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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第43號 原　　　告　台灣中油股份有限公司 法定代理人　林聖忠 訴訟代理人　林欣頤律師 　　　　　　黃台芬律師 上　一　人 複　代理人　施汝憬律師 　　　　　　何美蘭律師 被　　　告　永春營造工程有限公司 法定代理人　陳武男 訴訟代理人　謝協昌律師 被　　　告　連國有限公司 法定代理人　賴明桂 訴訟代理人　蔡朝賜 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國103年4月30日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 甲、程序方面 ㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項但書第3款定有明文。查原告起訴聲明第1項原為： 被告應連帶給付原告新臺幣（下同）5397萬7286元，及自民 國100年5月30日起至清償日止，按年利率息5％計算之利息 。嗣於訴訟程序中變更為：被告應連帶給付原告2005萬4500 元，及自100年5月30日起至清償日止，按年利率息5％計算 之利息。（見本院卷㈡第55頁反面）。原告訴之變更，核屬 縮減應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許，合先 敘明。 ㈡原告之法定代理人原為「朱少華」，於本院訴訟程序進行中 變更為「林聖忠」，法定代理人林聖忠於101年7月31日具狀 聲明承受訴訟，有卷附之民事承受訴訟聲明狀在卷可稽（見 本院卷㈠第232頁），經核與民事訴訟法第170條、第175條 第1項、第176條之規定相符，應予准許。 乙、實體方面 一、原告主張： ㈠被告永春營造工程有限公司（下稱永春公司）及被告連國有 限公司（下稱連國公司）（下合稱被告）於95年6月12日聯 名出具共同投標協議書，投標原告之「台中港陸上管線設施 及航道水平導向鑽掘統包工程」（下稱系爭工程）。依共同 投標協議書約定，被告為共同投標廠商，具結保證得標後連 帶負全部履行契約責任。永春公司於95年7月28日代表標得 系爭工程後，嗣於95年8月22日與原告簽訂工程採購契約（ 下稱系爭契約），共同協議書亦列為契約文件之一。依民法 第272條第1項之規定，被告應對原告負連帶責任。另依系爭 契約工程說明書第5節第5.1條約定，系爭工程最終完工時間 為96年4月30日。惟被告施工進度嚴重落後，且永春公司於 96年9月28日進行管線回拉作業時，發生鑽桿斷裂，36吋鋼 管卡管，導致拉管失敗，而須進行搶修工作。嗣因永春公司 專業能力不足，又發生搶修位置誤判，開挖後方發現拉管頭 並非位於工作井內，而係位於工作井外，並拒絕按圖施作後 續搶修作業，延誤搶修時程。原告多次通知被告限期改正未 果，遂依系爭契約約定洽第三人接續施工後。系爭工程遲至 98年4月3日始為竣工。導致原告無法遵守與臺灣電力股份有 限公司（下稱臺電公司）間之「大潭電廠發電用天然氣買賣 合約」（下稱供氣契約）所定，應於97年1月起以高壓供氣 之約定，致原告遭臺電公司計罰6億4282萬2131元違約金。 因臺中港接收站至通宵配氣站之管線工程承攬廠商分別為被 告及海管承攬廠商Saipem公司，Saipem公司承攬之海管工程 於98年1月27日完工，其中臺中至通宵段逾期185天，通宵至 大潭段逾期120天，共計305天（185天+120天＝305天）。被 告承攬之系爭工程於98年1月27日尚未完工，98年1月28日起 至98年3月31日止遲延63天期間，應由被告負責。原告僅請 求被告負擔原告遭臺電公司扣罰金額之16％（63天/（63天 +305天）x100%=17%，原告僅請求16％），即1億0285萬1570 元（6億4282萬2313元x16%=1億0285萬1570元）。爰依系爭 契約第19條第5項、民法第226條第1項、第184條第1項前段 及民法第232條之規定，請求被告連帶給付。 ㈡「其他扣款」金額890萬0962元（如附表1「中油主張或抗辯 」項次參之二）： ⒈項次1「法院執行命令」： ⑴項次1010「目前已知之法院扣押/執行命令（利息計至101年 1月6日止）」316萬6429元：連國公司先前發生債務問題， 致其債權人紛紛聲請法院核發執行命令扣押其就系爭工程對 原告享有之工程款債權，原告先後收到多則法院執行命令， 並據以扣留系爭工程款計316萬6429元。 ⑵項次1020「法院判決確認連國公司之債權不存在」89萬1226 元：訴外人意本凡而五金有限公司（下稱意本凡而公司）曾 於98年間起訴主張：連國公司前向其購買工程材料，尚積欠 貨款87萬7231元，雖連國公司曾為此簽發1紙同額支票予訴 外人意本凡而公司以給付貨款，惟屆期提示未獲付款，訴外 人意本凡而公司遂向臺灣臺南地方法院聲請對連國公司核發 98年度促字第10062號支付命令確定在案，並持該確定支付 命令聲請強制執行連國公司對原告之工程款債權，經鈞院核 發98年度司執字第54233號扣押命令。惟原告對於該扣押命 令聲明異議，否認連國公司對工程款有債權存在云云，訴外 人意本凡而公司遂依強制執行法第120條第2項起訴請求確認 連國公司對原告之系爭工程款債權存在。該案經本院99年度 訴字第239號民事確定判決駁回訴外人意本凡而公司之請求 ，亦即確認參加人連國公司對原告在87萬7231元及自98年5 月14日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息，以及程序 費用500元及執行費7018元範圍內不存在。因自98年5月14 日起至本院為上開判決之99年7月30日止，以年利率6%計算 之利息為6477元，故上開確定判決所確認連國公司對原告債 權不存在之總額應89萬1226元。 ⑶項次1030「已依法院債權移轉命令給付工程款予第三人」 646萬5806元：本院97年11月21日核發之「北院隆97執洪字 第109231號扣押命令」將296萬4530元及自97年2月15日起至 清償日止按週年利率6%計算之利息；296萬4547元及自97年3 月17日起至清償日止按週年利率6%計算之利息；程序費用10 00元；及執行費4萬7433元之範圍內，連國公司對原告享有 之系爭工程款債權予以扣押。嗣於98年4月23日核發移轉命 令，將上開金額範圍內之連國公司對原告享有之系爭工程款 債權，移轉予意本凡而公司。為遵法院執行命令並終局解決 紛爭，原告與連國公司及訴外人意本凡而公司達成和解，由 原告逕將款項給予意本凡而公司。原告既已依移轉命令將款 項給付予訴外人意本凡而公司，即已生清償之效力，被告不 得再向原告為請求。 ⑷以上「法院執行命令」應扣款金額為1052萬3461元（316萬 6429元+89萬1226元+646萬5806元＝1052萬3461元）。 ⒉項次2「拉管失敗、搶修位置誤判扣款」874萬0384元： ⑴項次2010「拉管頭鋼管36"×25mm×2.02M」金額4萬1267元 。 ⑵項次2170「L9301投資計畫HDD搶修地改挖續辦工程GAC00000 00印花費用」9687元。 ⑶項次7010「DNV監造費用」789萬4880元。 ⑷項次2030「依被告公司規定加10%之管理費」：79萬4850元 。 ⑸以上金額合計為874萬0384元（4萬1267元+9687元+789萬488 0元+79萬4850元＝874萬0384元） ⒊項次3「其他事項」金額343萬0975元： ⑴項次2240「台中廠氮氣費」11萬6044元。 ⑵項次8050「台中港南堤路AC舖面舖設工程費（含追加）」金 額331萬4931元。 ⑶以上金額合計為343萬0975元（11萬6044元+331萬4931元＝ 343萬0975元） ⒋項次4「未完成工作事項」金額10萬0975元： ⑴項次3020「彎管包覆未施作扣款」金額3萬3895元。 ⑵「ESV-1513ToggleValve修繕」金額6萬7080元。 ⑶以上金額合計為10萬0975元（3萬3895元+6萬7080元＝10萬0 975元） ⒌項次5「第8期扣款逾扣回補」金額-1389萬4833元：原告於 第8期工程進度款逾扣被告工程款1389萬4833元，故於第9期 工程進度款回補予被告。 ⒍以上「其他扣款」金額合計為890萬0962元，如附表1「中油 主張或抗辯」項次參之二之「合計（項次二）」所示。 ⒎永春公司於本院100年度建字第102號訴訟（下稱100建102號 ）請求原告給付第9期工程進度款5140萬8000元、保險金270 0萬0832元、履約保證金保證書（保證金額1325萬元）、差 額保證金保證書（保證金額3萬9200元），然前開永春公司 請求之金額，除應扣除前項扣款金額890萬0962元外，被告 尚應賠償上開㈠之違約金1億0285萬1570元。是原告尚得請 求被告給付2005萬4500元（1億1175萬2532元-5140萬8000元 -2700萬0832元-1325萬元-3萬9200元＝2005萬4500元）。如 附表1「中油主張或抗辯」之「總計」欄位所示。 ㈢聲明為： ⒈被告應連帶給付原告2005萬4500元，及自100年5月30日起至 清償日止，按年利率息5％計算之利息。 ⒉原告願供擔保請准宣告為假執行。 二、被告則以： ㈠按民法第250條第2項規定，除非契約特別約定違約金係懲罰 性質，屬懲罰性違約金。如無特別約定，應視為損害賠償額 預定性違約金。依系爭契約第18條第1項及第4項之約定：「 逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工 ，應按逾期日數，每日依結算總價千分之一計算逾期違約金 。」、第4項約定：「逾期違約金之總額（含逾期未改正之 違約金），以結算總價之百分之二十為上限。」，本件逾期 違約金係屬損害賠償額之預定。本件逾期違約金之數額為工 程總價為2億5383萬4175元（原告逕行結算之金額）之20％ ，即5076萬6835元，被告業於第8期工程進度款中予以扣發 前述之逾期罰款。原告再行主張1億0285萬1570元損害賠償 ，顯無理由。另按民法第184條第1項規定係規範事實行為之 侵權行為損害賠償請求權。而兩造間既有契約之法律關係， 原告當僅就兩造間之契約關係而為主張。且侵權行為損害賠 償之請求權，以實際上受有損害為要件。然原告自承臺電公 司之罰款尚待協商。足見就損害事件是否有可歸責性、損害 是否存在及其數額，均未確定，更遑論未有賠付任何金額。 原告未受有實際上損害，不得請求被告賠償。 ㈡附表1項次參之二所列扣款金額，分述如下： ⑴項次1「法院執行命令部分」：扣款金額應為0元。 ⑵項次2「拉管失敗、搶修位置誤判扣款」部分：其中項次 2170「L9301投資計畫HDD搶修地改開挖續辦工程GAC0000000 印花費用」9657元、項次7010「DNV監造費用」789萬4880元 、項次2030「依公司規定加10％管理費」79萬4580元部分， 扣款金額應為0元。 ⑶項次3「其他事項」之項次2240「台中廠氮氣費用」11萬 6044元：扣款金額應為0元。 ⑷項次4「未完成工作事項」之項次3020「彎管包覆未施作扣 款」3萬3895元、「ESV-1513 Toggle Valve修繕」6萬7080 元部分：扣款金額應為0元。 ㈢聲明為： ⒈原告之訴駁回。。 ⒉如受不利判決，被告願供擔保免假執行。 三、協商兩造爭點如下： 甲、不爭執事項： ㈠兩造簽訂「中國石油股份有限公司工程契約」（即系爭契 約），約定由永春公司與連國公司共同承攬「台中港陸上 管線設施及航道水平導向鑽掘統包工程」（即系爭工程） ，契約價金為2億6500萬元，永春公司主辦項目為航道水 平導向鑽掘，連國公司主辦項目為陸上管線設施。兩造之 共同協議書約定，由永春公司為代表廠商，代表永春公司 及連國公司與原告具名簽約，並統一向原告請領契約價金 。此有系爭契約第1冊及系爭契約第1冊內總表[契約單價] 、共同投標協議書在卷可稽（見系爭契約第1冊，100建 102號卷，外放）。 ㈡系爭工程結算金額為2億5383萬4175元，原告已依系爭契 約第18條約定，扣罰結算金額20％之逾期違約金5076萬68 35元，此為兩造所不爭（見100建102號卷㈠第8頁、卷㈤ 第262、267頁反面）。 ㈢連國公司曾以台南郵局南小北郵局存證信函204號及存證 205號通知兩造，不再委由永春公司為代表請款。此有前 開存證信函在卷可稽（見100建102號卷㈡第61至64頁） ㈣富邦保險公司就系爭工程拉管事故已賠付2700萬0832元， 並於99年1月13日匯入原告帳戶中。此有富邦保險公司工 程保險商品部理賠科99年10月13日（99）工理字第42號函 文可稽（見100建102號卷㈠第64頁）。 ㈤系爭工程曾於99年1月7日、99年3月3日、99年9月24日及9 9年進行驗收程序，此有99年1月7日驗收紀錄、99年3月3 日覆驗紀錄、99年9月24日覆驗紀錄及99年10月21日驗收 紀錄在卷可稽（見100建102號卷㈠第54、55、56、50頁） 。 ㈥臺電公司以系爭工程施工延宕為由，已扣收原告違約金6 億4282萬2313元，此有臺電公司99年5月12日電燃字第000 00000000號函在卷可稽（見100建102號卷㈠第149頁）。 ㈦系爭工程監造單位為挪威驗船協會新加坡分公司，為兩造 所不爭（見100建102卷㈠第155、237頁）。 乙、爭執事項： ㈠逾期完工損害賠償1億0285萬1570元？ ㈡法院執行命令扣款1052萬3461元？ ㈢拉管失敗、搶修位置誤判扣款874萬0384元？其他事項343 萬0975元、未完成工作事項10萬0975元？ 四、得心證之理由： 原告主張被告應賠償原告遭臺電公司計罰之1億0285萬1570 元，且永春公司於100建102號訴訟案件中請求原告給付之第 9期工程進度款5140萬8000元、保險金2700萬0832元、履約 保證金保證書（保證金額1325萬元）、差額保證金保證書（ 保證金額3萬9200元）中，尚有應扣款金額890萬0962元，是 原告尚得請求被告給付2005萬4500元（1億028萬1570元-514 0萬8000元-2700萬0832元-1325萬元-3萬9200元+890萬0962 元＝2005萬4500元）等語。被告則否認之，並以前揭情詞置 辯。是本件所應審究者，厥為：原告主張下列賠償或扣款， 是否有理？㈠逾期完工損害賠償1億0285萬1570元？㈡法院 執行命令扣款1052萬3461元？㈢拉管失敗、搶修位置誤判扣 款874萬0384元？其他事項343萬0975元、未完成工作事項10 萬0975元？）茲論述如下： ㈠逾期完工損害賠償1億0285萬1570元？ ⒈原告主張依工程說明書第5.1條之約定，被告應於96年4月30 日完工，惟實際竣工日為98年4月3日。致原告無法依與臺電 公司間之供氣合約約定，於97年1月起以高壓供氣。原告因 而遭臺電公司扣收6億4282萬2313元之違約金。原告僅請求 原告賠償前開違約金之16％金額，即1億0285萬1570元（6億 4282萬2313元x16%=1億0285萬1570元）等語；被告則稱系爭 契約第18條第1項約定之逾期違約金，係屬損害賠償額預定 。被告已於第8期工程款中扣發契約約定之逾期違約金，自 不得復請求原告負擔其他逾期賠償等語。 ⒉按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。民法第184條第1項前段定有明文。所謂不法，係指違反法 律強制禁止之規定而言（最高法院86台上字第1815號判決要 旨參照）。所謂權利，應指一切私權而言（最高法院39年台 上字第987號判例要旨參照）。查系爭契約工程說明書第5.1 條之約定：「本工程最終完工時間為96年4月30日止」（見 100建102號卷㈠第101頁反面），依前開約定，被告固負有 於96年4月30日以前完工之義務。惟若被告逾約定期限仍未 完工，僅係違反契約約定之義務，屬債務不履行之問題，究 不能謂被告違反法律強行規定，而應負前開損害賠償之責任 。而原告與臺電公司間之供氣合約約定，於97年1月起以高 壓供氣，惟實際竣工日為98年4月3日，致原告因而遭臺電公 司扣收6億4282萬2313元之違約金，該等金錢僅係因契約所 生之契約利益，僅屬純粹經濟上之損失，並非民法第184條 第1項前段規定之權利保護客體，何況原告自承臺電公司之 罰款尚待協商。故原告主張依民法第184條第1項前段之規定 ，要求被告負損害賠償責任，應屬無據。 ⒊次按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損 害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方 法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債 務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務 所生損害之賠償總額。」，民法第250條定有明文。違約金 有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以 違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，債權人除請求 支付違約金外，不得請求其他之損害賠償。