解金。被告為處理原告造成 之損鄰事件，已支出共計2,127,625 元，得依系爭契約第12 條、民法第176條、第179條請求原告如數賠償。 ⒉系爭契約簽訂時，兩造已於工程詳細表第2 頁項次一21約定 由原告負責「工地保全（含使照取得至交屋完成）480,000 元」工作，惟原告未依約雇用保全公司之人員，其自未完成 此項工作。基此，被告對此部分工程項目既無債務存在，自 得依民法第179 條之規定，請求原告返還此部分之工程款共 計48萬元（未稅），加計營業稅後為504,000元。 ⒊系爭契約第29條約定原告應向當地工程主管機關出資領取必 須之使用執照及一切許可證件，兩造並約定原告應於100 年 4 月30日取得系爭工程之使用執照，以便被告儘速交屋並早 日償還積欠銀行之貸款，惟原告遲至同年7月6日方取得使用 執照，其遲延給付導致被告受有多支付銀行貸款利息共1,32 4,836元之損害，依民法第229條、231條，應由原告賠償。 ㈣故聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保 請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠兩造於98年3月3日簽訂系爭契約，由原告承攬系爭工程，被 告已給付系爭契約第5條所定工程價金6,500萬元，有系爭契 約在卷可稽（見本院卷一第25至40頁）。 ㈡原告曾於97年12月28日向被告報價，並於98年1 月11日提出 系爭工程擋土安全設施探討意見，建議系爭工程應取消「橫 向地中壁」，於98年1 月23日提出取消橫向地中壁、總金額 為97,862,559元之「包含結構工程及內裝工程」之報價單予 被告（見本院卷一第198至219頁）。 ㈢建築執照97建字第0301號建案（「觀邸」建案）因涉及損害 臺北市○○區○○路○○○巷○弄○號1樓、6弄8號1樓、4弄9號1 樓、4弄4號1樓、4弄2號1樓、4弄2號3樓、4弄2號4樓、4 弄 2號5樓、4弄6號1樓、4弄8號1樓等房屋（下稱系爭鄰損事件 ），而遭主管機關臺北市政府都市發展局（下稱都發局）列 管，嗣經都發局於100 年6月3日發函同意撤銷列管（見本院 卷二第98至108頁）。 ㈣兩造曾就「觀邸」建案於100 年5月3日開會，原告由法定代 理人許中美參加，嗣於100 年7月6日取得使用執照（見本院 卷二第204至205頁）。 ㈤原告於101年6月22日以律師函催告被告於函到10日內給付3, 542,642元，上開律師函於101年6月23日送達被告，有上開 律師函及送達回證在卷足憑（見本院卷一第47至53頁）。 四、得心證之理由： 原告主張系爭契約簽約後因變更追加等因素，致其施工成本 增加，因該等事由均非可歸責原告，所增加之成本不應由原 告承擔，爰依系爭契約約款及民法承攬、無因管理、不當得 利法律關係等，請求被告增加給付。惟為被告否認，並以前 詞置辯。是本件應審究之爭點厥為：㈠系爭契約是否為總價 契約？原告是否再為請求？㈡若原告得再為請求，原告請求 被告給付之各項費用有無理由？㈢被告所為抵銷抗辯有無理 由？茲析述如下： ㈠系爭契約是否為總價契約？原告是否再為請求？ ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有 明文。而關於報酬之計算方式，工程實務大致可區分為總價 承攬契約及實作實算契約兩類；所謂總價承攬契約，係指業 主提供詳細、正確之設計圖及詳細價目表，由廠商依圖說完 成契約約定之一定工作後，業主悉依契約約定之總價計算報 酬辦理結算，並參酌契約所訂之變更或調整價金事由約款辦 理計價，其重點在於計價結算方式，係以契約約定總價為基 礎，而非以個別工作項目實際施作數量加乘單價後累計結算 ，與實作實算契約係以廠商最後實際施工數量計價結算報酬 不同。然總價契約亦非不得變更給付報酬之總價，倘實際施 作數量與該預估數量差距過大，或工作範圍變更致與締約時 約定工作範圍不一致，即有依約調整契約總價之可能，以符 公平。 ⒉查系爭契約第5 條合約總價約定：「一、全部工程總價新台 幣陸仟伍佰萬元整（含稅），包含全部工程所需之材料、器 具、工資、雜費及工程標單之項目，合約一經簽訂即生效力 。二、總價承包金額不得因與本工程施工有關之材料、供應 品與設備價格之漲跌，或因工資、運費、稅捐及其他任何成 本費用之增減為理由而調整。」，第8 條工程變更約定：「 甲方（即被告）對於本工程有變更計畫及增減工程數量之權 ，乙方（即原告）不得異議。對於增減數量，雙方參照本合 約所訂單價計算增減之。惟如新增工程項目時，得由雙方協 議合理之單價。」，工程詳細表備註1、2、4、6、9 亦分別 明載：「本報價單所附供廠商投標用之數量清單，其數量為 估計數，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量 。」、「臨時水電申請之外管線補助費由乙方代為申請後向 業主實報實銷。」、「廠商應自行詳實核算不得於事後藉故 要求加價或拒絕施工。」、「得標廠商應負責各分項工程間 之界面整合、管理、繪製施工大樣圖及送審，其費用均應含 於報價金額內。」、「本報價單中圍牆、排水溝、陰井結構 部分暫估為480676元，待詳圖確定後依相關單項價格決算。 」（見本院卷一第26、27、36頁）。揆諸上開契約約款，系 爭工程應屬總價承攬契約，即計算報酬辦理結算悉依契約約 定之價格，並參酌契約所訂之變更或調整價金事由辦理計價 ；惟依上開契約條款，兩造係約定有關水電外管線補助費、 圍牆、排水溝及陰井等工作項目則排除總價契約之約定，改 以實作實算計價；且若有變更設計致數量增減時，工程費依 工程增減數量與合約單價計算，如有新增項目時，單價得重 新議定。由上開約定可知，系爭契約縱屬總價承攬契約，契 約總價仍有調整之可能。是被告抗辯原告負有在合約總價範 圍內依約完成本工程全部工作之義務，不論原告實際施作數 量與合約預估數量是否相符、圖樣與工程標單是否有出入、 工程標單與圖樣是否有漏載，原告均應依被告之指示完成本 工程，不得追加請求工程款，難認有理。 ㈡若原告得再為請求，原告主張被告應給付之各項費用有無理 由？ 承前所述，系爭契約雖為總價承攬契約，然若符合契約變更 之要件，或屬另以實作數量計算之項目時，原告仍有權再為 請求。爰就原告主張之各項費用審究如次： ⒈道路側保護30cm微型樁190支工料費部分： 原告主張其於98年4月13日進場施作鄰房側微形樁，98年4月 16日下午發現道路側對面鄰房通知4弄4、6、8號地下停車場 有裂縫及漏水，98年4 月22日被告通知陳鴻明建築師、詹立 忠結構技師，詹立忠結構技師於翌日上午前往查看並確定其 結構確有剪力破壞之裂痕數處，嗣為避免連續壁開挖時因土 壤擾動擴大鄰損，經被告指示增加施作道路側微型樁等語。 經查： ⑴系爭設計圖圖號S1-9安全支撐剖面圖列示「鄰房側先施作微 型樁，再施作連續壁及中間柱至規定深度。」（見本院卷一 第74頁），又證人即系爭工程結構技師詹立忠到庭具結證述 ：「（問：提示原證7，本院卷㈠第74頁，系爭設計圖備註1 記載『鄰房側先施作微型樁』等語，係何意？依圖說規定要 施作微型樁區域範圍為何，請用紅色螢光筆於原證6 空照圖 中標示？）這是指緊鄰鄰房的側面要先施作微型樁，以保護 鄰房。以紅色螢光筆在原證6 標示出施作範圍，我畫出來的 是上面、右邊兩側。」、「（提示被證11號即系爭合約「S1 -9」圖，是否知悉益力營造有限公司應施作如該圖所示微型 樁工程？）知道益力營造有限公司要做此圖所示的微型樁」 、「（98年4 月22日長本建設股份有限公司有無通知你到施 工鄰房附近確認鄰房結構有破壞裂痕？）有。我當時有看到 有裂痕」、「（你是否有在98年4月22日到現場查看4弄4、6 、8號地下室，發現有剪力破壞？）時間點是否在98年4月22 日不確定，但我有去查看4弄4、6、8號的地下室，有發現裂 紋，但無法判斷是否為剪力破壞。」、「（問：針對地下室 鄰損部分，益力營造有限公司有提出在道路側增加施作微型 樁作為因應方案，這件事情你是否知道？是如何得知？）知 道。