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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第73號 原　　　告　京展賢設計有限公司 法定代理人　張京玉 訴訟代理人　蔡怡亭律師 被　　　告　大幃利投資有限公司 兼法定代理　李淑卿 人 共　　　同　盧春律師 訴訟代理人 上列當事人給付工程款事件，本院於中華民國103年7月16日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告大幃利投資有限公司應給付原告新臺幣柒拾捌萬肆仟叁佰零 叁元，及自民國一百年十月二十六日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之六十二，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳拾陸萬壹仟元為被告擔保後，得 假執行。但被告如以新臺幣柒拾捌萬肆仟叁佰零叁元為原告預供 擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序部分： 按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意；訴經撤回者，視同未起訴 。民事訴訟法第262條第1項、第263條第1項前段分有明文。 查本訴被告提起反訴，請求反訴被告應給付反訴原告新臺幣 （下同）2,000,000元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息【本院1卷（下稱1卷） 第34頁】，嗣於民國101年10月24日言詞辯論期日當庭表示 撤回反訴，並經反訴被告同意，有言詞辯論筆錄存卷為徵（ 2卷第238頁），故反訴業經反訴原告合法撤回，先予指明。 乙、原告起訴聲明：1.被告應連帶給付原告1,264,322元，及自 支付命令狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息，2.願供擔保，請准宣告假執行，而主張下情： 被告李淑卿以被告大幃利投資有限公司（下稱大幃利公司） 代表人名義，依序於98年12月17日、99年5月27日與原告就 臺北市○○路○段○○號13樓A戶（下稱系爭建物）「仁愛一品 唐公館之裝修工程」（下稱系爭工程）訂立兩份工程承攬合 約暨保固書（下合稱系爭契約），約定原告分二階段承攬系 爭工程，二階段工程總價分為3,400,000元、7,780,000元（ 均含稅）。原預定於99年11月完工驗收，因被告李淑卿變更 追加電梯廳工程，且系爭建物大樓管理處公告99年11月15日 至同年月25日禁止施工，此部分依系爭契約第4條，應展延 完工期限，故原告未遲延完工。被告於100年1月29日搬入系 爭建物，依系爭契約第10條第4項，視同驗收完成，二階段 工程總價合計11,180,000元，扣除已付工程款10,402,000元 ，被告大幃利公司尚應給付尾款778,000元，加計原告代墊 款486,322元，被告尚應給付工程款1,264,322元。而被告於 100年1月29日即遷入系爭建物，遲至102年5月16日始催告原 告修補瑕疵，其瑕疵擔保請求權已罹時效。又被告李淑卿為 大幃利公司負責人，取走系爭契約原本未歸還原告，依侵權 行為、公司法第23條第2項規定，被告李淑卿應與被告大幃 利公司負連帶賠償之責，爰依承攬契約、債務不履行、侵權 行為、公司法第23條第2項法律關係，請求如首揭聲明所示 。 丙、被告則聲明：1.原告之訴駁回，2.如受不利判決，願供擔保 請准宣告免為假執行，而以下詞置辯： 壹、被告李淑卿非系爭契約當事人，自不與被告大幃利公司負何 連帶責任。被告雖於100年1月29日搬入系爭建物，然兩造未 進行驗收，瑕疵又隱藏於工作物內，被告非專業者實難查知 ，系爭契約第11條第4項約定視為驗收合格，顯違誠信原則 、雙方互惠原則，而難達契約目的，對消費者顯失公平，依 消費者保護法（下稱消保法）第12條第1、2項規定，該定型 化條款屬無效，故兩造既未驗收，則尾款條件不成就，原告 不得請求工程尾款。