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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　101 年度建簡上字第 21 號 上　訴　人　國洲石材企業股份有限公司 法定代理人　陳朝海 訴訟代理人　陳清進律師 　　　　　　吳旻靜律師 複　代理人　范雅涵律師 被　上訴人　圖鐛裝潢工程有限公司 法定代理人　柳永光 訴訟代理人　柳建芳 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對本院臺北簡易庭於 民國101年4月30日100年度北簡字第61號第一審判決提起上訴， 本院於民國103年11月14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾叁萬柒仟陸佰叁拾陸元，及自 民國一百年五月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔 。 事實及理由 甲、程序部分： 被上訴人法定代理人原為張進興，嗣於訴訟中變更為柳永光 ，而由其聲明承受訴訟，有公司及分公司基本資料查詢表10 1年9月27日準備程序筆錄在卷可稽(本院卷第39、61頁）， 核與民事訴訟法第175條第1項規定相符，應予准許。 乙、上訴人起訴主張： 兩造於民國98年8月25日就「中和景安奕園新建工程」室內 裝修石材工程（下稱原合約工程）訂立工程合約書（下稱系 爭合約），約定由上訴人承攬系爭工程，工程總價新臺幣( 下同)1,429,738元，施作範圍：1樓梯廳公共區域石材工程 、2樓至12樓造型電梯門框、造型玄關門框及拼花地坪之石 材工程、7樓至11樓廁所地坪、7樓至13樓降板浴缸、7樓至1 1樓主浴洗臉檯面之石材工程。上訴人依被上訴人陸續指示 追加石材工程（下稱追加工程）而施作。上原合約工程已完 工，並經太鐠弈園公寓大廈管理委員會（下稱太鐠弈園管委 會）驗收接管，惟被上訴人遲不告知正式驗收完成日，係不 正當行為阻止上訴人請求工程保留款，且上訴人已提出保固 切結書予被上訴人，依系爭合約第5條第3項，上訴人請領工 程保留款之條件業已成就。另追加工程部分，上訴人亦全部 完工，其中太鐠奕園大廈公共設施，業經該大廈管委會完成 驗收接管。被上訴人就原合約工程，未付款項為各期10％保 留款，合計共144,128元；追加工程部分，未付第1至5次估 驗計價保留款99,319元、第6、7次估驗計價款119,759元， 合計219,078元，總計為363,206元，爰依系爭合約，請求被 上訴人給付363,206元，及自支付命令送達翌日起至清償日 止，按週年利率5％計算之利息。 丙、被上訴人則抗辯： 上訴人未就追加工程之第6、7次估驗，申請議價並得被上訴 人同意，被上訴人無指示上訴人施作該追加工程。上訴人所 指追加工程係訴外人柳永光所指示，與被上訴人無涉，且為 上訴人無償贈與，被上訴人自不負給付追加工程款義務。又 系爭工程有石材反白、反黃、白樺、斷裂之材料瑕疵，且石 材未依紋路擺放、伸縮縫過大、滾邊未收邊、未坪整之施工 瑕疵，經被上訴人請求修補未果致未驗收，是上訴人不得請 求未付工程款。又系爭工程於原審審理期間仍屬保固期內， 上訴人應負保固責任，依民法第264條，其應修補瑕疵完畢 後，始得請求被上訴人給付未付工程保留款。縱認被上訴人 應負給付工程款義務，亦以下述款項抗辯抵銷：被上訴人代 墊支付之67包水泥、10.05米大陸砂17,420元；依民法第493 條第2項規定委請第三人修補瑕疵之必要費用1,064,300元； 自100年2月24日至100年8月18日，依系爭合約第15條第1項 之每日逾期罰款750,575元。 丁、原審為上訴人部分勝訴，判決被上訴人應於上訴人將原審附 表所示瑕疵修補完畢後，給付上訴人237,616元，並駁回上 訴人其餘請求，且為准、免假執行宣告（被上訴人就其敗訴 部分未提起附帶上訴，已為確定）。上訴人就敗訴部分提起 上訴，並於本院上訴聲明：一、原判決除確定部分外，不利 於上訴人之部分廢棄。