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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第54號 原　　　告　亞樂米企業有限公司 法定代理人　田林妹 訴訟代理人　路春鴻律師 複　代理人　黃昌仁 被　　　告　一鼎工程股份有限公司 法定代理人　王孝白 訴訟代理人　李明諭律師 　　　　　　陳逸華律師 　　　　　　徐孟琪律師 上列當事人請求給付承攬報酬等事件，本院於中華民國101年9月 13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣柒佰玖拾柒萬陸仟零柒拾元，及自民國一 百零ㄧ年二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分於原告以新台幣貳佰陸拾伍萬捌仟陸佰玖拾 元為擔保後，得假執行。但被告如以新台幣柒佰玖拾柒萬陸仟零 柒拾元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序方面： 一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到 場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場 或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10 日內未提出異議者，視為同意撤回。訴經撤回者，視同未起 訴，民事訴訟法第262條第1項、第4項，及第263條第1項前 段分別定有明文。經查，本件訴訟原告起訴時本以ㄧ鼎工程 股份有限公司（下稱一鼎工程公司）、陳ㄧ凡、大鴻營造股 份有限公司（下稱大鴻營造公司）為共同被告，請求被告等 人連帶給付承攬報酬等，嗣原告於民國101年7月20日以民事 撤回起訴狀撤回對於被告陳ㄧ凡、大鴻營造公司之起訴( 見 本院卷第196-197頁)，業經本院於101年7月27日函文通知被 告陳ㄧ凡、大鴻營造公司上開原告撤回對其起訴等情，並於 同年8月8日送達（見本院卷第205-206頁），是被告陳ㄧ凡 、大鴻營造公司自該期日起已逾10日未提出異議，依前揭法 條規定，即應視為同意原告之撤回，是本件被告僅餘ㄧ鼎工 程公司，合先敘明。 二、次按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法 律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文 。查本件依兩造簽訂之工程合約書第25條第2項約定「遇有 爭執，雙方同意以台灣台北地方法院為第一審管轄法院」等 語，依前揭說明，本院自有管轄權，併此敘明。 三、復按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時訴之聲明第1 項為：被告ㄧ鼎工程公司應給付原告新臺幣（下同）1164萬 8627元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。第2項聲明為：被告陳ㄧ凡應給付原告814萬86 27元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。第3項聲明為：被告大鴻營造公司應給付原告350 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。第4項聲明為：前三項給付，如被告一鼎工程公 司為全部或ㄧ部給付時，被告陳ㄧ凡與被告大鴻營造公司於 履行範圍內同免給付責任，如被告陳ㄧ凡或被告大鴻營造公 司為全部或ㄧ部之給附，被告一鼎工程公司於給付之範圍內 同免給付責任。嗣於101年7月20日具狀變更訴之聲明為：被 告ㄧ鼎工程公司應給付原告1164萬8627元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。核其訴之變 更，係屬應受判決事項之擴張，揆諸前揭規定，應予准許， 亦予敘明。 乙、實體方面： 一、原告起訴主張：兩造於98年9月14日就「金寧廠增設高粱筒 倉及儲運接續工程」(下稱系爭工程)簽訂工程合約書(下稱 系爭契約)，約定由伊承攬系爭工程之製程設備、機械等工 程，工程總價為9300萬元整。