又兩造就代墊款金額，業經以363,563 元成立和解契約，原告不得再為不同金額之請求。 貳、系爭工作有客廳地坪地磚拼接觸處理成滑順、客房入口門調 整、主臥室踢腳夜燈感應調整之瑕疵，此部分修補費用為30 3,000元，依民法第493條第2項、494條第1項規定，得請求 原告償還瑕疵修補費用或減少相當於瑕疵修補費用之報酬； 原告完成工作物之價值僅11,457,401元，相較原約定工程總 價11,842,266元，減少342,865元，被告於本件以書狀行使 減少報酬請求權；原告逾期78天，被告得依系爭契約第14條 第1項，按日扣罰工程總價千分之一之逾期違約金606,840元 ，因該數額逾系爭契約第14條第1項所定之違約金上限（即 工程總價5%），故被告得扣罰逾期違約金為389,000元（7,7 80,000×0.05＝389,000），以上開3項金額為抵銷。系爭契 約工程款逾10,000,000元，屬工作物重大修繕，依民法第49 9條規定，瑕疵修補請求權及減少報酬請求權時效均為5年， 故被告瑕疵擔保請求權未罹時效。而電梯廳追加工程，非被 告大幃利公司所追加，與系爭工程無涉。 丁、兩造不爭執事項： 壹、原告與被告大幃利公司於上述各該時間訂立兩份工程承攬合 約暨保固書，約定原告分二階段承攬系爭工程，二階段工程 總價分為3,400,000元（含稅）、7,780,000元（含稅），有 系爭契約在卷可稽（1卷第53-106頁）。 貳、被告大幃利公司已付工程款10,402,000元，有卷附已收工程 款明細、支票為憑（2卷第36-40頁）。 參、系爭建物大樓管理處於系爭工程履約期間，以電梯維護為由 ，公告99年11月15日至同年月25日禁止施工。 肆、原告與被告大幃利公司未辦理驗收，被告於100年1月29日遷 入系爭建物。 戊、本院判斷： 原告主張：已按期完工並代墊款項，被告已遷入系爭建物視 同驗收，被告應連帶給付尾款、代墊款，惟為被告否認，並 以上辭為辯，是本件應審究者為：系爭契約第11條第4項視 同驗收完成之約款，有無違反消保法第12條第1、2項規定而 無效；原告得請求尾款及代墊款金額各為若干：被告瑕疵擔 保請求權有無罹於時效；被告逾期違約金抵銷抗辯有無理由 ；被告李淑卿應否與被告大幃利公司負連帶給付之責，爰分 敘如下： 壹、依消保法第2條第2條第1款、第2款、第3款：「一、消費者 ：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。二、 企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提 供服務為營業者。三、消費關係：指消費者與企業經營者就 商品或服務所發生之法律關係」。依上開規定，得依消保法 為主張之主體，限於以「消費為目的」與企業經營者發生「 消費關係」之「消費者」，而系爭契約之定作人為被告大幃 利公司，其並未舉證己係以「消費」為目的與原告發生「消 費關係」之「消費者」，自無消保法第12條第1、2項契約條 款違反誠信原則，對消費者顯失公平而無效之適用；況系爭 第11條工程驗收遵循事項約明：「（第2項）全部工程完竣 後，乙方應即通知甲方驗收，甲方應於接到通知5日內協同 前往驗收；如甲方超過通知後之10日內仍未驗收時，視同驗 收合格。（第3項）在工程未經驗收前，如甲方需要先行使 用時，乙方不得拒絕，但由甲方先行驗收該使用部分，驗收 通過者該部分保固期開始，並需支付該部分當期工程及追加 款。（第4項）屋主應以合約驗收，如未經雙方進行驗收簽 結，甲方即搬入或使用本合約所指施工地點之時間，即視同 驗收完成日，保固期開始」（1卷第70頁）。依該約款可知 ，被告大幃利公司於原告完工時，即負驗收義務（不真正義 務），第4項被告大幃利公司未踐行驗收程序，即視同驗收 完成之約定，經核並無何違反誠信原則對其顯失公平之處， 且系爭契約第11條第4項亦無何違反平等互惠原則、排除某 任意規定之適用、甚或系爭契約主要權利義務受限制致系爭 契約目的難以達成之顯失公平之情，是系爭契約第11條第4 項為有效，是被告既於100年1月29日遷入系爭建物，依上開 契約條文，該日即為驗收完成日。 