益力營造有限公司的許中美技師告知我的，時間點我不 確定，但是是在開挖前告訴我的，是否是在我看過地下室後 我不知道。」、「（問：許中美告訴你要做道路側微型樁， 你的反應為何？）基於安全考量，我告訴許中美同意施作。 」等語明確（見本院卷五第4 頁反面、第6、7頁），而系爭 契約工程詳細表第2 頁項次一20將「鄰房保護30cm微型樁工 料費」以「1 式」計價（見本院卷一第37頁），綜上等情互 核以觀，堪認原告主張原契約圖說約定施作微型樁係於鄰房 側（即系爭工地北側、東側之鄰房）施作，不包含道路側， 而原告進場施工時，因道路側發生鄰損，經證人詹立忠即系 爭工程之結構技師赴現場堪查後，同意追加施作道路側微型 樁工程，應屬實在。是以，原告主張此部分屬系爭契約第8 條所定工程變更，其得參照系爭契約所定單價計算追加施作 之道路側保護30cm微型樁工料費，即屬有據。 ⑵次查，系爭工程施工日報顯示，原告於98年4 月14日開始進 行微型樁施作，98年4月18日微型樁施作累計完成數量100% （見本院卷四第43、47頁），復於98年5 月16日再次進場施 作微型樁，至98年5 月20日微型樁施作累計完成數量190.48 % （見本院卷四第50、54頁），由上開原告兩度施作微型樁 ，且施作數量超過100%等情，堪認原告除施作鄰房側微型樁 外，亦完成道路側微型樁之施作；又系爭設計圖圖號S-9 顯 示微型樁設置2排，每隔40公分設置1支（見本院卷一第74頁 ），且系爭設計圖圖號A1-3顯示道路側（即基地左側及下側 ），建築線長合計39.955公尺（見外置被證11，10.395＋5. 93＋1.19＋22.44＝39.955 ），故依長度計算，原告施作道 路側微型樁之數量為200 支（39.955÷0.4×2＝199.77，無 條件進位至整數），原告主張其施作190 支，並參照系爭契 約所定鄰房側微型樁210支之價金1,362,320元（見本院卷一 第37頁），請求1,232,575元（計算式：1,362,320÷210×1 90＝1,232,575），金額約占鄰房側微型樁之90.48%（190÷ 210 ＝90.47%），與施工日報填載累計完成數量190.48% （ 見本院卷四第54頁）相符，應屬合理有據。 ⑶被告雖抗辯工程詳細表係將「鄰房保護30公分微型樁工料費 」以「1 式」計價編列，設計圖亦註明「原告應依現場實況 施作」，原告並未依約提出施工計畫經被告審核，不得再為 請求云云。惟工程詳細表以「1 式」計價編列之意，係指於 契約圖說約定施作範圍，無論實作數量若干，均以「1 式」 計價，惟依證人詹立忠前揭證述，工程詳細表及設計圖說所 示「鄰房保護30公分微型樁工料費」契約範圍僅為鄰房側， 不包括道路側，故原告請求之本項道路側微型樁費用，自屬 工程詳細表「鄰房保護30公分微型樁工料費」1 式計價範圍 外之項目，原告自得請求增加給付。另觀系爭設計圖圖號S- 9 ，其中微型樁示意圖附註固記載「承包商應依現場實況施 作」（見本院卷一第74頁），惟上開附註係列於「微型樁示 意圖」項下，應係針對微型樁施作細節所為備註，亦即係指 原設計微型樁設置2 排，每排間距20公分，微型樁長12公尺 ，且每40公分設置1支，每支直徑15公分，內埋置10號鋼筋1 支等為原則之規定，承包商須視現場狀況對於微型樁之間距 、直徑、長度等進行調整之意，並非指承包商應依現況決定 是否針對道路側增加施作微型樁之意。至設計圖圖號S-6 開 挖注意事項第3 點係記載：「本地下室開挖支撐工程，僅供 參考，承包商可視其機具設備情況另行擬定施工之方法，惟 需事先提送詳細施工計劃，經建築師審核同意後始可施工。 」（見本院卷一第74頁），應係指承包商如另行提出其他地 下室開挖工法之替代方案，應經建築師審核同意之意，若開 挖方式未變更，僅需依設計圖說施作，自無須另行提送施工 計劃書經建築師審核；而原告請求之道路側微型樁費用，僅 施作數量之增加，並無工法變更，自無須提送施工計劃經建 築師審核，是被告前揭所辯均無理由。又本院既認原告得依 系爭契約第8 條請求被告給付本項費用，即無再就原告主張 之情事變更等其餘請求權基礎逐一審究之必要，併予敘明。 ⒉臨時水電線補助費部分： 查工程詳細表備註欄第2 點載明：「臨時水電申請之外管線 補助費由乙方（即原告）代為申請後向業主（即被告）實報 實銷。」（見本院卷一第36頁）。又一般建築工程施工，有 關水電施作有外線及內線之分，內線部分即工區範圍內部分 ，係由承攬人負責將相關水電線路施作完畢，價金亦包含於 承攬報酬內；而外線部分即工區範圍外部分，一般情形屬自 來水公司及台電公司負責，即由用戶繳交施工費給自來水公 司及台電公司，由渠等將水電由幹管或分支管施作連接管並 連接至用戶，與前述內線連結。被告抗辯之工程詳細表項次 一5 等契約工項，應屬內線施工費用，與原告請求之外線費 用無涉；原告主張其依據工程詳細表備註2 之約定得請求被 告給付相關外管線補助費，洵屬有據。又原告請求之本項金 額115,294 元，包含其繳納予自來水公司之88,443元、台電 公司之26,851元；其中自來水部分，業據原告提出自來水公 司繳費收據為證（見本院卷一第79頁），堪認原告主張被告 應給付自來水外管線補助費88,443元，為有理由；至於原告 主張其已繳納外管線費用26,851元予台電公司，應由被告負 擔，則為被告所否認，而原告提出之台電公司繳費收據地址 欄位空白（見本院卷一第79頁），無法證明確為系爭工程所 支出之費用，是原告依契約法律關係或民法承攬、無因管理 、不當得利法律關係請求此部分之費用，均無理由。故原告 依工程詳細表備註第2 點之約定請求被告給付外管線補助費 88,443元，為有理由，逾此部分則無理由。 ⒊工地保全費部分： 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高 法院17年上字第917 號判例參照）。經查，原告雖主張其已 支付21個月、每月25,000元，共計525,000 元之工地保全費 用，扣除契約原定之480,000元，被告尚應給付差額45,000 ，惟為被告所否認，自應由原告先就其主張之事實為真實加 以舉證，惟原告迄至本件言詞辯論終結前均未能舉證證明其 確曾支付該等費用，自難認其主張屬實。故原告依契約法律 關係或民法承攬、無因管理、不當得利法律關係請求本項費 用，均無理由。 ⒋水溝及圍牆工程費部分： 依工程詳細表備註9 之約定，圍牆、排水溝及陰井部分依約 應實作實算，且應依契約所定相關單價計算。又系爭契約工 程詳細表有關水溝及圍牆之工項係項次七㈠5「30x30排水暗 溝加蓋」、6「陰井」、7「後圍牆」、8「前圍牆含鐵門」 等4項（見外置被證11工程詳細表第5頁），而系爭契約設計 圖並未就水溝加蓋型式（預鑄溝蓋板或混凝土溝蓋板）、圍 牆型式（RC圍牆或百歲磚圍牆）等明確標明（見外置被證11 圖號A2-2、A3-1、A3-2、A3-3、A3 -5、A4-1、A4-2、A5-1 ），堪認系爭契約所約定之排水溝、陰井及排水溝不分何型 式，並以實作數量計算。爰依證人即系爭工程建築師陳鴻明 所提供之數量，就各工項原告得請求之數額審究如下： ⑴排水溝部分：依證人陳鴻明102 年6月4日陳報狀及附件二圖 說（見本院卷五第193至194、198頁），排水溝含蓋長47.2 公尺（包括：北側26.92公尺＋東側14.88公尺＋道路截角及 西側新作排水溝5.4 公尺＝47.2公尺），工程詳細表所定單 價為每公尺2,746 元（見本院卷一第40頁），故依實作數量 結算排水溝工程款為129,611元（47.2×2,746元＝129,611 ）。 ⑵陰井部分：依證人陳鴻明102 年6月4日陳報狀及附件二圖說 （見本院卷五第194、198頁），陰井數量為5 座（包括：北 側1座＋東側1座＋道路截角及西側3座＝5座），工程詳細表 所定單價為每座8,252 元（見本院卷一第40頁），故陰井工 程款為41,260元（5×8,252元＝41,260元）。 ⑶圍牆部分：依證人陳鴻明102 年6月4日陳報狀及附件二圖說 （見本院卷五第194、198頁），後圍牆長38.8公尺（包括： 北側23.96公尺＋東側14.84公尺＝38.8公尺），前圍牆（即 南側圍牆）長11.73 公尺，工程詳細表所定單價分別為每公 尺5,950元、8,245元，故圍牆工程款為327,574元（38.8×5 ,950元+11.73×8,245=327,574元）。 ⑷瀝青混凝土部分：查工程詳細表並無瀝青混凝土工項（見本 院卷一第40頁），惟系爭設計圖說卻約定該瀝青混凝土為原 告應施作之契約範圍（見本院卷一第91頁），堪認該部分屬 漏項。故就瀝青混凝土工項部分，依系爭工程排水溝改道及 鋪設柏油平面圖，另參酌原告計算式，堪認系爭瀝青混凝土 數量為23.83平方公尺（見本院卷一第95、108頁），經換算 密級配瀝青混凝土數量為2.8公噸（面積23.83平方公尺×厚 度0.05公尺×密級配單位重2.35公噸/ 立方公尺）、粗級配 瀝青混凝土數量為8.15公噸（面積23.83平方公尺×厚度0.1 5公尺×粗級配單位重2.28公噸/立方公尺），另參酌行政院 公共工程委員會公共工程價格資料庫，原告投標該月（即98 年3月）北部地區參考平均單價密級配為每公噸2,400元、粗 級配為每公噸2,300元（見本院卷五第295頁），故此部分原 告得請求之工程款為25,465元（2.8×2,400元＋8.15×2,30 0元＝25,465元）。 ⑸以上各項合計為523,910元（129,611＋41,260＋327,574＋2 5,465＝523,910），扣除被告依契約給付之480,676 元，原 告尚得請求被告給付43,234元（523,910－480,676＝43,234 ）。 ⑹至於原告請求西側公共排水溝流水及溝蓋高程調整費用部分 ，經查，證人陳鴻明建築師具結證稱：「（提示原證17，本 院卷㈠第98頁，圖示西側公共區域排水溝高程調整，益力營 造有限公司有無施作？如何施作（打除重做或其他工法）？ 依證人專業認知，系爭水溝高程調整施工每公尺合理造價若 干？單價是否會比新做排水溝高？）排水溝高程調整有無施 作、施作工法我不知道。合理造價會因為施作工法不同有差 異，如果只是墊高，只需要一點點費用；如果是打除重做， 費用就較高。第98頁的圖螢光筆標示的範圍很大，據我所知 市政府只有要求轉角的部分要按照市政府核准的圖施作，所 以只有轉角的部分要重做，而直線的部分是原有的排水溝。 而轉角的部分，在合約的圖已經有標示要按照市政府核准的 圖施作。在合約的第一項假設工程第14小項公共設施完工修 復費裡面（環境復原）就是包含這個部分了，要把施工時損 壞的水溝復原及轉角的部分要照新工處核准的圖施作。」等 語明確（見本院卷五第8 頁），堪認西側公共排水溝流水及 溝蓋高程調整包含於工程詳細表第2 頁項次一14「公共設施 完工修復費（環境復原）」項下，原告自不得重複請求；況 依原告所舉證據，亦難認其確因施作西側公共排水溝流水及 溝蓋高程調整而支出費用。故原告依工程詳細表備註9 之約 定請求被告給付本項工程款43,234元，為有理由；其餘部分 其依契約法律關係或民法承攬、無因管理、不當得利法律關 係所為請求均無理由。 ⒌「代支黃太太後圍牆工料」及「鄰房修護工程」部分： 原告主張其為修復被告先行違法施作地質改良造成鄰損等情 ，已額外支付「代支黃太太後圍牆工料」29,565元、「鄰房 修護工程」266,652元（見本院卷四第39至40頁），合計299 ,467元，固據其提出費用支出單據、協議書等件為證（見本 院卷二第232頁、卷三第57、53、125至146頁、卷四第115至 118 、136至138、140、144、154、159、167至183頁，卷五 第106、108頁）。惟被告抗辯工程詳細表第2 頁項次一22所 列「鄰房修護工程」費用另議，係屬原告開工前，因被告施 作地質改良造成鄰損所生修復費，而原告所請求之是項費用 ，屬開工後因原告施工不慎所致鄰損修復費，與被告無涉。 經查，系爭工程開工前所生之鄰損修復費用，依工程詳細表 第2 頁項次一22「鄰房修復工程：另議」之約定，應由被告 負擔，而開工後因原告施工所生損害加劇部分，依系爭契約 第12條之約定應由原告負擔等情，為兩造所不爭執。而證人 即系爭工程之建築師陳鴻明具結證稱：「（請求提示被證4 建造執照，在97年7 月17日發照前，長本建設股份有限公司 是否因為施作地質改良造成鄰損？）有，但是有去修復，我 的資料裡有去修復的照片，且有跟市政府報告已經修復完畢 。」等語明確（見本院卷五第10頁），堪認開工前因地質改 良所生鄰損，已經被告修復完畢。原告既主張本項費用發生 原因係被告違法先行施作地質改良所致，其得請求被告給付 ，依前述舉證責任分配法則，即應由主張權利之人即原告就 權利發生之事實先負舉證之責任，然依原告所舉證據，尚無 法證明本項鄰損修復費與被告違法先行施作地質改良有關， 且原告提出之費用支出單據，亦無法證明施作位置、是否與 系爭工項有關（細目詳附表3 ），自難為有利於原告之認定 。故原告依契約法律關係或民法承攬、無因管理、不當得利 法律關係請求被告給付本項費用，均無理由。 ⒍「拆除執照土方及廢棄物處理」暨「裝修廢棄物處理」部分 ： 按系爭契約第21條及第29條分別約定：「本工程施工期間， 乙方（即原告）應隨時清除工地內、工地附近道路及結構物 內一切廢料、垃圾、非必要或檢驗不合格之材料、鷹架、工 具、車廠車輛清洗及其他設備，以確保工地內外安全及工作 環境之整潔，所需費用均由乙方負擔。如延誤不予清除（洗 ），致受處罰或發生危害環境衛生、公共安全事件，概由乙 方負完全責任」、「一、乙方承包工程對於當地政府所頒之 各項有關建築規章一律遵守，並向當地工程主管機關出資領 取必須之使用執照及一切許可證件。」（見本院卷一第31、 33至34頁），揆諸上開契約約款，堪認開工後所產生之廢棄 物應由原告負責清運，其所產生之清運費用及依相關法令申 請許可之費用，均包含於契約總價內。經查： ⑴空污費及廢棄物罰款部分：查原告所列結算明細說明表編號 2第1項空污費700 元，其單據記載「臺北市營建工程空氣污 染管制費繳款書」（見本院卷一第75頁），堪認為一般營建 工程空氣污染防制規費之繳費收據；惟工程詳細表第2 頁項 次13已載有「空氣污染防治費、1式、複價：22,620 元」（ 見本院卷一第37頁），該費用以1 式編列，足見相關空氣污 染防制規費已包含於系爭契約總價內，是原告主張空污費70 0元係屬新增工程，其得另行請求，尚屬無據。又編號2第6 項廢棄物罰款6,000 元部分，查該項費用為違反廢棄物清理 法第31條第1項第1款之規定，由主管機關所作成之裁處書， 違反日期為98年2 月27日（見本院卷一第77頁），為兩造於 98年3月3日簽訂系爭契約前所發生費用，堪認違反廢棄物清 理法之行為人應非原告，自不應由原告負擔，故原告依不當 得利法律關係請求被告給付該6,000 元，為有理由。被告雖 抗辯該項費用屬工程詳細表第2 頁項次一17「運、雜費」， 原告不得重複請求云云，惟查，上開工程詳細表編列之「運 、雜費」應指系爭工程施工期間所生廢棄物運棄及相關雜費 ，與開工前違反行政法義務所生之裁罰有別，被告上開抗辯 難認有理。 ⑵拆除廢棄物清運部分：系爭工程開工後所產生之廢棄物，依 系爭契約第21條及第29條之約定，應由原告負責清運，其所 產生之清運費用及依相關法令申請許可之費用，均包含於契 約總價內，業如前述。而原告所列結算明細說明表編號2第2 至5 項，均屬拆除工程清運項目（見本院卷一第58頁），與 被告抗辯之工程詳細表第2 頁「項次一12：營建廢棄物棄土 證明費、複價：10,000」、第3頁「項次二㈠9：土方運棄（ 含棄土證明）、複價：259, 260」、第4頁「項次二㈡1：土 方開挖及運棄（含連續壁工程RC破碎運棄）、複價：4,766, 520 、備註：含棄土證明」等屬基礎工程運棄項目有別；惟 原告自承該等廢棄物於開工前並不存在於工地現場（見本院 卷五第93、94頁），堪認相關廢棄物應與原告施作系爭工程 有關，則依前述系爭契約第21條及第29條之約定，即屬原告 依契約應負責之範圍，該費用已包含於契約總價內，原告主 張被告應另行給付拆除廢棄物清運費用，難認有理。 ⑶裝修廢棄物部分：原告所列結算明細說明表編號3 第2至5項 為裝修廢棄物清運（見本院卷一第58頁），依原告所提之單 據，清運日期為99年12月8日、同年12月17日、100年3 月15 日、3月25日及5月19日等（見本院卷三第49至51頁），堪認 該等廢棄物係於開工後裝修施工所生之廢棄物，故依系爭契 約第21條及第29條，屬原告依約應負責清運之範圍，該費用 已包含於契約總價內。則原告主張被告應負擔此部分裝修廢 棄物清運費，為無理由。至於編號3第1項不足數跑GPS 部分 ，原告主張因廢棄物有部分被告已先行偷運，為欺瞞環保單 位以空車跑GPS 方式補足偷運數量，故應由被告負擔云云， 惟依前述契約第21條及第29條等約款，開工後所產生之廢棄 物應由原告負責清運，原告並須依相關法令申請許可，故原 告為符相關法令許可所支出之費用，亦應包含於契約總價範 圍內。 ⑷依上所述，上開6,000 元罰款應由被告負擔，原告已代為繳 納，故原告依不當得利法律關係請求被告返還該款項，為有 理由。其餘部分則均已包含於契約總價內，原告依契約法律 關係或民法承攬、無因管理、不當得利法律關係再為請求， 均無理由。 ⒎南向中庭RC填高土料部分： 按系爭契約第8 條約定：「甲方（即被告）對於本工程有變 更計畫及增減工程數量之權，乙方不得異議。對於增減數量 ，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。惟如新增工程項目 時，得由雙方協議合理之單價。」（見本院卷一第27頁）， 是以若有工程變更情形，原契約已有之工項，依原契約單價 計價，若為新增工項始須另行協議單價。經查，原契約圖說 設計南向中庭為「草皮工程」，經被告指示變更為「花崗石 地坪」，有原契約圖說及變更後之圖說可稽（見本院卷一第 89、90頁），堪認屬系爭契約第8 條之工程變更。又變更影 響之工項包括「預拌2,000PSI工料」、「普通模板加工及組 立」及「路沿石用水泥砂漿」，數量依變更後圖說計算分別 為10.15立方公尺、4.64平方公尺及1式，有原告提出之變更 設計圖說及計算式可參（見本院卷五第113 頁），經比對其 各項計算式及圖說，其計算數量及其所提路沿石用水泥砂漿 1式440元應屬合理，而工程詳細表所列「預拌2,000PSI工料 」、「普通模板加工組立」單價分別為每立方公尺2,400 元 、每平方公尺425 元（見本院卷一第40頁），是依上開契約 第8 條約定方式計算，原告得請求之南向中庭RC填高土料費 用為26,772元（2,400元×10.15＋425元×4.64＋440元＝26 ,772元）。至原告雖主張應增加其他工資及另料費用之支付 ，惟依前述「預拌2,000PSI工料」、「普通模板加工及組立 」工項名稱，可知該等工項所列單價均為連工帶料，亦即上 開依契約所定單價計算之費用已包含工資等，是原告依契約 法律關係或民法承攬、無因管理、不當得利之規定請求被告 給付其餘費用，均無理由。 ⒏至完工止結構體變更費部分： ⑴查系爭契約之締約過程為97年間被告提供第2 次變更設計圖 說予原告，原告乃於97年12月18日向被告提出總價93,817,4 15元之報價（見本院卷五第55至63頁），嗣後原告於98年1 月11日自行提出系爭工程擋土安全措施檢討意見，建議系爭 工程應取消「橫向地中壁」（見本院卷一第198至199頁）， 被告即依此辦理第3次變更，原告並於98年1月23日提出報價 內容包含結構工程及內裝工程，並取消橫向地中壁，總金額 為97,862,559元之報價單（見本院卷一第200至205頁）。被 告經考量後，決議暫由原告先行施作結構工程部分，被告並 於98年2月6日提供系爭工程之施工圖等相關文件供原告估算 價格及數量（見本院卷一第220 頁）；而原告詳為評估後， 乃於98年2月6日再次提出報價單，表示其可以總價64,446,6 66元承攬系爭工程；原告後又於98年2月9日將「圍牆、排水 溝、陰井結構」等項目列入合約，並表示可以總價65,051,0 56元承攬系爭工程（見本院卷一第216至219頁），兩造乃據 此於98年3月3日簽訂系爭契約。 ⑵原告主張結構體工程數量有變更，應增加給付工程款，然為 被告所否認。經查，證人即系爭工程之結構技師詹立忠具結 證稱：「（是否知悉系爭工程取消原有地中壁設計之事？兩 造是否曾於97年底、98年初就『取消地中壁、改作地質改良 』作協商？取消改作原因及協商過程為何？）知道。有。原 因是益力營造有限公司有提出做地中壁的話，因黏土層產生 負壓疑慮，所以改成地質改良。協商的過程就是益力營造有 限公司、陳鴻明建築師、長本建設股份有限公司、我本人討 論後，就同意益力營造有限公司變更設計改作地質改良。」 、「（是否曾參與兩造有關討論取消地中壁、改施作地質改 良之會議？兩造約於何時舉行上開會議？）有參與，時間是 上面提到的97年底、98年初，確實時間我不記得。」、「（ 取消地中壁、改施作地質改良工程是否會增加系爭工程鋼筋 用量？若有增加，增加數量約為多少？）會增加。數量初步 算是增加五噸左右。」、「（你有無於上開會議或兩造協商 過程中告知益力營造有限公司有關基礎工程變更施工方式， 取消地中壁、改施作地質改良，可能影響鋼筋、混凝土、模 板用量？如有，係於何時、如何告知益力營造有限公司何人 ？）有。就是在97年底協商會議中，我有提出告訴益力營造 有限公司的許中美技師，因變更設計會增加鋼筋量，只有提 出鋼筋量會有影響，混凝土、模板沒有影響。」等語明確（ 見本院卷五第3頁反面至第4頁），堪認因取消橫向地中壁、 改施作地質改良工程，影響之工項僅鋼筋數量約5 噸，其他 如混凝土及模板均無影響，且原告於簽訂系爭契約前，對於 取消橫向地中壁會增加鋼筋數量等情已知悉。次查，依工程 詳細表所載，「基礎工程」及「結構體工程」之「預拌混凝 土」及「鋼筋」單價不同，結構體工程單價高於基礎工程單 價（見本院卷一第38、40頁，細目詳附表4 ），顯與一般工 程價目表同樣工項單價相同之情況有異，對照前述系爭契約 締約過程及證人詹立忠之證述，堪認原告於提出取消「橫向 地中壁」之建議時，應已同時考量結構體工程數量增加之情 形，故簽約時即提高單價以彌補第3 次變更後之追加數量。 況依證人詹立忠所述，系爭變更僅影響鋼筋數量5 噸，約占 結構體工程數量之1%（依增加之鋼筋數量5 噸，與工程詳細 表第5頁項次三8及三9鋼筋數量合計455噸相較，比例約1%； 見本院卷一第40頁），而結構體工程鋼筋單價高於基礎工程 鋼筋單價分別為19.88%及25.12%（詳附表4 ），已足以包含 鋼筋數量變更增加5 噸之數額。顯見原告報價時即已預先考 慮有此情形發生，自無於事後另行主張變更追加之理。 ⑶原告雖另提出鋼筋購入發票及彙整表等件（見本院卷五第11 9至150頁），用以佐證其確因至完工止結構體變更而增加鋼 筋用量。惟查，原告所提鋼筋購入數量及彙整表，為原告單 方面統計結果，並非被告就系爭工程工地進場材料管制之統 計結果，故實際鋼筋流向是否如原告所主張之情形（見本院 卷五第98至99頁），仍有疑問；縱如原告所主張，屬結構工 程部分增加之鋼筋，包括編號16鋼筋用量172公斤、編號17 鋼筋用量750公斤，以及至完工止結構體變更增加鋼筋量28, 411公斤，合計29,331公斤，占工程詳細表項次三結構工程8 「鋼筋工料#5含以下SD280」45噸、9「鋼筋工料#6含以上SD 420」410噸，合計455噸之比例，僅約為6.45%，亦即鋼筋數 量僅增加6.45% ，然工程詳細表結構體工程之鋼筋單價已較 基礎工程鋼筋單價高19.88%及25.12%，業如前述，顯見原告 已於投標時以增加結構體鋼筋之單價，合理反應因數量增加 衍生之費用增加問題，自無再行請求被告給付之理。是原告 依契約法律關係或民法承攬、無因管理、不當得利法律關係 請求本項費用，均無理由。 ⒐汽車昇降機孔回撐及拆除（結構部分已併入前項計算）部分 ： 依內政部91年7月8日台內營字第0000000000號訂頒之結構混 凝土施工規範4.8 再撐解說，所謂「再撐」係指將混凝土模 板及支撐拆下後，又將支撐物回撐之施工技術。