嗣伊依約完成系爭工程，被告 尚積欠工程款1164萬8627元未為給付，經被告分別交付伊由 訴外人陳ㄧ凡簽發之日期、支票號碼及面額分別為100年7月 25日、AF0000000號及250萬元，100年7月30日、AF0000000 號及200萬元，100年8月30日、AF0000000號及200萬元，100 年8月30日、AF0000000號及164萬8627元（下稱系爭支票組 一），合計總金額為814萬8627元，以及大鴻營造公司開立 之日期、支票號碼及面額分別為100年8月20日、AF0000000 號及150萬元，100年8月25日、AF0000000號及100萬元，100 年8月25日、AF0000000號及100萬元（下稱系爭支票組二） ，合計總金額為350萬元，合計上開支票之總金額為1164萬 8627元以為清償。詎該等支票均未能兌現，是被告仍負有給 付未付工程款之義務，經伊屢催未果，爰依系爭契約第7條 第4項約定，及民法第490條第1項、第505條規定，請求被告 給付未付工程款1164萬8627元。並聲明：(1)被告應給付原 告1164萬8627元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。(2)願供擔保，請准予假執行。 二、被告抗辯則以： ㈠查系爭工程係由伊與訴外人和瀧營造有限公司（下稱和瀧公 司）向業主即訴外人金門酒廠實業股份有限公司共同承攬， 並將系爭工程之製程設備、機械等工程分包予原告，其中， 系爭契約之估價單所載項次壹.壹三.13.1「高梁圓錐筒倉」 、壹.壹三.14.1「測溫線含安裝」等部份係由和瀧公司分包 予原告，履約過程之會議協調，原告亦向伊與和瀧營造有限 公司共同報告，以及請款過程原告復分別開立發票向伊、和 瀧營造有限公司請款，是依上開等情，本件系爭契約實際係 由承攬人原告，與共同定作人之伊及和瀧公司共同訂立。 ㈡次查，系爭契約之結算工程款、原告已款項、應扣款及未付 工程款，兩造及和瀧公司業於100年8月22日請款會議，分別 核算結算工程款應為原契約工程總價9300萬元，加計原告追 加施作之鏈運機工程30萬2500元、高梁代料槽工程12萬7200 元等追加工程，扣除伊收回自辦之系爭契約之估價單所載項 次壹.壹三.2.2「振動篩選機(VS-110A)」150萬元、壹.壹三 .8「壓縮空氣供給系統」38萬元等兩工項工程款，核算結算 工程款應為9154萬9700元；截至100年5月23日止，累計原告 已領之已付款應為8099萬930元；原告應負擔之罰款6萬元、 伊代僱臨時工費用8萬6311元、給付李炳輝費用8萬8163元， 核算應扣款金額為23萬4474元等。準此，核算本件原告尚得 請求之未收工程款應為1032萬4296元，此有原告代表鄭兆熙 、伊代表王孝白、和瀧公司代表陳水賜等人簽認之100年8月 22日請款明細清單足憑。嗣伊就前開未付工程款，業分別於 100年9月30日、同年10月6日，分別以交付支票日期、支票 號碼及面額為100年11月15日、AW0000000及200萬元，100年 11月20日、AW0000000及210萬元等，及保固金債權轉讓638 萬2161元，以及匯款1萬4692元方式，如數給付完畢。 ㈢復查，前開累計已付款8099萬930元，其中，收款明細所載 之訴外人陳ㄧ凡所簽發之系爭支票組一等支票，合計814萬 8627元，係和瀧公司交付以為和瀧公司委由原告承作部份之 工程款給付，然因原告與和瀧公司就辦理美國CHIEF公司筒 倉進口及開立L/C金額事宜等存有爭議，經和瀧公司拒絕給 付，與伊無涉。 ㈢復查，伊並未交付原告提出之大鴻營造公司所簽發之系爭支 票組二等支票，該等支票為原告與大鴻營造公司間之其他債 權債務關係，與系爭工程及伊無涉，此業經大鴻營造公司之 証述在卷為憑，是其與原告間自無承攬債務關係。 ㈣系爭工程尚未經被告驗收合格，是原告自不得請求本件未付 工程款等語抗辯之。 ㈤並聲明：⑴原告之訴及其假執行均駁回。⑵訴訟費用由原告 負擔。⑶如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。 