裁判書系統

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第58號 原　　　告　康寧天闊社區管理委員會 法定代理人　侍介林 訴訟代理人　王淑琍律師 複　代理人　徐瑞霞律師 被　　　告　臺北市政府都市發展局 法定代理人　林洲民 訴訟代理人　莊國明律師 　　　　　　柳慧謙律師 訴訟代理人　林珮雯 複　代理人　蕭弘毅律師 上列當事人間請求完成擋土牆工程事件，本院於民國104年3月5 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應依新北市土木技師公會案號000-0000號鑑定報告之改善建 議10.9配合RC格樑補做防蝕功能優良之永久性地錨，進行康寧天 闊社區下邊坡地錨擋土牆補強改善之工程。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之六十九，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳佰伍拾柒萬玖仟零伍拾柒元為被 告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒佰柒拾参萬柒仟壹 佰柒拾元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序部分： 一、按訴訟事件是否屬民事訴訟之範疇，應以原告起訴主張為訴 訟標的之法律關係為斷，而非以法院調查之結果為依歸。至 法院調查之結果，認原告請求者不符法律規定之要件時，則 屬其訴有無理由之問題，自與法院有否審判權無涉（最高法 院88年台抗字第168號、85台抗字第19號、88台抗字第301號 裁判要旨參照）。查本件原告起訴係以兩造於民國96年5月3 日，由臺北市議員黃珊珊主持會勘會議，被告代表同意依會 勘結果作成「由社區管理委員會先行委託土木結構及水土保 持或相關背景之專業技師鑑定安全性及後續處理方式。發展 局俟編列預算後返還相關費用及修復」之結論（下稱系爭會 勘結論），主張兩造已意思表示合致成立一無名契約，並依 兩造間契約之法律關係，請求被告返還相關鑑定費用及修復 坐落於臺北市東湖國宅剩餘之B基地，其中E、F、G棟前之地 錨擋土牆（下稱系爭擋土牆）等語，足認原告係以私法上之 法律關係提起本件訴訟，本院自有審判權，先予敘明。 二、本件原告之法定代理人於本院審理期間，已由童瑞林變更為 侍介林，此有臺北市政府102年9月3日備查函文1份在卷可稽 （見本院卷㈡第113至114頁），並經侍介林具狀聲明承受訴 訟（見本院卷㈡第112頁）；被告之法定代理人於本院審理 期間，亦由丁育羣先後變更為邊泰明、林洲民，有臺北市政 府令在卷可稽（見本院卷㈡第64、206頁），並經邊泰明、 林洲民先後具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第63、205頁） ，均核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許 。 三、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。又訴經撤回者，視同未起 訴，民事訴訟法第262條第1項及第263條第1項前段分別定有 明文。經查，原告於起訴時原聲明請求：「㈠被告應依社團 法人新北市土木技師公會（下稱新北市土木技師公會）之鑑 定報告完成康寧天闊社區下邊坡地錨擋土牆補強改善之工程 。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）1,625,205元，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」 （見本院卷㈠第3頁）。嗣於104年3月5日言詞辯論期日當庭 表明撤回聲明第2項請求，被告訴訟代理人亦當庭表示同意 原告撤回訴之聲明第2項（見本院卷㈡第221頁正反面），是 本院就該項聲明已無庸審理，附此敘明。 