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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 101年度智字第16號 原　　　告　扶陞貿易有限公司 法定代理人　蘇郁夫 訴訟代理人　練家雄律師 被　　　告　凱博時代國際廣告股份有限公司 法定代理人　蔡長宗 訴訟代理人　徐則鈺律師 　　　　　　顏銘伯 受　告　知 訴　訟　人　花兒廣告製作有限公司 法定代理人　蔡榮欣 上列當事人間請求著作權契約爭議等事件，本院於民國102年1月 23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 一、本件原告之法定代理人原為甲○○，嗣於民國101年7月6日 變更為乙○○，並由其聲明承受訴訟（見本院卷第156頁） ，依法核無不合，合先敘明。 二、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法 律上利害關係之第三人；又就兩造之訴訟有法律上利害關係 之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加， 民事訴訟法第65條第1項、第58條第1項定有明文。所謂法律 上利害關係，係指兩造裁判之效力依法及於該第三人或兩造 裁判效力雖不及之，但參加人之法律上地位，將因當事人一 造之敗訴，依該判決之內容（包括法院就訴訟標的之判斷， 及判決理由中對某事實或法律關係存否之判斷）直接或間接 受有不利益；反之，若該當事人勝訴，即可免受此不利益者 而言。同法第67條復規定，受告知人不為參加或參加逾時者 ，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定。本 件原告於101年10月2日提出準備㈡暨聲請告知訴訟狀主張第 三人花兒廣告製作有限公司（下稱花兒公司）倘因被告受敗 訴判決，即可能應交付系爭著作物原件以及肖像權資料等予 被告，為此，依民事訴訟法第65條第1項規定聲請對第三人 花兒公司為訴訟之告知（見本院卷第132頁）。經本院依法 將該書狀及言詞辯論期日通知書送達於受告知訴訟人花兒公 司，而花兒公司於本院言詞辯論期日並未到場參加本件訴訟 ，依上開說明，視為已參加於訴訟。 貳、實體事項： 一、原告主張： （一）兩造於99年6月1日簽訂廣告代理委託製作契約書（下稱系 爭廣告契約），契約期間為自上開簽約日起至100年5月31 日止為期1年，先由被告另委任花兒公司拍攝製作原告代 理之「循利寧」產品廣告，分別為銀杏篇、地震篇、火災 篇、重新篇共4部電視廣告（下稱系爭廣告），再由被告 負責執行系爭廣告策略推展計畫及在媒體刊登、播送系爭 廣告等刊播事宜，並於必要範圍內授權被告全權代理之權 限。被告並於99年9月起委由凱絡媒體服務股份有限公司 （下稱凱絡公司）將系爭廣告刊播於各家無線、有線電視 台。依系爭廣告契約第6.1條約定：乙方（即被告，下同 ）或受僱人或代表乙方之人根據本契約而直接或間接創作 之所有與甲方（即原告，下同）相關之廣告，其所有權及 製作權於甲方付清全部酬金後由甲方享有，乙方若有需要 使用時，經甲方同意後可以使用。原告已依約將系爭廣告 之製作費、第三者承辦酬金全部共計新臺幣（下同）6,41 4,022元給付予被告，依約原告自應享有系爭廣告之著作 權，而系爭廣告之著作權依附於母帶，母帶為著作權之媒 介物品，原告需取得母帶始能充分行使著作財產權。詎原 告向被告請求交付系爭廣告之母帶時，被告竟推諉稱原告 並未有系爭廣告著作權而拒絕依民法第767條規定交付母 帶。又原告雖因被告違約而終止兩造之委任關係，然依系 爭廣告契約第10.2條約定，原告既已付清全部酬金，原告 自得依約請求被告交付與第三人花兒公司間簽訂之製作系 爭廣告契約，並將其有關系爭廣告之一切權利讓與原告。 （二）兩造簽訂之系爭廣告契約為委任關係，且被告為有償受任 人，應盡善良管理人之注意義務與事務計算義務，為原告 爭取最有利之廣告條件與廣告費支出。被告受原告委任自 99年9月起至100年4月間將系爭廣告規劃刊播於各家無線 、有線電視台，按被告所提電視廣告請款明細表，可知原 告陸續支付之電視廣告費用總計29,160,000元，之後原告 從其他廣告代理商得知，廣告代理商會把電視台發稿獎金 退回給原告，此為業界慣例；亦即被告從各電視台獲取之 發稿獎金估計至少高達5,075,440元（以原告從其他廣告 代理商業者自無線電視台拿到購買廣告費用之6％作為發 稿獎金、自有線電視台拿到購買廣告費用之20％作為發稿 獎金為計算標準，計算式：5,404,000×6％＋23,756,000 ×20％＝5,075,440）。又依系爭廣告契約第4.1條（b） 款規定，原告委任被告代為託播系爭廣告，應以契約方式 爭取最有利的廣告條件與廣告費用支出，然被告竟刻意隱 瞞原告，各大電視台或託播公司接受廣告託播時會發放「 發稿獎金」乙事，基於原告委由被告製作系爭廣告並代為 安排廣告媒體之版面與時間以進行刊播之委任關係，被告 （受任人）竟擅自收取與原告（委任人）利害關係衝突一 造（各大電視台或其他廣告託播公司）之佣金，顯已違反 受任人之忠實與善良管理人注意義務與事務計算義務，原 告自得依法請求被告負損害賠償或交付所受領金錢之責任 。是以被告受原告委任製作系爭廣告，竟刻意隱瞞電視台 發放發稿獎金之事實，致使原告之廣告費用增加，且拒絕 將已受領之發稿獎金返還予原告以爭取最低之廣告費用支 出之行為，違反受任人之忠實、善良管理人注意義務與事 務計算義務，致原告受有損害，原告自得依民法第541條 、第544條等規定請求給付發稿獎金或相當於發稿獎金之 損害賠償5,075,440元。 （三）又被告於100年12月26日濫發警告函予各大電視台，論述 系爭廣告之著作權非原告所有，非經被告同意或授權而公 開播送者，被告將追究相關法律責任云云，阻擾原告因具 有智慧財產權而享有公開播送系爭廣告之行為，已嚴重侵 害原告之商譽，原告自得依民法第184條、第195條規定請 求侵害商譽之非財產上損害賠償100萬元。 （四）對被告抗辯之陳述： 1.所謂著作財產權尚包含行使該著作物之重製、公開口述、 公開播送、公開傳輸、改作或編輯等權利，原告既已依約 取得系爭廣告之所有權與著作財產權，又上開著作權依附 於系爭廣告母帶，母帶即為系爭廣告之媒介物，原告為能 充分且完整行使上開著作權利，自得依民法所有權人地位 請求被告返還，被告辯稱原告迄今仍得公開播送系爭廣告 與請求被告交付母帶間二行為矛盾云云，被告該主張顯欲 規避母帶與播帶之差異，原告公開播送系爭廣告行為，其 內容為播帶，惟要作整體修改時仍需母帶為之，若未取得 母帶，勢必無法行使完整之著作權。 2.其次，被告辯稱原告違反系爭廣告契約第2.2條規定，將系 爭廣告託播行為委由第三人執行，致被告受有損害，故被 告依侵權行為及不當得利之法律關係請求原告負損害賠償 責任（即本院以100年度智字第35號給付報酬等事件）， 惟該案判決原告勝訴，業已肯認系爭廣告之著作權歸原告 所有，且原告亦無違約之情事。又按系爭廣告契約第4.3 、5、6條規定，原告既已同意被告委由第三人製作系爭廣 告，且依約支付相關製作費與該製作費之9％佣金予被告 完訖，當然取得系爭廣告之著作財產權。因此被告辯稱兩 造未就著作權歸屬為約定，實無理由。 3.又原告因被告擅自濫發警告函予各大電視台，致原告無故 遭受各大電視台質疑而致電話、電郵詢問或拒絕公開播送 系爭廣告，或須原告出具切結書後始得繼續播送系爭廣告 ，已致原告商譽受損。至於被告辯稱依據行政院公平交易 委員會（下稱公平會）101年6月6日所發之公服字第00000 00000號函認為難認有違反公平交易法規定情事，而主張 原告商譽未受損害云云，惟此份公文函並未具體說明事實 與理由，僅以「依現有事證，尚難認有違反公平交易法規 定情事」一語帶過，況且，縱未違反公平交易法並不當然 即認定商譽未受損，公平交易法與民法之立法目的與構成 要件二者仍有不同。