三、兩造不爭執之事實： ㈠兩造於98年9月14日就系爭工程簽訂系爭契約，約定由原告 承攬系爭工程之製程設備、機械等工程，工程總價為9300萬 元。兩造業於100年8月22日召開請款會議，核算結算工程款 應為原契約工程總價9300萬元，加計原告追加施作之鏈運機 工程30萬2500元、高梁代料槽工程12萬7200元等追加工程， 扣除伊收回自辦之系爭契約之估價單所載項次壹.壹三.2.2 「振動篩選機(VS-110A)」150萬元、壹.壹三.8「壓縮空氣 供給系統」38萬元等兩工項工程款，核算之結算工程款應為 9154萬9700元(9300萬元＋30萬2500元＋12萬7200元－150萬 元－38萬元＝9154萬9700元)，及截至100年5月23日止，累 計原告已領之已付款應為8099萬930元，以及原告應負擔之 罰款6萬元、伊代僱臨時工費用8萬6311元、給付李炳輝費用 8萬8163元等，核算扣款金額為23萬4474元。準此，核算本 件原告得請求之未收工程款應為1032萬4296元（9154萬9700 元－8099萬930元－23萬4474元＝1032萬4296元）。前開累 計已付款8099萬930元，其中，收款日期及明細所載「100/4 /7 7/25(陳ㄧ凡支票ㄧ張)…」即訴外人陳ㄧ凡開立之支票 日期、票號及面額為100年7月25日、AF0000000號及250萬元 ，「100/3/26…7/30 8/30(陳ㄧ凡支票…)」即訴外人陳ㄧ 凡開立之100年7月30日、AF0000000號及200萬元，以及100 年8月30日、AF0000000號及200萬元，「100/5/23陳ㄧ凡8/3 0」即訴外人陳ㄧ凡開立之100年8月30日AF0000000號及164 萬8627元等系爭支票組一等，合計總金額為814萬8627元， 原告提示未獲付款等情，此有系爭契約及估價單(見本院卷 第7-15、92-96頁)、100年8月22日請款明細清單(見本院卷 第133頁)、訴外人陳ㄧ凡開立之支票及退票理由單(見本院 卷第16-19頁；第130-132頁)在卷可稽，且兩造不爭執，堪 信為真。 ㈡被告業於100年9月30日交付原告支票日期、支票號碼及面額 分別為100年11月15日、AW0000000號及200萬元，100年11月 20日、AW0000000號及210萬元等支票，及給付保固金債權轉 讓之638萬2161元，以及於100年10月6日匯款1萬4692元予原 告等，以為給付本件未付工程款等情，此有被告開立之支票 兩紙(見本院卷第122頁)、本院支付命令(見本院卷第123頁) 、被告轉帳傳票(見本院卷第124頁)等附卷可佐，且兩造亦 不爭執，堪信真實。 ㈢原告提出之訴外人大鴻營造公司開立之支票日期、號碼及面 額分別為100年8月20日、AF0000000號及150萬元，100年8月 25日、AF0000000號及100萬元，100年8月25日、AF0000000 號及100萬元等系爭支票組二，原告經提示未獲付款等情， 此有訴外人大鴻公司開立之支票及退票理由單(見本院卷第 20-22頁)在卷可稽，且兩造不爭執，堪信真實。 四、得心證之理由： 本件原告主張業已履行系爭契約，自得請求該工程之未付工 程款，且對於被告所提兩造業於100年8月22日請款會議核算 之結算工程款9154萬9700元，及扣除請款明細清單記載之收 款日期及明細ㄧ表所列「100/4/7 7/25(陳ㄧ凡支票ㄧ張)… 」即陳ㄧ凡開立之支票日期、票號及面額為100年7月25日、 AF0000000號及250萬元，「100/3/26…7/25 8/30(陳ㄧ凡支 票…)」即陳ㄧ凡開立之100年7月30日、AF0000000號及200 萬元，以及100年8月30日、AF0000000號及200萬元，「100/ 5/23陳ㄧ凡8/30」即陳ㄧ凡開立之系爭支票組一100年8月30 日AF0000000號及164萬8627元等系爭支票組一，合計814萬 8627元外之已收款項，以及應扣款金額23萬4474元；被告業 於100年9月30日交付之支票日期、支票號碼及面額為100 年 11月15日、AW0000000號及200萬元，100年11月20日、AW000 0000號及210萬元等支票，給付保固金債權轉讓之638萬2161 元、100年10月6日匯款1萬4692元等，以為清償本件未付工 程款等情並不爭執；惟對100年8月22日請款會議計算之已收 款項8099萬930元中之部分工程款，即前述扣除之訴外人陳 ㄧ凡開立之支票四紙，合計814萬8627元，未獲兌現，是實 際已收款項並非8099萬930元，及被告交付，以為清償本件 工程款之大鴻營造公司開立之系爭支票組二，合計350萬元 ，以為給付系爭工程款，原告亦未能兌現，有所爭議；另對 於被告辯以系爭契約之定作人尚有和瀧公司，其有爭議之陳 ㄧ凡開立之四紙支票，係其交付，與被告無關，以及被告業 依100年8月22日請款會議核算之未收金額給付完畢云云，並 不同意。