後者以強制債務 之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行 時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或 不履行之損害賠償。除當事人另有訂定外，違約金即應視為 因債務不履行而生損害之賠償總額。經查，系爭契約第18條 第1項、第4項及第7項之約定：「逾期違約金，以日為單位 ，廠商如未依契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依結 算總價千分之一計算逾期違約金。…」、「逾期違約金之總 額（含逾期未改正之違約金），以結算總價之百分之二十為 上限。」及「廠商履約有遲延者，在遲延中，對於因不可抗 力而生之損害，亦應負責。…」（見100建102號卷㈠第27頁 反面），系爭契約約定，就被告逾期完工之違約金部分，並 未明定係屬懲罰性質，自應視為損害賠償總額之預定。原告 除得按逾期日數，依結算總價每日計算千分之一，並以20％ 為上限，請求逾期違約金外，不得復請求其他之遲延損害賠 償。另系爭契約第19條第5項約定：「本公司及廠商應採取 必要之措施，以保障他方免於因契約之履行而遭第三人請求 損害賠償。其有致第三人損害者，應由造成損害原因之一方 負責賠償。」（見100建102號卷㈠第28頁反面），若因兩造 履約之因素，導致他方遭第三人請求損害賠償，應由造成損 害原因之一方負責賠償。惟就被告逾期完工之違約責任，既 已於系爭契約第18條第1項及第4項約定被告應負之賠償責任 ，其逾期違約金之計算，自應依前開契約約定予以計算，尚 不得就約定之逾期違約金總額外，另為請求。是原告既主張 本項損害係屬被告逾期完工所致，則被告之逾期完工責任， 應僅限於前系爭契約第18條第1項、第4項及第7項約定之逾 期違約金。然原告自承業於第8期工程進度款中，扣除結算 總額20％逾期違約金計5076萬6835元，（見100建102號卷㈤ 第265頁反面，附表17「第8期扣款表」，項次肆「逾期罰款 20％」5076萬6835元）。原告復請求被告給付原告遭臺電公 司之逾期違約金，應屬無理。 ⒋再按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得 請求賠償損害。」、「前項情形，給付一部不能者，若其他 部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付 ，請求全部不履行之損害賠償。」，民法第226條第1項及第 2項固有明文。惟債權人是否得請求債務人賠償損害，尚以 給付不能為要件。是於本件之情形，尚須系爭工程不能完工 交付原告，方足當之。經查： ⑴查系爭工程係於99年10月21日辦理部分驗收，此有99年10月 21日驗收紀錄：「驗收合格項目自98年4月15日起算保固日 期，依據工程結案小組99年10月21日簽陳，詳如附件五，本 案以部分驗收部分結案。」可稽（見100建102號卷㈠第50頁 ）。另觀諸前開驗收紀錄附件五之原告公司人員99年10月21 日之內簽記載：「說明：二、改善事項為⑴中港局○○○區 ○○○道寬路緣石及整治。⑵ESV-1513 Toggle Valve檢修，唯 需120日後方得完成。三、為確保本公司權益、本案擬採部 份驗收方式進行，待○○○區○○○道路及ESV-1513改善完成 後再完成全部驗收程序。」（見100建102號卷㈠第57頁）， 足見系爭工程係因「中港局○○○區○○○道○路緣石及整治 」、及「ESV-1513 Toggle Valve檢修問題」（另詳後述） ，以致無法完成全部之驗收程序。除此以外之工程部分，應 已完成部分驗收程序。 ⑵就「中港局○○○區○○○道○路緣石及整治」部分：原告既 稱因被告拉管失敗致須進行搶修作業等因素，故原告曾與台 中港務局先後簽訂「臺中港漂飛沙整治填區臨時施工用地租 賃契約」（租期：97年6月25日至97年12月31日，下稱「漂 飛沙區租約」）及「臺中港北淤沙區部分土地租賃契約」（ 租期：97年12月2日至98年2月1日，下稱「北淤沙區租約」 ）等兩份土地租賃契約（見100建102號卷㈠第270、275頁） 。