通常有兩種 情況運用：其一為為使模板加速再用，於混凝土較低強度時 即予拆模而予再撐，其原則為拆除模板及再撐過程不得使構 材混凝土承受之應力超過其當時所具之強度，以加速施工進 度；另一為因施工進度快速或施工載重很大，為分散施工載 重。故依上開規範解說，再撐（即原告所稱「回撐」）均與 施工過程有關，即原告得自行選擇依平常施工速率，平均分 配施工載重避免集中載重發生，亦得使用再撐提高施工速率 ，故原告若為提高施工速率而選擇使用回撐，即應自行負擔 該等費用。原告雖主張其係依證人即系爭工程之結構技師詹 立忠之指示施作本項工程，惟詹立忠具結證稱：「（請求提 示圖號Ｓ1-8、Ｓ2-2、Ｓ2-3 及原證23、24，㈠你是否在原 來的Ｓ1-8 圖面要求增加兩支回撐的設計，即為原證23螢光 筆所示區域？你要求增加兩支回撐設計的原因為何？㈡是否 有將圖號Ｓ2-2要求變更如原證23第2頁鋼筋的設計？㈢是否 有將圖號Ｓ2-3 要求變更如原證24鋼筋的設計？）㈠是。是 因為益力營造有限公司拆支撐時，樓板有挑空，所以才要做 回撐。㈡有。㈢有。」等語（見本院卷五第6頁反面至第7頁 ），證人即系爭工程之建築師陳鴻明亦具結證稱：「（提示 原證23至25號，本院卷㈠第137至140頁，這些圖面所示之工 程是否屬上開開挖注意事項所稱之支撐工程？依你所知，這 些支撐工程依約或依工程慣例，應由何人負責施作？是否屬 於追加工程？）137、138、140頁是，139頁與支撐無關。照 137、138頁的圖來看，不屬於追加工程，應由營造廠負責施 作。137 頁部分，本來有支撐，當做到上一層時就把支撐拆 掉了，所以裡面結構技師有註明要回撐，如果支撐沒有拆掉 ，就不需要回撐，也不需要作138頁的補強。以Ｓ1-8圖面來 說明，我用螢光筆標示的部分，在施作地下三樓、二樓時本 來有支撐，但是做到地下二樓、一樓的時候，把支撐拆掉了 ，因為該處有一個挑空的四方形的洞，而益力營造有限公司 一直沒有提施工計畫，其請示結構技師時，為了安全，所以 結構技師建議如果將原支撐拆除，就要在四方形的洞兩側做 回撐，就是137 頁的圖，並且要補強四方形洞上方的樑，就 是138 的圖。」、「（請求提示原證23、24，依照你剛剛所 述，有關圖號Ｓ1-8 原設計圖的支撐，能否請你以螢光筆在 S1-8上標示支撐的位置為何？這些支撐，在工程上是否可以 不用拆？如果可以不用拆，可否進行接續的樑柱工程？如果 可以拆，是否是為了要進行接續的樑柱工程而拆除？）支撐 的位置就如同我剛剛用黃色螢光筆標示的部分。是可以暫時 不用拆，但最終還是要拆掉。不用拆可以進行接續的樑柱工 程，只是比較不好做。如果拆，是為了要比較方便進行接續 的樑柱工程，我的意思是可以先拆，但是要做回撐，且要補 強地下一樓WGb樑的配筋。」等語（見本院卷五第8頁反面至 第9 頁、第10頁反面），堪認被告抗辯本項並非工程施作所 必要，非屬變更追加，應屬有據。是原告依契約法律關係或 民法承攬、無因管理、不當得利法律關係請求本項費用，均 無理由。 ⒑「汽車昇降機孔施工架（泥作、油漆）」及「9樓挑高施工 架（泥作、油漆）」部分： 原告主張裝修工程之泥作、油漆工項並非系爭契約工作範圍 ，被告為進行裝修工程，指示原告施作汽車昇降機孔施工架 及9樓挑高施工架，依系爭契約第8條之約定，該工項費用應 由被告負擔，固據其提出施工圖說、施工照片及相關單據等 件為證（見本院卷一第141至142頁、卷五第114至116頁、原 證47編號5-13-03、5-13-06、5-13-08、5-13-10、原證48編 號5-13-02、5-13-04、5-13-05、5-13-07、5-13-09 ，以及 原證41編號5-14-01 等單據）。查工程詳細表（見本院卷一 第36至40頁）並無油漆及泥作工項，且工程詳細表項次三結 構體工程3 「外部鋼管鷹架、斜籬、活動架及安全網安裝」 （見本院卷一第40頁）既編列於結構工程項下，且工項名稱 為「外部」鋼管鷹架，堪認屬施作結構體之外部假設工程， 與原告請求之內部施工架不同，故若如原告所主張係經被告 指示施作，應屬系爭契約第8 條所稱之指示變更，原告自得 請求追加工程款。惟被告否認原告之主張為真，而原告僅提 出施工照片，無法證明「汽車昇降機孔施工架（泥作、油漆 ）」及「9 樓挑高施工架（泥作、油漆）」確係由被告指示 施作，且原告所提之單據亦無法證明與系爭工程有關（細目 詳附表5 ），是原告依契約法律關係或民法承攬、無因管理 、不當得利法律關係請求本項費用，均屬無據。 ⒒汽車升降機油管電氣穿越孔（15cm改60cm80cm）部分： 原告主張被告過晚提供施工詳圖，且圖面有所變更，致原告 須額外施作「汽車昇降機油管電器穿越孔（15cm改60cm80cm ）」，固據其提出施工圖為證（見本院卷一第143 頁），惟 查： ⑴證人即負責系爭工程設計監造之建築師陳鴻明具結證述：「 （提示被證12號，本院卷㈣第242 頁，這張施工圖是否是你 事務所繪製的？你是否曾提供該圖給益力營造有限公司？係 何時、交付予何人？該施工圖是否包含『汽車昇降機油管電 氣穿越孔』工項？益力營造有限公司何時施作汽車升降機結 構體？）是。有提供給益力營造有限公司。不記得第一次是 何時交給何人，但是如果照我剛剛講的在第三次變更設計時 ，益力營造有限公司有簽證表示其餘同原核准，表示益力營 造有限公司應該有看到這張圖，在第二次變更設計核准前就 應該會看到這張圖。這個施工圖有包含汽車昇降機油管電氣 穿越孔這個工項。汽車升降機結構體依照台北市政府結構體 查驗的紀錄，98年11月9 日益力營造有限公司去申報地下室 三樓地板的查驗，照規定98年11月10日才可以打地下三樓的 混凝土，要到98年11月11日以後，才有可能去施作汽車昇降 機機房的壁體，依照98年12月10日的下一次申報，就是打地 下室二樓的地板跟機房的壁體，這樣看來，從98年11月9 日 到98年12月10日中間有31天，理論上是這31天的期間施作地 下二樓地板及汽車昇降機機房的壁體，我推論最快要到98年 12月初才能完成機房的壁體組模與鋼筋綁紮。而益力營造有 限公司沒有按照設計圖施作，本來是要在牆壁上鑽孔，將管 子吊在天花板上面過去，益力營造有限公司是到了快請使用 執照時，才在地下三樓的地板下面的地樑打了四個洞，管子 從水箱走，這樣以後維修有困難，且不合規定。」等語明確 （見本院卷五第9 頁）。又依系爭工程勘驗申報程序表之記 載，可知98年11月9 日系爭工程已完成「地下三樓版勘驗」 （見本院卷三第22頁），倘如原告主張，陳鴻明建築師遲至 98年11月11日始提供系爭工程所需之圖面，原告應無法依圖 施工並完成「地下三樓版勘驗」，足見陳鴻明建築師於原告 施工期間應已依施工進度適時提供原告所需圖面，原告主張 被告太晚提供圖說，尚難採信。另查，原告提出之施工圖說 並非完整，以W5-20 「汽車機械升降梯」為例（見本院卷一 第143、144頁），該圖面詳細圖說明確記載核准時間為「98 年3月31日」（見本院卷四第242頁），可知被告於98年3 月 3 日締約後不久，應已立即提供施工詳圖予原告，原告主張 被告過晚提供施工詳圖，並據此請求結算明細編號15所列「 汽車昇降機油管電器穿越孔（15cm改60cm80cm）」工程款12 ,465元（見本院卷一第67至68頁），顯無理由。 ⑵又證人即系爭工程工務經理黃永寬具結證稱：「（提示被證 12號，本院卷㈣第242 頁，你於系爭工程施作過程中有無看 過此圖？依照此圖，益力營造有限公司是否必須預留『汽車 昇降機油管電氣穿越孔』？）有看過。是。」、「（你於系 爭工程施工期間，有無告知益力營造有限公司人員應該預留 『汽車昇降機油管電氣穿越孔』？若有，係何時告知何人？ 益力營造有限公司人員有何回應？）我有告訴益力營造有限 公司的現場郭主任說油管套管要預留，忘記是什麼時間告訴 他，他回答說：有嗎？他沒有看過這個圖。他說如果有，他 會請老闆處理。」、「（後來益力營造有限公司有無施作汽 車昇降機油管電氣穿越孔？是否是施作在地樑上？施作中、 施作完成後你有無去看過？）汽車昇降機油管預留孔沒有留 ，郭主任說會請老闆處理，沒有告訴我要如何處理，如何處 理我不知道，後來益力營造有限公司說要穿樑，我說我不同 意穿樑，我說如果穿樑的話，旁邊是集水坑，會不會有漏水 的問題，所以我不同意，所以益力營造有限公司沒有知會我 ，就自己做自己的，如何施作我不知道，施作完成後我也沒 有去看，益力營造有限公司只有說做完可以穿管了。」