被告則不爭執100年8月22日請款會議核算之已收款 項8099萬930元中，前開陳一凡簽發之四紙支票計814萬8627 元未能兌現不爭執，惟否認系爭工程完工驗收及交付大鴻公 司開立之前開支票，並以前詞置辯，是本件所應審究者闕為 ：和瀧公司是否為系爭契約之共同定作人？若否，原告依系 爭契約第7條第4項約定，及民法第490條第1項、第505條規 定，主張被告應給付未付工程款，是否有理由？若是，本件 原告實際已領收之工程款為若干？扣除原告實際已領收之工 程款，被告應給付之合理未付工程款，應為若干？本院審酌 分別如下： ㈠查系爭契約業於立合約書人欄位載明「立合約書人(委託人) ㄧ鼎工程股份有限公司金門分公司(以下簡稱甲方)。(承攬 人)亞樂米企業有限公司金門分公司」(見本院卷第8頁)，足 見本件系爭契約之當事人僅為兩造，並無約定和瀧公司為共 同立合約書人，是被告此部分抗辯，顯不足採。準此，本件 有關給付工程款之爭議，自應由兩造依系爭契約約定條款負 擔權利義務一節，自堪認定。 ㈡次查，被告辯以和瀧公司為本件共同定作人，並以系爭契約 第7條第1項約定和瀧公司應開立不可撤銷信用狀，或原告亦 於履約過程之會議向和瀧公司報告履約事宜，或和瀧公司曾 就系爭契約之估價單委託工項給付估驗計價款予原告云云， 固據提出被告與和瀧公司向業主投標之共同投標協議書、系 爭工程第一次會議紀錄、和瀧公司交付之支票等為證。經查 ，原告並不否認系爭契約第7條第1項約定應由和瀧公司開立 不可撤銷之信用狀，然依該項前段約定：「…由甲方共同承 攬廠商和瀧公司(誤載為合瀧營造公司)開立不可撤銷之即期 信用狀予美國CHIEF公司...，信用狀開立不足之金額，甲方 (即被告一鼎工程公司)必須於美國CHIEF公司出貨前T/T至美 國CHIEF公司帳號」等語(見本院卷第9頁)。依前揭約定足認 和瀧公司固負有開立不可撤銷信用狀之義務，然其信用狀之 費用負擔，倘存有信用狀開立金額不足情形，仍應由甲方即 被告負擔，以及於美國CHIEF公司出貨前，必需將金額匯至 美國CHIEF公司帳號等情，亦堪認定。準此，前揭約定應認 被告負有督促和瀧公司開立不可撤銷之足額信用狀及將該工 作視為自身應履行之契約責任及負擔費用之義務，尚不得持 以為認定和瀧公司為系爭契約共同定作人之依據。再者，系 爭契約簽約之委託人即定作人係為被告，已如前㈠所述，履 約過程，原告於會議中向被告、業主、參與系爭工程之其他 承攬人和瀧公司等併同報告，以節省各承攬人逐一向各別契 約之定作人報告之會議時間，自屬ㄧ般工程會議常見共同報 告之會議態樣，非謂原告於會議中報告，聆聽報告者之ㄧ之 和瀧公司即應視為系爭契約之共同定作人，是被告執此所辯 ，難認有據。復查，原告固不爭執和瀧公司與被告共同向業 主承攬系爭工程，此有被告與和瀧公司共同投標協議書在卷 可稽(見本院卷第70-71頁)，嗣將系爭工程之製程設備、機 械等工程分包予原告並由被告與原告簽訂系爭契約，以及兩 造不爭執履約過程和瀧公司交付陳ㄧ凡開立之系爭支票組一 等四紙支票，總計814萬8627元未能兌現等情，是本件工程 款既係由兩造簽訂系爭契約，自應由締約之被告給付原告， 被告以和瀧公司交付之支票工程款給付之工具等情，足堪認 定。縱認和瀧公司履約過程交付原告支票以為給付本件工程 款係因系爭契約部分工項實際係和瀧公司分包委託原告施作 ，而由被告代表簽訂併入系爭契約，履約過程由和瀧公司直 接交付支票或付款以為清償其委託工項之工程款屬實，惟本 件被告既為簽定系爭契約之定作人，嗣後和瀧公司交付之票 款未能兌現，堪認被告仍應就系爭契約約定包含和瀧公司分 包委託工項之估價單所載工程款給付原告本件工程款為是， 非謂交付支票、付款人或委託施作然非簽訂系爭契約之定作 人即和瀧公司，應負系爭契約約定工項之工程款債務人云云 。