貳、按未定報酬額者，按照價目表所定給付之。無價目表者，按 照習慣給付，民法第491條第2項定有明文。 依系爭契約第8條第4項：「第4期付款（按：指尾款）為： 工程驗收完成七日內，給付總工程款10%。…柒拾柒萬捌千 元（含稅）」，系爭工程既於100年1月29日視同驗收完成， 則被告自應於自該日起算7日內給付尾款778,000元。而依系 爭契約第5條：「按照所附詳細估價單所列各項單價總合， 以完工驗收數量做總結算。如有變更設計或增減工程時，參 照本合約第九條辦理」、第9條第2項：「如增減項目與本合 約附件不同時，應由雙方另議金額，由甲方簽認後施工，並 用書面附入本合約作為附件」（1卷第67-68頁），可知系爭 契約為實作實算，依實際完成數量按契約單價結算工程款， 倘有契約外增減項目，由兩造議定合理單價給付之。本件經 送臺北市建築師公會鑑定原告所完成之系爭工程追加減後合 理之市場價格為11,459,401元，有鑑定報告書為憑，就新增 工項之報酬額，依上述系爭契約第9條第2項，原應由兩造議 價給付，然兩造實際上無法進行議價，臺北市建築師公會所 指派之鑑定人本其專業依合理市場價格所鑑定出之金額，應 可採憑，惟鑑定報告內有部分項目之鑑定結果有誤，本院於 附表一標明此部分項目，並於備註欄載明本院認定之理由， 計出系爭工程總價應為11,189,438元（詳目見附表一本院認 定一欄），扣除被告大幃利公司已給付之10,402,000元，計 出原告得請求尾款787,438元，因原告本件僅請求778,000元 ，是認原告請求被告大幃利公司給付778,000元，自屬有據 。 參、原告主張代被告墊付486,322元一情，被告不爭執代墊事實 ，僅爭執其數額，經送臺北市建築師公會鑑定現場實際施作 項目及金額，其中附表二項次1至20經鑑定人現勘確認有施 作，原告自得請求該部分代墊款，計出原告得請求代墊款39 5,303元（詳附表二）。至項次21「故宮畫輸出」、22「客 浴三角籃」、23「客門拉門」項目，因原告未舉證有施作， 經本院諭知提出施作證據仍無法提出，有言詞辯論筆錄可徵 （2卷第238反面），原告既無法舉證該3項施作事實，自不 得請求此部分款項。又被告辯稱：兩造就代墊款數額363,56 3元已成立和解契約云云，惟查，依卷附調解程序筆錄記載 所示，原告並未確認代墊款係363,563元（1卷第122頁）， 自難認兩造就代墊款金額已成立調解，是被告所辯：原告不 得再為不同代墊款金額之主張，尚無足取。 肆、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用；第四百九十三條至第四 百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後一 年始發見者，不得主張，民法第493條第1項、第2項、第49 8條分有明文。經查： 被告於100年1月29日即遷入系爭建物，則其至遲應於101年1 月29日前發見瑕疵，惟被告遲至101年3月23日始以民事答辯 兼反訴狀主張瑕疵（1卷第34頁），已逾法定瑕疵發見期間 ，故被告無瑕疵擔保請求權，即不得行使瑕疵修補費用償還 請求權或減少報酬請求權。至被告辯稱：本件係工作物重大 修繕，依民法第499條規定，瑕疵發現期間為5年云云，然系 爭工程係室內裝潢，並不涉及建物主要結構即樑、柱、承重 牆或基礎構件之變更，自難認係重大修繕，且酌以被告所抗 辯之裝潢瑕疵：客廳地坪地磚拼接觸不平整、書房入口門晃 動且右側傾斜、主臥室夜燈感應不良、主臥室衛生紙盒卡住 、主臥室浴室地板落水頭排水不順暢、主臥室浴室入口門關 閉有異聲、主臥室與浴室間牆壁未施作至平頂底、餐廳置物 櫃抽屜與客廳窗簾開拉不順，經核非屬不能即時發現之瑕疵 ，參酌民法第499條立法意旨載明係建築物、工作物，或為 其重大修繕，其瑕疵非即時所能發見，乃將瑕疵發見期間延 長為5年，顯與該條立法意旨不符，是被告上開辯詞，並不 可採，被告既無瑕疵擔保請求權，則其抗辯抵銷瑕疵修補費 用303,000元、減少報酬342,865元云云，依法無由，無足憑 採。 