復因被告搶修工程嚴重延誤，致妨礙台中港務局於前開租 地進行「臺中港北側淤沙區97年短期整治工程」，故台中港 務局要求原告辦理60米寬道路緣石鋪設及整治作業，此既由 被告之因素所致，應由被告辦理等語（見100建102號卷㈠第 239頁）。足認本部分工程並非系爭工程範圍，而係因原告 租用台中港務局之土地，衍生之爭議。縱係因被告搶修工程 延誤所致，然與系爭工程是否完成應屬二事，尚難認系爭工 程尚未完成。 ⑶就「ESV-1513 Toggle Valve檢修問題」部分：依系爭契約 第17條約定：「凡在保固期內發現瑕疵，應由廠商於本公司 指定之期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，本公 司得逕為處理，所須費用由廠商負擔，或動用保固保證金逕 為處理，不足時向廠商追償。…」，（見100建102號卷㈠第 27頁反面）。查原告既於99年9月24日複驗紀錄上記載：「[ 覆驗結果]與契約、圖說、貨樣規定不符及其情形：一、ESV -151 3 Toggle Valve洩漏案（下稱ESV-1513 Toggle Valve 修繕工程）將簽辦以保固條款辦理，陳准後再辦理驗收。」 （見100建102號卷㈠第56頁），足見原告對於ESV-1513 Tog gle Valve洩漏案之缺失，已預計採以前述保固條款辦理。 而本項檢修問題缺失，原告業已委請他人修繕（見100建102 號卷㈡第323頁反面），並支出修繕費用6萬7080元（見100 建102號卷㈡第199頁「第9期求償/扣款表」），而被告亦不 爭執應由被告負擔本項檢修費用（見100建102號卷㈡第237 頁）。該項缺失業經原告依契約之保固條款予以處理修復費 後，系爭工程已無本項瑕疵存在。綜上所述，系爭工程雖僅 完成部分驗收程序，然系爭工程應已全部完工，已無未完成 之工項或瑕疵。實質上全部工程應已驗收完畢。 ⑷原告雖主張系爭工程最終並非採用HDD工法，亦非由被告所 完成云云。惟按定作人既將已將工作交由承攬人承攬施作， 原則上承攬契約之工作範圍固應由承攬人完成，然於履約過 程中，若兩造另有約定，由定作人代為施作部分工作，而於 結算工程款時，扣除代為施工費用予以結算工程款之情形。 是以，部分工作雖係由定作人代為完成，仍難謂承攬人有給 付不能之情事。是系爭工程既已完工驗收，如前項所述，自 難謂被告有給付不能之情事。原告主張被告應負給付不能之 賠償責任，應屬無理。 ⒌末按遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給 付，並得請求賠償因不履行而生之損害。民法第232條固定 有明文。惟系爭工程既已完工驗收，如前項所述，足見原告 業已接受被告之給付。且系爭工程縱有遲延完工之情，亦難 謂對原告已無利益。是被告交付予原告之系爭工程既非對原 告無利益，原告亦未拒絕被告之給付。是原告依民法第232 條之規定，請求被告賠償，亦屬無理。 ㈡法院執行命令扣款1052萬3461元？ ⒈按第三人就執行債權人依強制執行法第115條至第117條規定 所發扣押命令，已向執行法院聲明異議，債權人縱未向管轄 法院提起訴訟，亦僅生執行法院不得依同法第119條第2項規 定，逕向該第三人為強制執行而已，故第三人於修法前，或 在修法後未依現行強制執行法第120條第3項之規定撤銷該扣 押命令前，該扣押命令不生失權效果，仍有拘束力，倘第三 人逕向債務人為清償，仍有強制執行法第51條之適用，對債 權人不生效力（最高法院95年台上字第1761號要旨參照）。 是就法院扣押或執行命令生效期間，原告不得向被告逕為給 付清償。 ⒉茲就原告主張本項扣款，分述如後： ⑴附表1項次參之二之1「法院執行命令」之項次1010「目前已 知之法院扣押/執行命令（利息計至101年1月6日止）」316 萬6429元部分：查本院98年10月1日北院隆98司執全洪字第 1876號扣押命令記載：「說明：一、…依債權人聲請就債務 人對於第三人之上開債權，在新台幣貳佰柒拾萬柒仟捌佰肆 拾元及本件執行費新台幣貳萬壹仟陸佰陸拾參元之範圍內， 予以扣押」、法務部行政執行署台南行政執行處99年4月1日 南執禮98年營所稅執專字第00 000000號執行命令記載：「 說明：一、…義務人連國有限公司之所得稅法-營利事業所 得稅執行事件，義務人尚有新臺幣（下同）43萬6926元（含 應納金額、利息及執行必要費用243元」（見100建102號卷 ㈠第134、141頁），前開扣押命令應屬強制執行法第115條 第1項之扣押命令，於扣押命令撤銷前，原告不得向被告給 付遭扣押之工程款計316萬6429元（270萬7840元+2萬1663元 +43萬6926元＝316萬9129元）。