等語 明確（見本院卷五第11至12頁），堪認被告提供給原告之施 工圖說W5-20 「汽車機械升降梯圖說立面圖」（見本院卷依 第143至144頁），已清楚說明原告應預留2處-150mm 之電氣 穿越孔，且被告現場人員即證人黃永寬亦屢次告知應按圖施 作、預留汽車升降機油管電氣穿越孔，詎原告於施工時未予 留設，嗣原告為修正自身施工之錯誤，遂自行支出費用以「 鑽孔」方式改善，此部分之支出，自非屬系爭契約第8 條之 變更計畫與增加數量。被告抗辯本項係原告未按圖施作，事 後為修正自身施工錯誤所生費用，不得請求，應屬可採。是 原告依契約法律關係或民法承攬、無因管理、不當得利法律 關係等請求被告給付本項費用，均無理由。 ⒓「管道間磚牆底座增做及乙樓梯W13 鋁窗變更修改」暨「地 下室磚牆複壁底座增做」部分： 承前所述，工程詳細表所列結構工程之鋼筋及混凝土單價較 高，顯示原告已考量變更之因素。且證人即系爭工程建築師 陳鴻明具結證稱：「（提示原證29號，本院卷㈠第145至146 頁，原證29號第2 頁施工圖上面『增做RC底座』之字樣，是 否是你寫的？箭頭所指的『四點方框』是否是你畫的？用意 為何？）不是我寫的。不是我畫的。應該是為了想要作得更 好。」、「（提示原證31號，本院卷㈠第149頁，該施工圖 是否包含『地下室磚牆複壁RC排水底座』工項？能否判斷益 力營造有限公司按該圖施工時，是否本即應施作RC排水底座 ？該部分是否屬於追加工程？）有。本來就要施作，不屬於 追加工程，這是一般正常的作法。」等語明確（見本院卷五 第9 頁），證人即系爭工程工務經理黃永寬亦證稱：「（請 求提示原證31，有無看過這張圖？你在現場有無請益力營造 有限公司做RC排水底座？）有。有，要灌漿前我就有跟益力 營造有限公司郭主任講這件事。」等語明確（見本院卷五第 11頁背面）。由上堪認原證29號第2 頁載有「增做RC底座」 之施工圖應係由原告自行繪製、書寫，與被告無關；被告抗 辯此部分並非其要求原告增作，且其於訂約時即已交付相關 圖面，原告應知悉地下室內牆四周須施作複壁墩座，且其曾 於施工期間提醒原告之工程師等語，尚非無據。原告依契約 法律關係或民法承攬、無因管理、不當得利法律關係等請求 被告給付本項費用，均無理由。 ⒔代付泥水工及鋁窗工工料部分： 原告主張代付泥水工及鋁窗工工料費分屬裝修工程及門窗工 程，並非系爭契約工作範圍，依系爭契約第8 條之約定，該 工項費用應由被告負擔，固據其提出費用單據為證（見本院 卷三原證41編號5-18-02、卷五原證47編號5-18-01單據）， 惟為被告所否認。經查，工程詳細表（見本院卷一第36至40 頁）並無裝修及門窗工項，故若本項確係經被告指示施作， 應屬系爭契約第8 條所稱之指示變更。然證人即被告之現場 工務經理黃永寬具結證稱：「（提示原證5 號第13頁，本院 卷㈠第69頁，你是否知悉益力營造有限公司有無施作、支出 此表編號18記載之『代付泥水工及鋁窗工工料』等費用？若 有，此部分費用係用於何處？為何益力營造有限公司需施作 上開工項？長本建設股份有限公司有無指示益力營造有限公 司施作此部分？）我沒有看過這個部分的資料，我不知道編 號18的鋁窗工工料、泥水工的部分是指什麼部分。我沒有叫 益力營造有限公司做這個部分。」等語明確（見本院卷五第 11頁反面），又迄至本件言詞辯論終結前，原告均未舉證證 明本項確係由被告指示施作，且依原告所提之單據，亦無法 證明與系爭工程有關（細目詳附表6 ），自難為有利於原告 之認定。是原告依契約法律關係或民法承攬、無因管理、不 當得利法律關係等請求被告給付本項費用，均無理由。 ⒕代付清潔費部分： 原告主張本項清潔費係被告應向管委會支付之款項，非屬兩 造契約約定之工作範圍，已由原告先行墊付，爰依民法第17 6條無因管理或民法第179條不當得利等規定請求被告給付， 並提出付款收據及管委會開具之證明書等件為證（見本院卷 一第80至88、卷五第117 頁）。按未受委任，並無義務，而 為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思 ，以有利於本人之方法為之；管理事務，利於本人，並不違 反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或 有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其 費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償 其損害，民法第172條、176條分別定有明文。經查，被告承 諾管委會每月繳交清潔費7,500 元，有管委會出具之證明書 在卷可稽（見本院卷五第117 頁）；而系爭契約及工程詳細 表（見本院卷一第26至40頁）均未約定原告應負擔繳交予管 委會之清潔費用；又原告已代被告向管委會繳交98年4 月至 100年5月共計26期之清潔費195,000元（26×7,500元＝195, 000 元），有繳費收據在卷可稽（見本院卷一第80至88頁） 。是原告依民法第176 條之規定請求被告償還代為支出之必 要清潔費195,000 元，即屬有據。又本院既認原告得依無因 管理法律關請求被告返還本項費用，即無庸再就原告主張之 其餘請求權基礎逐一審究。 ⒖綜上，原告得請求之費用合計為1,592,024元（細目詳附表1 ）。又代付清潔費195,000 元，並非因系爭契約關係所生之 費用，故以直接工程費之一定比率計算之品質管理費、營造 綜合保險費、勞工安全衛生費、管理費及利潤等契約項目， 不應將代付清潔費列入計算，故原告請求之品質管理費、營 造綜合保險費、勞工安全衛生費、管理費及利潤等契約項目 ，應扣除代付清潔費195,000元後，分別以1,397,024元（1, 592,024－195,000＝1,397,024）之0.3％、0.6％、0.6％及 8％計算，即分別為4,191元、8,382元、8,382元及111,762 元；且代付清潔費亦非屬原告營業進項或銷項項目，無須計 算營業稅，故營業稅應以原告所得請求之工程款1,529,741 元（1,592,024－195,000＋4,191＋8,382＋8,382＋111,762 ＝1,529,741）之5％計算，即為76,487元。扣除原告自認應 予扣除之外觀及交屋清潔費扣款50,000元，原告尚得向被告 請求給付1,751,228元（細目詳附表1）。 ㈢被告所為抵銷抗辯有無理由？ ⒈鄰損費用2,127,625元部分： 被告抗辯原告施作系爭工程期間造成系爭損鄰事件，經被告 計算共支出2,127,625 元進行修復、賠償受損住戶，依據系 爭契約第12條之約定，或依民法第176條、第179條，應由原 告負擔，固據其提出鑑定報告及相關費用支出單據等件為證 （見本院卷二第9至176頁）。惟原告主張各鄰損戶實係因被 告在取得建築執照前先行違法施作地質改良工程造成，為兩 造簽訂系爭契約前所生之鄰損，不可歸責於原告。按當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟 法第277條前段定有明文；次按系爭契約第12條約定：「施 工期間，乙方（即原告）應於工作地點置圍籬柵欄，日間插 紅旗，夜間點紅燈，以策安全。對於工地附近人畜及公私財 產與建築物之安全，必須預為防範。倘因疏忽，以致發生任 何意外及損失，均應由乙方負責。如因乙方設置欠缺或施工 不良或其他任何可歸責於乙方之事由，致損害第三人生命、 身體、財產或其他權益，而經甲方（即被告）向第三人為損 害賠償責任時，甲方對乙方有求償權。」（見本院卷一第29 頁），依上開約款，如因原告施工不良或其他可歸責於原告 之事由，致第三人財產或其他權益受損時，應由原告負損害 賠償責任，惟被告應就其主張系爭鄰損事件可歸責於原告負 舉證責任。