準此，系爭契約之定作人為被告，與和瀧公司無涉，被告 依約自應對原告負有給付工程款之義務。是原告主張被告為 系爭契約之定作人，自得向其請求給付本件未付工程款，包 含其所交付之訴外人簽發之支票未獲給付票款之部分等語， 即屬有據。 ㈢按台灣生產部分之原料、材料、散裝貨物、半成品，成品或 所有機械及設備，運抵金寧廠後得向金門酒廠申請估驗計價 。乙方每月之20日向甲方提出估驗計價，為甲方向業主提出 估驗計算之依據；於甲方領到業主貨款後3日內付予乙方。 現場組裝部份之金額，乙方依工程進度比例向甲方請款計價 ，直到工程完成為止甲方需將乙方之組裝工資付清。如有餘 款、未付款部份，甲方須在乙方該項工程完成後將之付清， 不得在乙方未同意下任意扣款，系爭契約第7條第2-4項明文 約定（見本院卷第9頁）。依上開約定，被告應於原告完成 各工項之施作後，扣除已領之估驗計價款，給付未付工程款 為是。至被告辯以各該項須經驗收合格始得請求本件工程款 云云，依前開約定，並未附條件限制原告須待驗收合格始得 請求未付工程款；況揆諸系爭契約第17條、18條及第19條第 1項約定(見本院卷第12-13頁)，僅係約定原告應配合被告或 業主之檢驗、會驗、驗收作業及取得業主驗收合格責任，並 負擔業主驗收合格前已完成之工程設備、設施等工作物之保 及其毀損滅失之危險負擔，以及於驗收合格日始起算約定之 保固期間等與，並未約定驗收合格為原告完成約定工項之付 款條件，堪認兩造並未約定原告應於完成之工項經被告或業 主驗收合格後始得請求本件未付工程款。準此，被告應於原 告完成系爭契約約定之估價單所載各工項施作後，即應給付 未付工程款予原告一節，已堪認定。是原告主張其已依約完 成系爭契約約定各工項，依系爭契約第7條第3項之約定，自 得向被告請求系爭契約估價單所載之未付工程款等語，應屬 有據。被告辯以系爭工程未經被告驗收，是原告尚不得請求 本件未付工程款云云，自不足採。 ㈣又查，本件兩造並不爭執業於100年8月22日辦理請款會議核 算結算工程款、已收款項、應扣款及未付工程款，並作成請 款明細清單及簽認所載內容等情，此有被告提具之100年8月 22日請款明細清單在卷可稽(見本院卷第133頁)。是揆諸該 請款明細清單所載內容，該清單業於左側，依系爭契約之估 價單(見本院卷第92頁)約定工項順序，詳列各工項之完成數 量及複價，核算「工程總合計金額」為9300萬元，並於其下 列明兩項「追加工程」即鏈運機工程30萬2500元、高梁代料 槽工程12萬7200元，以及兩項「減項工程」即「振動篩選機 (VXS-110A)」150萬元、「壓縮空氣供給系統」38萬元，核 算結算工程款應為9154萬9700元等語，應予認定截至100年8 月22日止，除已列為系爭契約減作工項之「振動篩選機(VXS -110A)」及「壓縮空氣供給系統」兩工項外，原告業已完成 系爭契約其他工項，以及鏈運機工程、高梁代料槽工程等追 加工程，核算原告完成之結算工程款應為9154萬9700元。是 依前開系爭契約第7條第3項約定，堪認原告自得請求本件完 成工項之結算工程款9154萬9700元。 ㈤復查，依兩造不爭執之請款明細清單所載，原告負擔之應扣 款金額為23萬4474元；且依請款明細清單所載「收款日期及 明細」ㄧ表所列付款收款情形，及原告提具之本件陳一凡開 立未能兌現之四紙支票(見本院卷第16-19頁)、被告提具之 和瀧公司支付憑證(見本院卷第125-126頁)等，支票開立日 期及金額，應予認定請款明細單右側「收款日期及明細」所 列項目「100/4/7 7/25(陳ㄧ凡支票ㄧ張)…」、「100/3/26 …7/30 8/30(陳ㄧ凡支票…)」、「100/5/23陳ㄧ凡8/30」 等項目以觀，分別為本件原告所持有之訴外人陳ㄧ凡開立之 支票日期、票號及面額為100年7月25日、AF0000000號及250 萬元，100年7月30日、AF0000000號及200萬元，以及100年8 月30日、AF0000000號及200萬元，100年8月30日AF0000000 號及164萬8627元等四紙支票，核計總金額為814萬8627元， 均已列入請款明細單所載之原告「已收款項合計金額」8099 萬930元中，此為兩造所不爭執。