原告主張扣留本項金額316 萬9129元，應屬有理。 ⑵項次1020「法院判決確認連國公司之債權不存在」89萬1226 元部分：查本院99年度訴字第239號之原告意本凡而公司訴 請確認連國公司對被告之工程款債權存在確認之訴之判決記 載：「連國公司就系爭工程對被告有工程款債權38,776,000 元，被告主張以連國公司就系爭工程遲延完工應與永春公司 負連帶損害賠償之金額為抵銷為有理由，而被告得就系爭工 程遲延完工對連國公司主張扣款之金額為53,000,000元，則 經抵銷後，連國公司對被告即已無工程款可得請求，連國公 司對被告自無工程款債權存在。」（見100建102號卷㈡第50 頁），是前開判決僅係認定，經原告主張以逾期違約金5300 萬元扣款抵銷後，連國公司對原告已無工程款債權存在等情 。此與原告得否於本件訴訟中，另為主張扣款，應屬二事。 且原告業另於第8期工程款中扣發逾期違約金上限金額5076 萬6835元（見100建102號卷㈤第265頁反面），自不得復於 之第9期工程進度款中，重複扣款。是原告據前開判決主張 本項扣款，應屬無理。 ⑶項次1030「已依法院債權移轉命令給付工程款予第三人」 646萬5806元部分：查本院97年11月21日北院隆97執洪字第 109231號扣押命令記載：「說明：一…在新台幣貳佰玖拾陸 萬肆仟伍佰參拾元及自民國97年2月15日起至清償日止按週 年利率百分之6計算之利息、…貳佰玖拾陸萬肆仟伍佰肆拾 柒元及自民國97年3月17日起至清償日止，按週年利率百分 之6計算之利息…」、98年4月23日北院隆97執洪字第109231 號執行命令記載：「說明：一、…前經扣押債務人新台幣伍 佰玖拾貳萬玖仟零柒拾柒原及利息等。二、第三人未於法定 期間內聲明異議，依債權人之聲請，准將債務人對第三人之 債權移轉於債權人。」，就前開執行命令移轉之工程款債權 部分，已移轉予債權人意本凡公司部分，原告應得主張扣款 。又依意本凡公司、連國公司及原告三方簽訂之協議書約定 ：「一、甲乙丙三方同意由丙方（即原告）於應支付乙方之 工程款中（台中港路上管線及航道水平導向鑽掘統包工程， …），撥付新台幣6,465,806元予甲方（即意本凡公司）」 （見100建10 2號卷㈡第328頁），堪認原告業已移轉債權本 息計646萬5806元予連國公司之債權人。原告主張本項扣款 646萬5806元，應屬有理。 ㈢拉管失敗、搶修位置誤判扣款874萬0384元？其他事項343萬 0975元、未完成工作事項10萬0975元？ ⒈依系爭工程契約第10條第20項及第21項之約定：「本公司於 廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之 情事者，得通知廠商限期改善。」及「廠商不於前款期限內 ，依照改善或履行者，本公司得採行下列措施：1.使第三人 改善或繼續其工作，其危險及費用，均由廠商負擔。…」（ 見100建102號卷㈠第21頁反面），是原告對於所發現之被告 履約瑕疵，得通知限期改善，若被告未依限改善，原告得另 委由第三人改善或繼續其工作，其費用由被告負擔。又承攬 人得請求定作人給付之報酬，應限於承攬人所完成之工程部 分，若係由定作人代為完成，承攬人應不得請求定作人代為 完成部分之工程款。是原告代為完成之工程部分金額，應得 自被告之工程款中予以扣除，併予敘明。 ⒉附表1項次8050「台中港南堤路AC舖面舖設工程費（含追加 ）」扣款331萬4931元部分，為被告永春公司所不爭（見本 院卷㈡第81頁反面附件2之「第9期進度扣款表」）。被告連 國公司對前開附件2之「第9期進度扣款表」所列扣款金額亦 未予爭執。是原告主張本項扣款331萬4931元，應屬有理。 ⒊項次2010「清管頭鋼管36"x25mmx2.02M」4萬1267元、項次 2240「台中廠氮氣費用」11萬6044元、項次3020「彎管包覆 未施作扣款」3萬3895元及「ESV-1513 Toggle Valve修繕」 6萬7080元部分，永春公司曾明確表示「無意見」（見100建 102號卷㈡第236、237頁、見本院卷㈠第300頁反面、第301 頁），應已有自認之意。