經查： ⑴兩造於98年3月3日簽訂系爭契約，依施工日報表推算，系爭 工程應係於簽約日開工（見本院卷三第163頁），故98年3月 3 日前所生之損害即與原告之施工無關。又系爭工程開工前 ，被告曾委請財團法人中華營建基金會作房屋現況鑑定，經 該會於98年2月4日作成鑑定報告書（見財團法人中華營建基 金會101 年12月17日函附外置鑑定報告）；而施工期間因損 害加劇，被告另行委請臺北市結構技師公會進行鑑定（見本 院卷二第9 至97頁），依臺北市結構技師公會鑑定報告所示 ，212巷4弄2號1樓、212巷4弄2號5樓、212巷4弄4號1樓及21 2巷6弄4號1樓等建物經鑑定人研判結構體之損害現象係受系 爭工程開挖施工影響（見本院卷二第15頁），又依98年6月5 日及98年7月27日施工日報顯示「4弄6號1樓後圍牆發現新裂 縫」、「6弄8號1 樓圍牆原有裂縫加大，室內臥房磚牆原有 裂縫加大」（見本院卷三第170、179頁）。綜上堪認鑑定報 告所列之上開建物損害，應由原告負賠償責任，其餘鄰房損 害則無法證明係原告施工所致，且被告於系爭工程開工前既 曾先行違法進行地盤改良工作，即難認相關鄰損之修繕費用 均與原告之施作有因果關係。 ⑵爰就被告抗辯應由原告負擔之各項費用（細目見本院卷二第 7頁）審究如次： ①士林工地鄰損結構技師公會鑑定費用： 依系爭契約第12條之約定，原告設置有欠缺或施工不良或因 其他任何可歸責於原告之事由，致損害第三人生命、身體、 財產或其他權益，而經被告向第三人為損害賠償時，被告始 得請求原告請求償還相關費用。然結構技師公會之鑑定費用 乃係被告為舉證原告之施工與第三人之損害具因果關係所生 之費用，非屬系爭契約第12條約定原告應賠償之範圍，亦難 認係為原告管理事務，或原告因而受有利益。是被告抗辯依 系爭契約第12條約定或民法第176條、179條，原告應給付技 師公會鑑定費用，均無理由。 ②鄰損212巷4弄2號5樓和解金： 承前所述，依被告所提資料，原告施工所致損害僅限於4弄2 號1樓、4弄2號5樓、4弄4號1樓、4弄6號1樓、6弄4號1樓及6 弄8號1樓等戶，餘尚難證明鄰損與原告施工有因果關係。又 依臺北市000000000000000巷0弄0號5樓現況， 發現裂縫7處、漏水2處，有現況鑑定紀錄及照片可稽（見本 院卷二51至57頁），經比對98年2月4日之212巷4弄2號5樓現 況鑑定報告照片及現況平面圖（見外置現況鑑定報告第二冊 編號143至150照片及第三冊附件五之17、18），其中臺北市 結構技師公會鑑定報告編號3、5、8 裂縫與98年2月4日現況 鑑定報告照片145、146、149 拍攝位置相同，且有相同裂縫 ，堪認為施工前之舊裂縫，其餘臺北市結構技師公會鑑定報 告編號1、2、4、6、7、9所生之裂縫及漏水痕跡則為98年2 月4 日現況鑑定報告所無之裂縫，堪認屬原告施工後新增之 裂縫，應係因原告施工所致。另以上開裂縫及漏水痕跡長度 總長19.3公尺（0.75+1.65+2.9+ 3.1+1.5+3.1+1+2.2+3.1＝ 19.3，見本院卷二第51頁），與編號號1、2、4、6、7、9所 生之裂縫及漏水痕跡長度12.7公尺（0.75+1.65+3.1+3.1+1. 0 +3.1＝12.7，見本院卷二第51頁）比例計算，新增裂縫及 漏水痕跡長度占全部裂縫及漏水痕跡長度之65.8%（12.7÷1 9.3＝65.8%），故可合理推算212巷4弄2號5樓修復費用應由 原告負擔65.8%。而兩造於100年2 月19日與該房屋所有權人 達成和解，並同意支付20萬元和解金予該房屋所有權人以修 復損害房屋，有經兩造簽認之和解書在卷可稽（見本院卷二 第111頁），依上述比例計算 ，堪認原告應負擔之修復費用 為131,600元（200,000×65.8%＝131,600元）。則被告抗辯 依系爭契約第12條原告應償還已支付之修繕費用131,600 元 ，為有理由；其抗辯原告應依系爭契約第12條或民法無因管 理、不當得利法律關係償還其他部分之費用，則難認有理。 又被告係依系爭契約第12條請求原告給付本項費用，並非依 民法承攬規定請求原告修補瑕疵或償還瑕疵修補費用，是原 告主張被告之請求權已罹於民法第514條第1項所定1 年時效 ，難認有理。 ③鄰損212巷6弄4號1樓和解金： 承前所述，原告施工所致損害範圍包含6弄4號1 樓，且鑑定 報告所列6弄4號1樓所需修復費用為198,192元（見本院卷二 81頁），而兩造於100 年5月1日與該房屋所有權人達成和解 ，和解書記載略以：「乙（即被告）、丙（即原告）方已將 甲方（即屋主）房屋損壞部分，進行修繕完成。今取得甲方 之諒解，雙方達成和解。」等語（見本院卷二第112 頁）， 並無和解金之記載，堪認此部分之鄰損已修復完成，被告並 未另行支付和解金。至被告雖提出和解書附件，主張其曾支 出和解金72,000元，惟該附件並未加蓋騎縫章，亦無各當事 人之簽章（見本院卷二第113 頁），復為原告所否認，是被 告抗辯其曾支付上開和解金，原告應依系爭契約第12條、無 因管理或不當得利之規定償還本項和解金，均難認有理。 ④鄰損212巷6弄4號1樓瓦斯管遷移、換鎖、水電工料、冷氣保 養等： 查依臺北市結構技師公會鑑定報告會勘紀錄，212巷6弄4號1 樓鄰損現況包括入口地坪多處裂縫、入口大門損壞、入口雨 庇平頂裂縫、入口柱磁磚破損、入口平台裂縫、後陽台圍牆 損壞傾斜、後陽台地坪損壞、後陽台平台裂縫、後陽台牆壁 裂縫滲水、後陽台魚池及樹受損、磁磚裂縫、浴室牆面磁磚 鼓起、浴室浴缸與地坪交接裂縫、浴室門框裂縫、地下室樓 梯入口裂縫、地下室水箱牆壁滲水痕跡等（見本院卷二第64 、65頁），並無瓦斯管線、門鎖、水電管線及冷氣等受損之 記載，堪認本項支出非因鄰損原因所致。則被告抗辯原告應 依系爭契約第12條、無因管理或不當得利之規定負擔本項費 用，亦無理由。 ⑤其他「泥作工程」、「水泥、川砂、填縫劑等材料款」、「 油漆工程」及「雜項工程（不銹鋼）」等費用： 查被告雖臚列「泥作工程」、「水泥、川砂、填縫劑等材料 款」、「油漆工程」及「雜項工程（不銹鋼）」等項目，並 提出單據，主張其共計支出1,696,565元（見本院卷二第7頁 ），惟由被告所舉證據，尚無法證明該等工項確為修復臺北 市0000000000000弄0號1樓、4弄2號5樓、4弄4 號1樓及6弄4號1樓等戶損害部位（見本院卷二第42、51、58 、64、65頁），或係為修復4弄6號1樓後圍牆發現新裂縫、6 弄8號1樓圍牆原有裂縫加大及室內臥房磚牆原有裂縫加大等 所生之費用，自難認該等費用應由原告負擔。是被告抗辯原 告應依系爭契約第12條、無因管理或不當得利之規定負擔本 項費用，亦難認有理。 ⑥綜上，被告抗辯原告應依系爭契約第12條約定賠償因原告施 工所生之損害131,600元，為有理由，逾此部分則無理由。 ⒉工地保全費用部分： 依總價契約約款及一式計價之約定，如無契約變更之情形， 無論承攬人施作數量多少，只要其有施作完成該工項，即可 請求全部費用。被告抗辯系爭契約已編列工地保全費用，惟 原告並未雇用保全，應依不當得利之規定返還本項費用予被 告。原告亦不爭執其並未雇用保全，雖其主張係將工地保全 費用全數交給特定人，然為被告所否認，原告復無法提出支 付特定人保全費用之支出單據以實其說，是原告之主張尚屬 無據。從而，被告抗辯原告應依不當得利之規定返還本項費 用480,000元（未稅），加計營業稅後為504,000元，即有理 由。 ⒊遲延取得使用執照衍生之利息損失部分： 被告抗辯原告遲延取得使用執照，致其需支付銀行貸款利息 ，依民法第229條、第231條，應由原告賠償；惟為原告所否 認。查系爭契約第7 條工程期限約定：「一、開工期限：乙 方（即原告）自簽約之日起10日內正式開工，並以書面通知 甲方（即被告）備查。二、完工期限：自開工之日起限461 個工作天完成屋頂及女兒牆混凝土澆置。」，第25條工程逾 期責任約定：「乙方倘不依照合約規定期限完工時，逾期應 按日支付工程總價金額千分之2 計算之懲罰性違約金。」（ 見本院卷一第27、32頁），而遍查系爭契約之詳細價目表， 並未將「取得使用執照」列為原告之工作項目（見本院卷一 第36至40頁），又依上開契約約款，系爭工程完工期限為自 開工之日起461 個工作天完成屋頂及女兒牆混凝土澆置，並 不包含使用執照之取得，堪認取得使用執照並非原告之契約 義務，是原告主張其不負遲延責任，尚非無據。