二、上開廢棄部分，原判決第1項所 命給付，其給付之條件應予去除，此外，被上訴人應再給付 上訴人108,170元，及上開兩項給付，均各自支付命令狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上 訴人則答辯聲明：上訴駁回。 戊、本院判斷： 壹、兩造於98年8月25日訂立系爭合約，被上訴人發包系爭工程 予上訴人施作，約定承攬總價1,429,738元、實作實算，上 訴人就原合約工程及第1至5次追加工程之10％保留款，合計 243,447元，尚未給付等情，有系爭合約、報價單、原告請 款單、系爭工程各期請付款明細及被告付款憑證、發票在卷 可參【見支付命令卷(下稱支卷)第5至11頁、原審卷第17至2 4、63至69、臺灣板橋地方法院100年度司板簡調字505號卷 （下稱板簡卷）第50至75頁】，且為兩造所不爭，應信為真 實。 貳、上訴人主張：追加工程第6次估驗計價款應為11,609元，而 非原審所認定之11,589元，另請求被上訴人給付追加工程第 7次估驗計價款108,150元，計出被上訴人應再給付108, 170 元(11,609元－11,589元＋108,150元＝108,170元)，被上訴 人不得主張同時履行抗辯等語；被上訴人則以前詞置辯，是 本件應審究者為：兩造有無合意第6次估驗計價請款單所載 之追加工項、上訴人得請求此部分合理報酬若干；上訴人有 無指示第7次估驗計價請款單所載追加工項；被上訴人代墊 及修補費用與逾期罰款之抵銷抗辯有無理由；被上訴人得否 主張民法第264條抗辯權，爰分別審論如下。 參、上訴人得請求被上訴人給付第6次估驗計價追加工程款11,60 9元 一、查被上訴人於原審陳稱上訴人施作之系爭工程，係屬太鐠弈 園大廈(下稱系爭建物)之局部工程，係被上訴人向訴外人太 鐠建設股份有限公司(下稱太鐠公司)承包後，再發包予上訴 人承作(原審卷第150頁)，且被上訴人不爭執上訴人已完成 第6次估驗計價請款單所載工項之施作及該等工項屬追加工 項一節(原審卷第151頁)，而證人即上訴人業務員陳卉紋明 確證述：兩造並沒有說第6次估驗計價請款單追加工程所載 工項係無償贈與等語(本院卷第120頁正面及背面)，衡兩造 均以承攬工作為業而營利，倘未經被上訴人指示施作且允與 報酬，上訴人豈會恣意擅自施作追加工項，徒為增加己施工 成本又無法獲得報酬之此一「損己利人」之行為，此節核與 常情有違，堪認被上訴人應有指示，是其辯稱：未指示施作 ，係無償贈與云云，不惟悖逆常情，且未舉證贈與一節為真 ，自無足信憑。 二、查系爭建物之管理委員會即太鐠奕園管委會，已於99年8月1 1日會同太鐠公司完成公共設施及設備檢測，經管委會清點 無缺失，由該公司移交予管委會後，上訴人已於101年3月2 日開立99年8月11日至101年8月10日工程保固書各情，有管 委會100年11月23日函附新北市政府工務局函、區分所有權 人會議紀錄、住戶大會會議記錄、公寓大廈共用部分及附屬 設施設備移交紀錄、資產點交表、保固書、設備明細項目表 ，及管委會101年2月23日函所附太鐠公司函文在卷可稽【原 審卷第40至49、119、120頁、臺灣板橋地方法院100年度司 促字第18977號卷（下稱司促卷）第9頁】，足證含原合約工 程及追加工程之系爭工程已完工，且經管委會於99年8月11 日驗收，並已辦理保固事宜；而依卷附系爭合約第5條第2、 3項後段：「每期依進度估驗付90%，保留款10%。3.…完工 交管委會驗收無誤並同時辦理保固切結事宜完成後，退工程 保留款10%」(司促卷第6頁)，則上訴人既已全部完工經管委 會驗收無誤並出具保固書，被上訴人即自應依系爭合約第5 條第3項後段，給付第6次估驗計價請款單之追加工程款。 三、按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬 。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按 照習慣給付。民法第491條定有明文。 