乙、實體部分： 一、原告起訴主張：原告管理之康寧天闊社區（下稱系爭社區） 之系爭擋土牆於被告設置當初之目的，係為因應規劃整出可 供建築基地使用之平緩地形之需求，早於系爭社區興建前即 已完成，並取得臺北市0000000000000號雜項使用 執照，其後才於85至90年間陸續興建完成A至G等7棟建築物 供系爭社區居民居住使用。嗣原告於96年間，發現系爭擋土 牆附近發生地面下陷、擋土牆排水不良、牆面膨脹及裂痕等 情，遂向臺北市議會陳情，並經黃珊珊議員受理在案，黃珊 珊議員與兩造於96年5月3日邀集臺灣省土木技師公會派員辦 理現場會勘，被告代表同意依會勘結果作成系爭會勘結論， 依民法第153條第1項規定，兩造已成立以系爭會勘結論為內 容之契約。然被告卻以97年6月23日北市都管字第000000000 00號函（下稱系爭函文）通知原告，除重申系爭會勘結論外 ，卻另於說明附加「……鑑定報告結論若歸責於本局，則 由本局負擔相關費用及負責修復」等語，顯然違反兩造於96 年5月3日作成之系爭會勘結論而有違誠信。由於系爭擋土牆 之安全性檢測評估工作涉及原告就系爭社區之管理維護及住 戶生命財產安全與居住品質，具有急迫性，原告為具體落實 系爭會勘結論，乃陸續委由捷統工程顧問股份有限公司、拱 祥生技師、新北市土木技師公會等具有專業背景之鑑定單位 ，就系爭擋土牆之安全性為鑑定，並支出相關費用達1,625, 205元（按兩造就鑑定費部分已達成訴訟外和解），及已取 得新北市土木技師公會製作之「安全鑑定報告書」（下稱系 爭土技鑑定報告），而被告於鑑定過程均有派人參與會議， 並提供相關資料，然被告迄仍不願依系爭會勘結論，履行其 修復系爭擋土牆之義務，原告雖已數度去函陳情、交涉，亦 皆未獲具體結果，爰依兩造間之契約關係，請求被告修復系 爭擋土牆等語。並聲明：㈠被告應依新北市土木技師公會之 鑑定報告完成系爭擋土牆補強改善工程。㈡原告願供擔保， 請准宣告假執行。 二、被告則略以： ㈠系爭會勘結論乃係原告於96年間向臺北市議會陳情，由黃珊 珊議員受理並協調會同被告處理，被告係依行政程序法第16 8條以下規定辦理本件陳情，被告早於96年2月1日派員會同 原告會勘系爭擋土牆現狀，並作成「㈠透水孔…並無阻塞現 象…惟部份透水孔有雜草及積土，請管委會並期清除維護， 以保暢通。㈡擋土牆…應無結構安全顧慮…㈢面對F棟右側 地坪有兩處裂縫…尚無安全顧慮」，復於96年5月3日由黃珊 珊議員主持、被告派員會同原告至現場會勘，會後黃珊珊議 員服務處人員自行作陳情案會勘紀錄（下稱系爭會勘紀錄） ，被告已另於96年5月21日覆知原告並說明會勘紀錄結論 應為「鑑定報告若歸責於本局，由本局編列預算後返還相關 費用及負責修復」。系爭會勘紀錄及被告處理本件陳情案對 原告所為之任何答覆，依行政程序法第170條、第171條及最 高行政法院100年判字第2124號判決意旨，對於原告均不生 任何法律效果，亦不直接影響原告權利或法律上利益。再者 ，系爭會勘紀錄係由黃珊珊議員於會後單方面製作，其基於 選民服務所製作之會議紀錄是否符合被告與會人員之意思已 非無疑，況被告於96年5月21日即已函知原告關於系爭會勘 紀錄之結論應如前述，足見兩造於96年5月3日並未達成系爭 會勘結論之合意，兩造並未成立契約關係；且被告於96年5 月21日及96年9月26日函覆原告有關系爭擋土牆陳情案之處 理意見及處理情形，性質上僅為觀念通知，非對於系爭會勘 紀錄上之結論所為（契約）承諾，亦無「意思實現」之情形 ，是兩造並未成立任何私法契約甚明。從而，原告並無依系 爭會勘結論請求被告編列預算，以完成系爭擋土牆之修復工 作之權利。 ㈡又依臺北市政府國宅處之作業流程，新建社區取得使用執照 後即辦理銷售公告及配售交屋，嗣承購戶進住超逾半數即輔 導成立社區管理委員會，並參照工程結算表內容編制點交接 管清冊與其辦理社區公共設施之點交接管，是完成接管程序 後之公共設施維護管理即應由社區管理委員會承接並續辦自 主性之管理維護，是系爭擋土牆既為系爭社區之公共設施， 依公寓大廈管理條例第10條第2項規定，即應由原告自負管 理維護之責及負擔管理維護費用。 ㈢再被告已依臺北市國民住宅管理維護基金作為社區公共基金 提撥辦法（下稱系爭基金提撥辦法）第4條規定，提撥國民 住宅售價之2.5%、共計13,818,386元管理維護基金，且早於 原告在95年5月23日依公寓大廈管理條例成立管理委員會時 ，即已依系爭基金提撥辦法第6條規定全數撥付予原告，作 為其管理維護系爭社區之公共基金，是依系爭基金提撥辦法 第8條規定，系爭擋土牆之補強管理維護及改善費用自應由 原告自行負擔。從而，原告請求被告編列預算補強改善系爭 擋土牆，顯屬無據。 ㈣縱認兩造確成立系爭會勘結論之契約，惟兩造當時之真意係 約定原告先委請「臺灣省土木技師公會」進行初步鑑定，然 原告係委請新北市土木技師公會鑑定，並未合於兩造約定； 又系爭會勘結論係要求被告返還費用並負責修復擋系爭擋土 牆，但此涉及被告預算之編列，契約標的金額龐大，被告為 行政機關，理當依法行政，於原告自行委託鑑定後，仍需經 公正程序確認責任歸屬後，始得依法編列預算返還費用及修 復，否則即有公務員圖利他人之嫌，故被告於收受系爭會勘 紀錄後，分別以96年5月21日函及96年9月26日函表明被告於 立約時之真意係「若為地錨強度及擋土牆結構安全鑑定報告 認可歸責於本局，並經相關程序確認責任歸屬後，本局再依 所應負擔之責任比例循法定程序編列經費撥還貴會預付之相 關費用」，自不得拘泥於系爭會勘紀錄文字而曲解被告之真 意。 ㈤次查，系爭土技鑑定報告並未就系爭擋土牆之設計何處未盡 周延，施工方式有無缺失進行鑑定，亦未調查系爭社區興建 完竣迄今已逾10年以上之地質有無改變，及其與系爭擋土牆 發生破壞有無因果關係及其可歸責性，即遽論被告有缺失， 已顯有可議，亦未詳究原告使用系爭擋土牆有無妥善盡管理 維護責任而致影響系爭擋土牆之安全性，及其應否負責及應 負擔之責任比例等，足見系爭土技鑑定報告欠缺客觀性及專 業性，其鑑定結果自難憑採 ㈥末查，系爭擋土牆於規劃設計及施工等階段，被告均係依法 辦理招標發包及驗收合格，且於完工後合法取得建造執照及 使用執照；且兩造於96年2月1日前往會勘系爭擋土牆，系爭 擋土牆之透水孔並無阻塞現象，牆面凸出部份及裂痕均位於 伸縮縫處，非結構性破壞，預力岩錨之錨頭經目視結果，無 脫落破壞跡象，無結構安全顧慮，擋土牆亦無連續性之結構 破壞現象，短期並無安全顧慮，亦有會勘紀錄可證。又依被 告另行委託之楊辰技術顧問有限公司（下稱楊辰公司）鑑定 作成之103年8月22日康寧天闊社區下邊坡地錨擋土牆措施安 全鑑定委託專業服務案之鑑定報告書（下稱系爭楊辰公司鑑 定報告）指出，依當時適用之建築技術規則及相關法令，系 爭擋土牆並無設計疏失，且依現況鑑定結果，系爭擋土牆之 施作確實已按設計圖說施作，此與原告自行委託鑑定之系爭 土技鑑定報告之鑑定相符，是可知被告確實已按設計圖說完 成施作。再者，依系爭楊辰公司鑑定報告現況檢測結果，系 爭社區D棟下階擋土牆之C-36地錨殘餘荷重雖小於設計拉力 20%，及B棟下階擋土牆之C-7、C-16等地錨殘餘荷重大於設 計拉力20 %等，惟鑑定報告亦指出僅係屬個案獨立狀況，並 無區域關聯性，且其尚無法排除自然因素所造成之影響；另 就依目前地錨工程技術及設計觀念檢討作成之現況地錨自由 端防蝕保護程度不足之認定，則說明係時空背景及技術演進 導致之認知差異，自不可歸責於被告發包之設計及施工單位 。綜上，原告主張系爭擋土牆現況發生之破壞，實不可歸責 於被告，原告自不得請求被告負修補之責及修補費用云云。 ㈦並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保 ，請准宣告免為假執行。 三、經查： ㈠系爭社區坐落於臺北市東湖剩餘地二期國宅之B基地，系爭 社區共有A～G等7棟建築物，社區開發前之雜項工程整出上 、下平台區塊供建築，現況A～D棟建築物坐落於上平台區塊 ，E～G棟坐落於下平台區塊，上、下平台區塊間則利用系爭 擋土牆作為擋土護坡設施。系爭擋土牆於85年竣工及取得85 使字第242號雜項工作使用執照後，系爭社區之A～G等7棟建 築物遂於85至90年間陸續完成建造工作，並供系爭社區居民 居住使用，有系爭土技鑑定報告（見本院卷㈠第192至259頁 ）、系爭楊辰公司鑑定報告（見外放證據）可參。 ㈡系爭社區已於95年5月23日經臺北市政府核准報備成立管理 委員會，有臺北市95年5月23日備查函文可參（見本院卷㈠ 第36至38頁）。 ㈢系爭基金提撥辦法第2條規定：「本辦法之…管理機關為本 府都市發展局」、第3條規定：「本辦法之適用範圍，為中 華民國94年1月27日以前依國民住宅條例執行管理與維護之 社區」、第4條規定：「本辦法所稱管理維護基金如下：一 、國民住宅售價百分之2.5提撥款及其存款孳息」、第6條規 定：「各社區依公寓大廈管理條例成立管理委員會…經向主 管機關報備…應由管理委員會或管理負責人…向管理機關( 按：即被告)申請核撥其社區之管理維護基金…」、第8條規 定：「第4條第1款及第2款之管理維護基金提撥後，其社區 因管理維護所生費用，均由社區自行負擔，並不得以任何理 由，請求主管機關或管理機關補助或負擔。」（見本院卷㈠ 第34至35頁）。 四、得心證之理由： 原告主張兩造於96年5月3日，就被告委託第三人設計施作完 成之系爭擋土牆成立以系爭會勘結論為內容之無名契約，合 意由原告先行委託土木結構及水土保持或相關背景之專業技 師鑑定安全性及後續處理方式，俟被告編列預算後返還相關 費用及修復，而其已依合意委託新北市土木技師公會完成鑑 定，但被告迄今仍拒絕負修復之責，爰依兩造成立之契約關 係，請求被告依系爭土技鑑定報告修復系爭擋土牆等語。被 告則否認之，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠兩 造就系爭擋土牆是否已成立以系爭會勘結論為內容之債權（ 私法上）契約？如是，系爭會勘結論是否附有以鑑定報告認 定可歸責於被告，被告始負修復責任之條件？㈡被告應否依 系爭土技鑑定報告完成系爭擋土牆補強改善工程？ ㈠兩造就系爭擋土牆是否已成立以系爭會勘結論為內容之債權 （私法上）契約？如是，系爭會勘結論是否附有以鑑定報告 認定可歸責於被告，被告始負修復責任之條件？ ⒈按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所 用之辭句，民法第98條定有明文。意思表示解釋之客體， 為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思， 當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，恆須加 以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣 摩；故在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了 解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉 動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，如 以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事 或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義；解釋意思 表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和 諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠 信原則而為之；關於法律行為之解釋方法，應以當事人所 欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理 解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又 次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之」，最高法 院88年度台上字第1671號判決意旨可資參照。