至被告雖援 引100年5月3日會議紀錄，抗辯兩造曾合意應於100年4 月30 日前取得使用執照，惟觀諸該會議紀錄主旨欄固載有「至今 尚未如期於民國100年4月30日取得使用執照」等語（見本院 卷二第204 頁），然由其前後文義觀之，該段記載僅係在說 明被告召集該次會議，請各負責單位提出解決方案，以儘速 取得使用執照之緣由，尚難據此認定原告負有於100年4月30 日前取得使用執照之義務。另查，依系爭工程建照工程勘驗 申報程序表所示，系爭工程屋頂版勘驗於99年9月6日完成（ 見本院卷三第22頁），比對同日施工日報累計工期為418 工 作天（見本院卷三第234 頁），而原告於99年10月31日申請 第17期工程款時載明「系爭工程於10月29日水箱頂版已全部 完成」，依施工日報表之記載，累計工期為458 工作天（見 本院卷三第14、16頁），堪認原告施作系爭工程應無逾期。 是被告抗辯原告遲延取得使用執照，應依民法第229 條、第 231條賠償其所受貸款利息損失1,324,836元，為無理由。 ⒋綜上所述，被告抗辯原告應賠償共計635,600 元（細目詳附 表2 ），為有理由，逾此部分則無理由。按二人互負債務， 而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他 方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。是 被告抗辯其得以上開635,600 元與原告請求金額為抵銷，即 屬有據，經抵銷後，原告尚得請求被告給付1,115,628 元（ 計算式：1,751,228元－635,600元＝1,115,628元）。 五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。又遲延之 債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之 遲延利息，民法第229條第2項前段及第233條第1項分別定有 明文。查原告業於101年6月22日以律師函催告被告於函到10 日內增加給付，該律師函並於101年6月23日送達被告，有上 開律師函及回執在卷足稽（見本院卷一第47至52頁），並為 兩造所不爭執，故原告請求被告給付自101 年7月4日起之法 定遲延利息，自屬有據。 六、綜上所述，原告得請求被告給付工程款1,751,228 元（細目 詳附表1），惟其應賠償被告635,600元，兩相抵銷後，被告 尚應給付原告1,115,628元。故原告請求被告給付1,115,628 元，及自101 年7月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息 ，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁 回。 七、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行、免為假執行，原告 勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許 之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所 附麗，應併予駁回。 貳、反訴部分： 一、反訴原告主張略以：反訴被告施作系爭工程期間，發生多起 鄰損事件，並導致主管機關將系爭工程列管，反訴原告為處 理反訴被告造成之鄰損事件，已支出共計2,127,625 元，依 系爭契約第12條及民法第176條、179條之規定，應由反訴被 告負責賠償。又系爭契約簽訂時，兩造已於工程詳細表第2 頁項次一21約定由反訴被告負責「工地保全（含使照取得至 交屋完成）480,000 元」工作，惟反訴被告未依約雇用保全 公司之人員，其自未完成此項工作，反訴原告對此部分工程 項目既無債務存在，自可依民法第179 條請求反訴被告返還 此項工程款48萬元（未稅），加計營業稅後為504,000 元。 另系爭契約第29條已約定反訴被告應領取必須之使用執照及 一切許可證件，兩造嗣後進一步約定反訴被告應於100年4月 30日取得系爭工程之使用執照，以便反訴原告儘速交屋並早 日償還積欠銀行之貸款，惟反訴被告遲至同年7月6日方取得 使用執照，其遲延給付導致反訴原告受有多支付銀行貸款利 息共計1,324,836 元之損害，依民法第229條、第231條，應 由反訴被告如數賠償。故反訴原告得請求反訴被告給付共計 3,956,461元（細目詳附表2），爰提起反訴，並聲明：㈠反 訴被告應給付反訴原告3,956,461 元，及自反訴起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保 ，請准宣告假執行 二、反訴被告抗辯略以：反訴原告所提證據中所列鄰損戶，實係 反訴原告在取得建築執照前先行違法施作地質改良工程所致 ，不可歸責於反訴被告；況該等鄰損戶損害發生時間部分在 系爭契約簽約前，實與反訴被告無關；縱認有可歸責於反訴 被告之事由所致之鄰損，惟反訴原告既未先定相當期限請求 反訴被告修補，即另發包予他人修補，其請求反訴被告償還 此部分修補之費用，亦屬無據；又反訴原告所提台北市結構 技師公會鑑定報告係於99年12月22日完成，顯見其至遲於當 時即已發見鄰損之瑕疵，卻於101年9月26日始為請求，已罹 於民法第514 條第1項所定1年時效。又系爭工地保全費用實 係用以支付特定人，反訴原告應知該特定人為何人，況且系 爭契約並無明文約定需雇用保全公司，反訴原告於兩造因結 算餘款發生爭議時，始主張需雇用保全公司人員，並無理由 。依系爭契約第7條第2項，反訴被告僅需於開工之日起461 個工作天完成屋頂水箱及女兒牆混凝土澆置，而反訴被告係 於98年4 月13日進場，99年10月29日完成上開工項，經計算 工作天數僅403 天，並無逾期完工情事；反訴原告主張兩造 曾約定應於100年4月30日取得使用執照，並非事實，且由建 管課使用執照申請所需文件，可知使用執照無法順利取得之 原因不可歸責於反訴被告，況貸款利息之發生原因係反訴原 告向銀行借錢，與使用執照之取得間並無相當因果關係存在 ，故反訴原告於100年5月1日至100年7月6日期間之銀行貸款 利息，自不得轉嫁要求反訴被告賠償。反訴原告之各項請求 均無理由，且因兩造互有請求，反訴被告得以本訴之請求為 抵銷。並聲明：㈠反訴駁回。㈡如受不利之判決，反訴被告 願供擔保請准宣告免為假執行。 三、反訴原告得依系爭契約第12條之約定請求反訴被告賠償鄰損 修復費用131,600元，並依民法第179條之規定請求反訴被告 返還工地保全費用504,000元，共計635,600元（細目詳附表 2 ），其餘請求則無理由，業經本院於本訴部分認定如前； 惟上開635,600元與反訴被告得請求之工程款1,751,228元相 抵銷後，反訴原告已無餘款得再為請求。是反訴原告請求反 訴被告給付3,956,461 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按法定利率即週年利率5%計算之利息，為無理 由，應予駁回。 四、反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併 予駁回。 參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經本院斟酌後，認均不足以影響本件判決結果，自無庸 逐一詳予論列，併此敘明。 肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第78條。 中 華 民 國 102 年 9 月 10 日 民事第五庭 法 官 陳蒨儀 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 9 月 10 日 書記官 謝淑芬