原審檢附上訴人之第6次估驗計價請款單及施工圖，函詢臺 北市石材商業同業公會(下稱石材公會），該請款單所載價 額是否符合市場行情之合理價額，經石材公會覆謂：電梯車 廂地坪面積約2米平方，核算平均單價約為每米平方為5,500 元，相當合理(原審卷第178頁)，堪認上訴人所提第6次請款 單報酬額係屬合理，被上訴人自應悉數給付，是其抗辯：兩 造未依系爭合約第8條第1項前段就新增工項為議價，伊不同 意該請款單之金額云云，即無可採。而該次請款單所列未稅 工程款為11,056元，營業稅係553元，計出被上訴人應給付1 1,609元(11,056元＋553元＝11,609元)，上訴人主張被上訴 人應就原審認定第6次估驗計價之追加工程款11,589元，增 加給付差額工程款20元（11,609元－11,589元＝20元），應 屬有據。 肆、上訴人未舉證第7次估驗計價請款單追加工程契約之定作人 係被上訴人，不得請求承攬報酬 負責系爭工程監工事務之訴外人穩吉營造股份有限公司（下 稱穩吉公司）工程師即證人黃文哲證述：8號12樓、13樓與 管委會驗收無關，此部分追加工程係業主穩吉公司驗收；復 參酌上訴人公司負責系爭工程現場管理之證人林冠廷證述： 12樓吧台石材暗紋、浴廁門檻反黃是柳永光通知伊有這些情 況等語（原審卷第99頁、本院卷第126頁背面）；及卷附穩 吉公司通知上訴人12樓材料與施工瑕疵情況之存證信函可知 ，通知上訴人瑕疵情況及驗收者為穩吉公司或柳永光，而此 適與上訴人所提上訴人第7次估驗計價請款單所載之業主為 穩吉公司，工程名稱係：景安奕園柳公館（按：指柳永光） 相符(原審卷第25頁、板簡卷第34-39頁)，是驗收、通知瑕 疵修補、催告上訴人依約處理者、及上訴人請款對象既係穩 吉公司或柳永光，即難認被上訴人為該追加工程之定作人， 上訴人主張：業主名稱係誤載云云，尚難驟採，上訴人既未 舉證被上訴人為此部分工程之定作人，自不得請求承攬報酬 。 伍、被上訴人代墊材料與修繕費用、逾期罰款之抵銷抗辯 一、代墊材料 查系爭石材工程所需之水泥及砂，係被上訴人支付費用供應 一情，此據證人即上訴人工務經理李厚生證述明確（原審卷 第94頁）。依被上訴人提出卷附計算表所示，67包水泥9,38 0元，10.05米大陸砂費用為8,040元，合計17,420元（板簡 卷第25、76頁），經本院詳覈兩份計算表所載面積、數量、 金額，並無浮計之情，應堪憑信。復酌以系爭合約第3條（ 承攬範圍）第2項已約明：「1.有關該工程之石材工程。2. 包括完成該工作之材料、…等一切費用」可知，完成系爭石 材工程所需材料費用，係屬上訴人依約應負擔之範圍（司促 卷第6頁），是上訴人即應支付上述水泥、大陸砂費用予被 上訴人，上訴人雖主張：兩造另行協議被上訴人負擔水泥、 砂費用，被上訴人計算不實云云，然未舉證兩造有此合意， 或計算表所載數量、金額有何與事實不符或不合理之處，故 此部分主張，即難遽信，是原審認上訴人應負擔17,420元， 而採納被上訴人此部分抵銷抗辯，依約有據，上訴人主張不 應抵銷云云，即無足採。 二、逾期罰款 依系爭合約第15條：「乙方（即上訴人）如不依規定日期開 工或完工；不按預定進度表之每階段進度施工日期完工，或 合約有效期內不於甲方（被上訴人）通知期限內改善缺失時 ，應自各該期限之翌日起每逾1日，依工程總價千分之三計 算罰款」（司促卷第8頁），查被上訴人並未具體說明並舉 證上訴人有何不依規定日期開工或完工，或被上訴人已定何 期限而上訴人未依限改善缺失之情形，且卷附被上訴人所提 以「穩吉公司」名義告知上訴人瑕疵情形之工程聯絡單、存 證信函（板簡卷第34-39頁），並非被上訴人所為之意思表 示，核與上揭第15條所定上訴人未於被上訴人所催告相當期 限內改善缺失之要件尚屬有間，是被上訴人既未舉證上訴人 有系爭合約第15條債務不履行行為，被上訴人自不得請求逾 期罰款，是此部分抵銷抗辯，即不可採。 三、修繕費用 按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條定有明文 。次按定作人依民法第493條第2項規定請求承攬人償還自行 修補必要之費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前提 。