又按當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴 訟法第277條前段定有明文。次查，請求履行債務之訴， 除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原 告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實 後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責 任分擔之原則，亦有最高法院43年台上字第377號判例可 資參照。本件原告主張兩造已成立以系爭會勘結論為內容 之私法契約，惟為被告所否認，原告自應舉證證明之。 ⒉查本件源於原告原主任管理委員彭宇笙等人向臺北市議會 就系爭社區B基地「地面下陷擋土牆排水不良及牆面裂痕 」一節陳情，經臺北市議員黃珊珊會同原告彭宇笙主任委 員、被告人員及臺北市結構技師公會人員於96年1月26日 會勘後，再擇期於96年5月3日辦理系爭會勘，此有臺北市 議員書函、會勘紀錄及被告96年2月2日北市都管字第0000 0000000號函等在卷可稽（見本院卷㈠第97至98頁）；又 臺北市議員黃珊珊於96年5月3日會同兩造人員辦理系爭會 勘後，臺北市議會於96年5月14日檢送系爭會勘紀錄與兩 造，會勘紀錄於會勘結論第2項記載：「由社區管委會先 行委託土木結構及水土保持或相關背景之專業技師鑑定安 全性及後續處理方式。都發局俟預算編列後返還相關費用 及修復」等語，被告旋於96年5月21日以北市0000000 00000000號函知原告，並副知臺北市議會、臺北市議員黃 珊珊，表示系爭會勘結論二…發展局俟預算編列後返還相 關費用及修復1節，應為鑑定報告若歸責於本局，由本局 編列預算後返還相關費用及負責修復（見說明），並於 說明記載「貴社區於95年5月轉型為公寓大廈管理組織 ，另2.5%提撥款業於95年9月撥付貴社區作為公共基金， 按社區產權為住戶所共有，公共設施應由住戶所組成之委 員會管理，並負維護檢修之責。」等語，有該臺北市議會 書函、會勘紀錄及被告函在卷可查（見本院卷㈠第100至1 03頁），足認被告對於兩造於會勘時有系爭會勘結論之合 意，並未爭執；且衡諸常情，倘被告於系爭會勘會議未同 意會勘結論第2項內容，其於收受臺北市議會所寄之系爭 會勘紀錄後，當會立即函覆臺北市議會，否認有系爭會勘 紀錄上之會勘結論，而非以前揭96年5月21日函「正本」 通知原告，澄清會勘紀錄上之會勘結論第2項，應以鑑定 結果認定可歸責於被告之情形下，始由被告負返還鑑定費 用及後續修復之責，是堪認兩造就會勘結論第2項已達成 合意；此再觀諸被告於96年9月26日寄發予原告之北市0 00000000000000號函記載：「仍請貴會（按即原告） 依臺北市議會96年5月14日議秘服字第00000000000號書函 及本局96年5月21日北市000000000000000號函辦理（ 諒達），自行委託專業機構辦理地錨強度及擋土牆結構安 全鑑定，以釐清責任歸屬」（見該函說明），益徵兩造 確實合意由原告先行委託專業機構辦理地錨強度及擋土牆 結構安全鑑定無誤，是被告辯稱兩造未達成系爭會勘結論 之合意云云，要無足採。 ⒊雖原告主張系爭會勘結論「都發局俟預算編列後返還相關 費用及修復」是未附有條件（即未附鑑定結果認定系爭擋 土牆有可歸責於被告之事由），係被告事後自行以系爭函 文附加「…鑑定報告結論若歸責於本局，則由本局負擔相 關費用及負責修復」云云，惟衡諸常情，系爭擋土牆雖係 由被告於興建系爭社區建築物之前即施作，惟系爭擋土牆 係屬系爭社區之公共設施，於原告成立及完成公共設施接 管程序後，即應由原告承接並續辦自主性之管理維護，況 被告已依系爭基金提撥辦法將系爭社區之管理維護基金提 撥予被告，依公寓大廈管理條例第10條第2項規定，應由 原告自負系爭擋土牆之管理維護之責，並負擔管理維護費 用甚明。