且連國公司亦未表示爭執。而永春 公司並未另為證明前開自認與事實不符，是原告主張本項扣 款，應屬有理。 ⒋項次2170「L9301投資計畫HDD搶修地改開挖續辦工程GAC000 0000印花費用」9657元部分：查永春公司自承HDD搶修地改 開挖續辦工程之合理費用應以原告發包昱全公司施工之契約 金額9657萬7015元為準，且因昱全公司有部分工程未施作而 有減少工程款306萬7440元，故原告於第8期之扣款項目2170 「L9301投資計畫HDD搶修地改開挖續辦工程GAC0000000、GA C0000000R1」扣款金額應先扣除306萬7440元等語（見100 建102號卷㈤第215頁），是永春公司已自認「L9301投資計 畫HDD搶修地改開挖續辦工程GAC0000000」之施工費用應由 永春公司負擔，僅系爭執施工費用之數額是否合理。另被告 連國公司則未為爭執。是本項費用9657元，應係原告與昱全 公司締結承攬契約，依印花稅法第7條第3款規定，於承攬契 據上必須貼印花稅票所繳付之費用，原告請求被告負擔本項 締約時之印花費用9657元，應屬有理。 ⒌項次7010「DNV監造費用」789萬4880元部分：原告主張系爭 契約第18條關於逾期違約金之約定，係屬懲罰性違約金，即 使被告已計罰逾期違約金，然因永春公司拉管失敗遲延工期 所發生之DNV監造費用，仍應由永春公司負擔。縱認本件逾 期違約金係屬損害賠償額預定，若永春公司於96年9月28日 未拉管失敗，則96年9月28日以後之DNV監造費用不會發生， 本項費用即於永春公司遲延完工無關，永春公司仍應賠償本 項損失云云。惟按於工程期限內，定作人即本應固定支出監 造費用。縱有工程事故發生（如本件之拉管失敗等），如工 程仍未遲延完工，監造費用通常不會因此而增加。亦即，監 造費用是否增加，除有特殊情形，原則上係基於工程是否遲 延而須延長監造服務時間而定，性質上應屬遲延完工所衍生 之損失。查臺灣省土木技師公會鑑定報告書記載：「⑷鑑定 結論…被告就正常工期內不應將DNV監造人員之費用加諸於 原告，遲延工期既已計罰逾期違約金，亦無理由再將監造人 員之費用由原告負擔，至於技術協助既非常態性，更無理由 向原告收取費用。…」（見100建102鑑定報告書第54頁）， 堪認本件監造費用之增加，主要係因被告未於約定之工程期 限內完成所有之工作，性質上應屬遲延完工所衍生之損失。 原告既於第8期工程款中扣除原告損害賠償額預定之逾期違 約金，已如前述。原告復請求被告負擔本項費用，應屬無理 。 ⒍項次2030「依公司規定加10％管理費」79萬4580元部分：查 原告並未證明本項費用係屬拉管失敗後，代永春公司為搶修 施作工程等必要費用，原告請求本項費用，應屬無據。 ⒎項次5「第8期扣款逾扣回補」1389萬4833元部分：原告自承 ，於第8期工程款中有溢扣被告工程款1389萬4833元之情， 應予以扣除等語（見100建102號卷㈤第266頁反面）。故就 原告主張扣款之金額，應予扣除本項金額1389萬4833元。 ⒏綜上，原告得主張賠償及扣款之金額合計為-67萬9724元， 計算如附表1「中油主張或抗辯」之「合計（項次參）」所 示。前開之金額既為負值（尚未扣除永春公司於100建102 訴訟案件中請求之各項金額），是原告請求被告給付2005萬 4500元，應屬無理。 五、從而，原告依系爭契約第19條第5項、民法第226條第1項、 第184條第1項前段及民法第232條之規定，請求被告連帶給 付2005萬4500元，及自100年5月30日起至清償日止，按年利 率息5％計算之利息為無理由，應予駁回。又原告之訴既經 駁回，其假執行之聲請失所附麗，併駁回之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據， 業經審酌，核與本件本件判決結果無影響，爰不逐一論述， ，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 103 年 5 月 14 日 民事第六庭 法 官 薛中興 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 5 月 14 日 書記官 潘惠梅