如尚未支出，即不得依該條規定而為請求（最高法院93年 台上字第883號判決意旨參照）。 卷附被上訴人所提以穩吉公司名義告知上訴人瑕疵情形之工 程聯絡單、存證信函，並非被上訴人所為之意思表示，前已 敘及，證人黃文哲雖於原審證稱：有電話聯絡通知上訴人改 善瑕疵（原審卷第98頁），然此仍不足證被上訴人已定「相 當」之修補期限，而不符民法第493條第2項償還修補瑕疵必 要費用請求權以定作人已定修補相當期限之要件；況卷附被 上訴人所提磊都工程有限公司、穩吉公司之工程報價單（原 審卷第74-75頁），並不足證被上訴人已支出該2紙單據列載 修繕費合計1,064,300元，自不得依民法第493條第2項請求 上訴人償還，是被上訴人此抵銷抗辯，並無足採。 陸、被上訴人不得以上訴人未修補瑕疵，依民法第264條拒付承 攬報酬 按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為百分之五。給付無確定期限者，債務人於債權人得 請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延 責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力。 遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利 率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。 民法第203條、第229條第2項、第233條第1項前段分有明文 。 縱認上訴人尚未修補原審判決附表所示瑕疵一情屬實，惟此 核屬上訴人瑕疵擔保義務之問題，此與被上訴人承攬報酬給 付義務，並無立於互為對待給付地位，是被上訴人依民法第 264條抗辯於上訴人修補瑕疵前，不付工程款云云，於法未 合，應無足憑，故無須俟上訴人修補瑕疵完成，上訴人即得 請求原審判決所命被上訴人給付之237,616元，及本院認定 第6期估驗計價追加工程款20元，合計237,636元，而此金錢 債務自上訴人起訴狀送達被上訴人翌日起，被上訴人仍未為 給付時，則陷於給付遲延，是上訴人依前揭規定，自得請求 被上訴人給付法定遲延利息，故原審判決被上訴人應於上訴 人修補原審判決附表所示瑕疵完畢後，給付上訴人237,616 元，且被上訴人無庸給付按法定利率計算之遲延利息，尚有 未洽，上訴人主張求予廢棄改判，應屬可採。 柒、綜上，上訴人依承攬法律關係，請求被上訴人給付237,636 元，及自支付命令送達翌日（100年5月26日，司促卷第25頁 ）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，依法有據， 原審就此應准許部分，判決上訴人敗訴，並駁回其假執行聲 請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，本院乃 廢棄改判如主文第二項所示。至上訴人之請求不應准許部分 ，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行聲請，核無違 誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 己、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經核不影響判決結 果，爰未逐一論敘，末此指明。 庚、結論：本件上訴一部為有理由，一部為無理由，爰依民事訴 訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條， 判決如主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 31 日 民事第五庭審判長法 官 姜悌文 法 官 徐淑芬 法 官 陳琪媛 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 103 年 12 月 31 日 書記官 蔡明潔