又查系爭會勘紀錄的會勘結論內容係由臺北市議 員黃珊珊所寫一節，業據證人即臺北市議員黃珊珊服務處 人員張冠韻到庭證述明確（見本院卷㈠第159頁），雖證 人張冠韻稱系爭會勘紀錄係由被告當時的局長看完以後簽 名，惟詳觀系爭會勘紀錄（見本院卷㈠第12頁），被告人 員係於「出（列）席」欄簽名，並非於會勘結論欄下簽名 ，則被告人員（含局長）是否係在會勘結論填寫完成後才 簽名，即非無疑！又證人即在系爭會勘紀錄上簽名之被告 所屬住宅管理科北區管理站主任謝志強到庭證稱，其於96 年5月3日有會同局長前往系爭社區會勘，到場人員是到了 後先簽名，當時紀錄內容還是空白的，是在出席欄位先簽 名等語（見本院卷㈠第161頁），此核與政府機關公務人 員參與會勘，於到場時均會先簽名報到之習慣相符，故無 法證明被告當時的局長係在黃珊珊議員寫完會勘結論後才 簽名，亦無從推論被告人員已同意俟預算編列後即「無條 件」返還相關鑑定費用及修復系爭擋土牆。再原告或其當 時之主任管理委員彭宇笙於收受前揭被告96年5月21日函 文後，並無任何意思表示及回覆文件一節，已據證人謝志 強證述在卷（見本院卷㈠第162頁反面），且衡以行政機 關的公務人員就會議討論事項，如尚未經上簽呈由主管決 行，並不會立即於會議結論簽名確認，而被告於收受臺北 市議會96年5月14日書函所寄之系爭會勘紀錄，發現會勘 結論內容漏載會勘當時所表示之意思，立即於96年5月21 日發函補充及澄清，堪認被告於此函所補充「會勘結論二 …發展局俟預算編列後返還相關費用及修復1節，應為鑑 定報告若歸責於本局，由本局編列預算後返還相關費用及 負責修復」，應為兩造於會勘現場所達成之合意無誤。從 而，堪認兩造就原告當時所陳情有關系爭擋土牆發生之牆 面排水不良及牆面膨脹裂痕等破壞現象，係達成由原告先 行委託具備土木結構及水土保持或相關背景之執業技師鑑 定結構安全性及後續修復方式，如經鑑定認為係可歸責於 被告發包之設計或施工不當所致，被告即同意返還相關鑑 定費用及負修復之責之合意無誤。從而，原告主張被告同 意系爭會勘紀錄結論第2項記載，係無條件同意負修復之 責云云，尚難憑採。 ⒋綜上所述，堪認兩造就系爭擋土牆之結構安全性及後續修 復方式，已成立以系爭會勘結論為內容之債權契約，且附 有以鑑定報告認定可歸責於被告，被告始負修復責任之條 件。 ㈡被告應否依系爭土技鑑定報告完成系爭擋土牆補強改善工程 ？ 查原告主張被告就系爭擋土牆之原發包設計及施工存有可歸 責之缺失，係以所提出之系爭土技鑑定報告（見本院卷㈠第 192至259頁）為據，惟被告否認之，並提出系爭楊辰公司鑑 定報告為證（見外放證據），則被告應否依系爭土技鑑定報 告完成系爭擋土牆補強改善工程，自應探究系爭土技鑑定報 告是否係經兩造合意送鑑定之單位所出具而得為本件之證據 方法？如是，被告應否依系爭土技鑑定報告進行系爭擋土牆 補強改善工程及其項目有哪些？茲析述如下： ⒈系爭土技鑑定報告是否係經兩造合意送鑑定之單位所出具 而得為本件之證據方法？ 查被告雖辯稱兩造會勘當時之真意係約定原告先委請「臺 灣省土木技師公會」進行初步鑑定，但原告係委請新北市 土木技師公會鑑定，並未合於兩造約定云云，惟前揭系爭 會勘結論係記載：「由社區管委會先行委託土木結構及水 土保持或相關背景之專業技師鑑定安全性及後續處理方式 」，並未記載兩造約定應由「臺灣省土木技師公會」鑑定 ，且被告於收受系爭會勘紀錄後亦未於前揭96年5月21日 函文表示漏載鑑定單位，於前揭96年9月26日函文復稱「 仍請貴會依…自行委託『專業機構』辦理地錨強度及擋土 牆結構安全鑑定」，是堪認兩造並未合意由原告先委請「 臺灣省土木技師公會」進行鑑定無誤。又依系爭土技鑑定 報告所載，鑑定現場會勘共有3次，鑑定說明會1次，兩造 及黃珊珊市議員服務處人員、臺北市建築管理處、大地工 程處、設計單位均有派員參與現場會勘，且被告人員於3 次現場會勘均有到場簽名（見本院卷㈠第200頁、第228頁 反面、第231頁反面），於鑑定說明會議亦有發言（見本 院卷㈠第221頁反面），並由被告提供擋土結構相關設計 圖說、竣工圖、鑽探報告書等資料，足認被告亦同意由原 告先行委託之新北市土木技師公會就系爭社區下邊坡地錨 擋土牆強度及安全為鑑定無誤。從而，由兩造同意及配合 鑑定之鑑定單位即新北市土木技師公會所製作出具之系爭 土技鑑定報告自得為本件之證據方法。 ⒉被告應否依系爭土技鑑定報告進行系爭擋土牆補強改善工 程及其項目有哪些？ ⑴原告雖主張系爭擋土牆及其地錨之原設計存有設計缺失云 云，然查系爭土技鑑定報告第九章「鑑定標的物之安全鑑 定結果」及第十章「鑑定結論及改善建議」，均未指出系 爭擋土牆原設計有何違反當時建築技術規則或建築法令規 定之情形；復參以被告於本件審理期間就系爭擋土牆措施 安全另委託楊辰公司鑑定之鑑定報告第肆章第4.2.1節記 載：「因地錨錨碇段受力後，其力學機制相當複雜，截至 目前為止，地錨設計理論並未完成成熟，其中尚包括地錨 固定端應力的傳遞、土/岩體設計參數之合理性、施工性 及耐久性等因素，故早期地錨設計，除主要參考中國土木 水力學會於83年5月提出之『地岩錨設計和施工準則之研 究』以外，大多參引國外地錨協會所制定之準則規範。隨 著國內外設計及施工經驗之累積、破壞案例之研究、地錨 及防蝕材料之研發，已漸漸發展出成熟度較高的地錨工程 技術，尤其將地錨視為長久性結構而言，其耐久性非常重 要，…。檢視本案有關地錨之設計圖說，當時係以一般通 用狀況進行考量（亦即未對地錨防蝕保護進行特別考量） ，斯時雖已有地錨防蝕之觀念，惟在當時並未發生鏽蝕導 致斷腱之破壞案例，且亦受限於防蝕工法技術之發展，故 在當時一般地錨設計實務上，對於涉及地錨長期耐久性之 防蝕保護問題，大多未予以特別重視而納入設計考量。綜 上說明，檢視81雜字第053號雜項執照有關地錨設計圖說 ，若依目前地錨工程技術及設計慣例檢討，自然會有難以 落實達到長久性防蝕之效果，然此認知差異係因時空背景 及技術演進所導致，該項設計缺失不應歸責於設計單位。 」（見外放證據，鑑定報告第67頁），第伍章之鑑定要旨 一(1)之鑑定結果記載：「⒈本案適用之建築技術規則， 為78年11月13日內政部台內營字第745541號令修正公佈後 之內容。關於建築技術規則建築構造編第二章基礎構造第 五節擋土牆第121-1條至第121-4條之規定，係內政部於90 年9月21日以台內營字第0000000號令修正公佈，應無法適 用。⒉經檢討本案適用當時之建築技術規則及相關法令之 規定，並無設計疏失之情形…。」（見外放證據，鑑定報 告第81頁），鑑定要旨一(5)之鑑定結果記載：「鑑定標 的物申請雜項執照時（亦即81年9月6日前）適用之建築與 技術相關法令，均未有就不同地形地質條件訂定有擋土設 施設計使用年限之條文規定，自無本件定標的物地錨擋土 牆設計使用年限適用之法令。而永久性地錨功能之確保， 與完工後之後續管理維護息息相關，並無常規設計使用年 限之說。」（見外放證據，鑑定報告第83頁），足見系爭 擋土牆及其地錨等擋土結構設計，尚符合當時設計理論及 實務，且未違反當時之建築技術規則及建築法令。惟依前 所述，系爭擋土牆興建用途係因應規劃整地需求，整出可 供建築用地之平緩地形，足見系爭擋土牆於興建之初即欲 作為永久設施之用；又依系爭土技鑑定報告所載「10.2根 據本基地之鑽探報告，基地地層主要為南港層之砂岩或頁 岩，岩層走向約N88E，傾角約17－21度向SE傾斜，顯示本 基地為順向坡」、「10.3根據本基地整地規劃設計，各擋 土設施開挖處均等同砍除順向坡之坡腳」，（見本院卷㈠ 第195頁），更顯有將之設計為永久擋土設施（含擋土牆 及地錨）之必要。然依系爭土技鑑定報告之「鑑定結論及 改善建議」記載「10.3…而且採用RC面板地錨分階先開挖 在逆築之工法，於施工過程容易產生牆體變形及地錨應力 集中現象，而且僅以RC面板貼於開挖壁面上，並無基礎可 言，尚可作為開挖臨時擋土設施，如當永久設施較不可靠 」、「10.4本基地RC面板未設置RC橫樑，牆版容易變形， 地錨容易產生應力集中現象」、「10.7本社區地錨…非耐 久性地錨之設計」（見本院卷㈠第195頁），自難認當時 之設計全然無考慮未周之疏失甚明，從而，被告就系爭擋 土牆及其地錨之設計應屬有可歸責之情形。 ⑵又依系爭楊辰公司鑑定報告第伍章之鑑定要旨一⑵之鑑定 結果第1項記載：「1.綜合現場外觀調查結果、牆身鋼筋 配置、牆身混凝土強度及牆身厚度等材料抽樣檢測（驗） 及施工品質相關層面之檢討，其與設計圖說之規定尚可符 合，不致因上述施工因素對牆身結構安全性造成不利影響 。」