伍、系爭契約（第二階段工程）第4條：「工程期限：自99年4月 28日至99年11月1日止，如因甲方變更設計、追加工程、自 行發包工程與其他非乙方造成之因素，以致影響乙方施工進 度，則工程完工日期應由雙方另行協商訂定，…；倘因不可 抗力之事變，或其他不可歸責於乙方之事故，導致工程進行 受影響時，應經雙方會同至現場查驗屬實確認後，依照不能 進行工作之實際日數，乙方有權要求，依照不能進行工作之 實際日數，核算延長完工期限」、第14條第1項：「如工程 未能按期完成，乙方應按日以工程總價千分之一償還甲方， 本罰款得由甲方應付乙方之工程款中扣除之，乙方不得異議 ，總扣款不得超出總價百分之五」（1卷第67、71頁）依上 開契約可知，系爭工程完工日為99年11月1日，若可歸責原 告逾期完工，被告得依第14條第1項請求逾期違約金。 一、原告並未舉證竣工日早於被告100年1月29日遷入系爭建物， 且該日既係視同驗收完成日，應認原告至遲已於該日完工， 是自99年11月2日起至100年1月29日止，原告逾期89天，依 第二階段工程總價7,780,000元千分之一按日計罰，違約金 為692,420元（計算式：7,780,000×0.001×89＝692,420） ，惟前開金額已逾工程總價5%即389,000元（7,780,000×0. 05＝389,000元），故本件逾期違約金以389,000元為限，是 被告抗辯：得以逾期違約金389,000元為抵銷等語，應屬可 採。 二、原告另主張被告李淑卿夫即訴外人唐伯龍簽認電梯廳追加工 程及電梯維護禁止施工，而應展延工期，故原告未逾期完工 云云。惟查： 原告並未舉證唐伯龍有何權限得代理被告大幃利公司為追加 之意思表示並進而與原告達成追加工程之合意，是難僅憑原 告所提報價單（1卷第109-110頁），驟認原告與被告大幃利 公司就電梯廳工程已達成追加之合意，原告既未能舉證此部 分追加契約存於原告與被告大幃利公司間，自不得以此主張 應展延系爭工程工期。又縱扣除電梯維護禁止施工期間11天 ，原告逾期天數為78天，計出逾期違約金為606,840元（7,7 80,000×0.001×78＝606,840），仍逾系爭契約第14條第1 項所定逾期違約金上限即工程總價5%，是原告此部分主張， 並不影響被告得抗辯抵銷之金額為389,000元。 陸、按公司法第23條第2項：「公司負責人對於公司業務之執行 ，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶 賠償之責」。縱認被告李淑卿取走系爭契約未還一情屬實， 然原告並未舉證其究受有何損害，自不符侵權行為責任「損 害」成立要件，難認被告李淑卿應負侵權行為損害賠償責任 ，是原告主張依侵權行為、公司法第23條規定，被告應負連 帶賠償責任云云，於法未合，並不可採。 柒、綜上，原告得請求工程款及代墊款1,173,303元，扣除逾期 違約金389,000元，尚得請求被告大幃利公司給付842,561元 ，故原告依承攬契約法律關係，請求被告大幃利公司給付78 4,303元，及自支付命令狀繕本送達翌日（即100年10月26日 ）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應 予准許，逾此部分之請求，核屬無由，應予駁回。 己、兩造其餘攻擊防禦方法及立證，經核不影響判決結果，乃未 逐一論敘，附此敘明。 庚、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行、免為 假執行，經審核後分別酌定相當擔保金額予以准許。至原告 敗訴部分之假執行聲請，因訴之駁回而失附麗，應併予駁回 。 辛、結論：原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟 法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 8 月 29 日 民事第五庭法 官 陳琪媛 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出載明理由之 上訴狀，並繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 8 月 29 日 書記官 蔡明潔