是原告既未能獲兌陳一凡 簽發，由被告交付該等支票以為清償系爭部份工程款之前揭 814萬8627元票款，復因被告為系爭契約之定作人，依前揭 說明，依約應負擔本件工程款之給付義務，如前㈡所述，核 算原告於101年5月23日前實際已收款項即被告實際給付工程 款應為7284萬2303元(8099萬930元－814萬8627元＝7284萬 2303元)，並非8099萬930元；且兩造並不爭執被告於100年8 月22日請款會議後，被告復陸續於100年9月30日交付原告支 票日期、支票號碼及面額分別為100年11月15日、AW0000000 號及200萬元，100年11月20日、AW0000000號及210萬元等支 票，及給付保固金債權轉讓之638萬2161元，以及於100年10 月6日匯款1萬4692元予原告等，核算被告業已給付系爭工程 款應為1049萬6853元(200萬元＋210萬元＋638萬2161元＋1 萬4692元＝1049萬6853元)等情。準此，是本件原告得請求 之工程款應為9154萬9700元，如前㈤所述，兩造不爭執應扣 款金額為23萬4474元，及被告於101年5月23日前實際給付工 程款應為7284萬2303元，以及被告嗣後復給付工程款1049萬 6853元，核算本件被告尚應給付原告之未付工程款應為797 萬6070元（9154萬9700元－23萬4474元－7284萬2303元－10 49萬6853元＝797萬6070元)。是原告主張被告應給付尚未幾 付之工程款797萬6070元，固屬有據，然逾此部份，則難認 有據。 ㈥至被告否認並未交付原告大鴻公司開立之系爭支票組二等四 紙支票，合計350萬元，以為給付本件工程款等語。經查， 揆諸請款明細清單右側「收款日期及明細」一表，其上並未 記載上開支票日期及金額之支票票款，且經核對被告100年5 月23日前交付之支付憑證(見本院卷第106 -122頁)，或兩造 不爭執之100年8月22日請款會議後，被告給付之支票、保固 金轉讓及匯款等支付憑據（見本院卷第122- 124頁），皆未 包含上開大鴻公司開立之支票等票據，堪認請款明細清單右 側「收款日期及明細」一表所列原告已收款項8099萬930元 ，及依該款項核算之原告實際已收款項即被告實際給付工程 款7284萬2303元，以及被告請款會議後陸續給付之工程款 1049 萬6853元，皆未包含該大鴻公司開立之前揭支票票款 350萬元，故原告實際並未給付350萬元工程款予原告一節， 足以認定。況前揭票款金額，亦不影響前㈤所述之被告尚應 給付之未付工程款797萬6070元之核算結果，被告此部分抗 辯，自不影響本院心證，附此敘明。 五、綜上所述，是被告既為系爭契約之定作人，且原告業已完成 系爭契約及追加工程等工項，扣除應負擔之扣款及被告實際 已給付之工程款等情，原告依系爭契約第7條第3項約定請求 被告給付未付工程款797萬6070元，依法有據。從而，原告 依約請求被告給付工程款797萬6070元及自起訴狀繕本送達 翌日即101年2月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息 ，為有理由，應予准許。其逾此部分請求，則無理由，應予 駁回。 六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後， 認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要 ，併此敘明。 七、又本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行 就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額 准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而 失所附麗，應併予駁回，不應准許。 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。 中 華 民 國 101 年 9 月 27 日 民事第五庭 法 官 洪純莉 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 9 月 27 日 書記官 邱美嫆