（見外放證據，鑑定報告第81至82頁)，且觀之系爭 土技鑑定報告並未指出系爭擋土牆之材料或施工品質有何 不符原設計之情形，堪認系爭擋土牆之牆身鋼筋及混凝土 構築等施工並無施工上之缺失。 ⑶再查系爭土技鑑定報告之「鑑定結論及改善建議10.8」記 載：「…⑵T5號檢測地錨，因該地錨滲水頗為嚴重，鋼鍵 應已有相當程度銹蝕，故檢測荷重50T時鋼鍵已斷裂…⑸ 本基地檢測地錨均顯示地錨自由端靠近錨頭處多有空洞」 ，惟系爭地錨已設置15年，且參以系爭楊辰公司鑑定報告 第伍章之鑑定要旨一⑵之鑑定結果第2項記載：「2.有關 地錨施工相關缺失，其中地錨折角現象之施工缺失，可能 使地錨實際鎖定拉力無法完成有效傳遞至錨碇段，造成地 錨錨錠力不足，亦可能為造成鋼絞線受力不均、日後鋼絞 線鏽蝕後加速斷裂之原因之一…；另地錨自由段防蝕保護 程度不足之施工缺失，若依雜項執照雜項工程設計圖面內 容及現今地錨防蝕技術演進提昇之觀點察之，該等設計受 限於施工實務操作面之困難，難以落實達長久性防蝕之預 期效果，此項施工缺失不可歸責於施工單位。」（見外放 證據，鑑定報告第81至82頁），自無法逕予推認上開地錨 銹蝕、地錨自由端靠近錨頭處多有空洞等現況問題係因施 工不當所致。 ⑷次查，系爭土技鑑定報告雖提出下列改善建議：「10.9本 基地下層擋土牆均有突出之現象，建議應配合RC格樑補做 防蝕功能優良之永久性地錨。10.10本基地牆背水壓甚大 ，補設橫向排水管降低地下水壓。10.11建議本基地應設 置長期安全觀測系統，包括地層傾斜管、結構物傾斜盤及 地錨荷重計等。」（見本院卷㈠第195頁反面），惟如前 所述，系爭擋土牆設施乃屬原告負責管理之系爭社區公共 設施，被告係就系爭擋土牆及其地錨之設計未能採取永久 擋土設施而有可歸責事由，故上開改善建議事項如屬擋土 牆設施之管理維護所必需（即改善建議10.10及10.11）， 自應由原告以管理維護基金負擔維修之責。復參以系爭楊 辰公司鑑定報告第伍章之鑑定要旨二⑵之鑑定結果記載： 「現況地錨擋土牆設施鑑定結果未符長期安全之標準而需 進行補強改善的原因主要為：⑴部分地錨預力損失偏離正 常狀態，以及⑵現況地錨自由段防蝕保護程度不足」，故 認被告所應依系爭土技鑑定報告進行系爭擋土牆設施之補 強改善工程應僅有前揭改善建議10.9「配合RC格樑補做防 蝕功能優良之永久性地錨」。從而，原告請求被告依系爭 土技鑑定報告完成系爭擋土牆補強改善之工程僅於改善建 議10.9「配合RC格樑補做防蝕功能優良之永久性地錨」之 範圍為有理由，逾此部分之請求，則屬無據。 五、綜上所述，原告主張依系爭會勘結論之契約關係，請求被告 依系爭土技鑑定報告之改善建議10.9「配合RC格樑補做防蝕 功能優良之永久性地錨」，進行系爭擋土牆設施之補強改善 工程，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由， 應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為 假執行就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔 保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之 駁回而失所附麗，應併予駁回，不應准許。 六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後， 認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要 ，併此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。 中 華 民 國 104 年 3 月 31 日 工程法庭 法 官 林春鈴 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 3 月 31 日 書記官 林芯瑜