被告明知雙方已有著作權之約定，原 告亦已付清全部酬金，竟在他案訴訟與本案訴訟內主張未 有著作權之約定，並對各大電視台發函與警告著作權歸被 告所有，如託播系爭廣告亦有共同侵權疑慮云云，顯然以 商業上可非難以及違背誠實信用原則之方式加損害於他人 名譽或商譽，應已構成侵權行為。 4.末按，受任人處理委任事務應交付相關物品，凡與委任事 務有關，而須歸委任人取得或委任人須憑以明瞭事務本末 之物件、文書均應包括在內，是以被告受任處理廣告製播 事宜，並且約定由原告取得著作權，被告自應交付廣告母 帶以及與第三人簽立之合約正本予原告，以利原告行使權 利方符合委任之意旨，從而被告辯稱已交付與第三人花兒 公司間合約影本予原告，應無需再提供正本云云，不足採 信。蓋行使權利皆須出示文件原本或正本以查驗真實，是 被告所辯顯無理由。況被告與花兒公司之約定除著作權外 ，尚有肖像權等約定，該部分皆屬系爭廣告契約之約定及 民法第541條所定應為交付之物。 （五）聲明：⑴被告應交付原告「循利寧銀杏篇」、「循利寧地 震篇」、「循利寧火災篇」、「循利寧重新篇」共4部之 電視廣告母帶；⑵被告應交付原告關於被告與花兒公司間 簽訂製作前開4部電視廣告之契約；⑶被告應給付原告6,0 75,440元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5％計算之利息；⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告抗辯如下： （一）系爭廣告契約之主要內容係被告為原告完成一定之工作， 並非為其服勞務，此從兩造具體之執行內容可知，被告並 非依原告之指示，只需完成事務之處理即可，兩造之法律 關係主要應適用承攬，而非委任，原告一再主張兩造間關 係為委任，與事實不符，是原告自錯誤之法律關係衍伸而 來之請求，並非依約或依法而為主張，自無理由。又系爭 廣告契約第6.1條未曾就著作權之歸屬為約定，故系爭廣 告之著作財產權依法當屬於被告享有；且原告並未依約付 清全部酬金，亦無權向被告主張所有權及著作權。況依系 爭廣告契約第2.2條之約定在合約效期內原告不得將本商 品有關之任何廣告交給其他第三者承辦，詎原告竟在契約 屆滿前最後1個月違約將系爭廣告改由第三人貝立德股份 有限公司（下稱貝立德公司）刊播，雖原告於契約期間屆 滿後之100年6月29日支付被告268,150元，但金額不足最 後1個月之酬金，從而原告主張已給付系爭廣告全部酬金 ，自應由其負舉證責任。 （二）原告無權享有系爭廣告之著作權，已如前述，卻於100年5 月1日起未經被告同意，私自在各電視頻道刊播系爭廣告 ，並且於系爭契約屆期終止後自100年6月1日起，繼續於 各電視頻道公開播送系爭廣告，侵害被告之著作財產權， 此部分被告前已另訴（即本院100年度智字第35號）依侵 權行為及不當得利之法律關係請求原告負損害賠償責任。 再者原告迄今未曾停止公開播送系爭廣告，復於本件訴訟 中請求被告交付母帶，並表示如此始能充分行使著作財產 權利，其理由與行為間顯然矛盾。又被告與花兒公司之契 約正本所有權屬被告所有，至於契約內容部分，亦因被告 有另行交付影本供原告收執之故，而原告早已知悉，如今 竟欲以訴訟方式請求被告交付該契約正本，實無理由。另 被告與花兒公司間之合約，原告並非契約當事人，卻向被 告起訴請求交付與第三人間之合約正本，並無請求權基礎 。 （三）被告為專業的廣告公司，而廣告公司之經營模式，在於竭 力創作優秀的創意作品，當某一作品能促進客戶的產品銷 售時，客戶便會樂於多使用該廣告作品，當客戶使用之次 數越多，廣告公司即能從客戶處收取越多的廣告代理酬金 ，反之，若廣告作品無法促進產品銷售，則客戶將不會有 意願使用該作品，廣告公司也就無法獲得任何收入。在此 商業邏輯之下，媒體與廣告公司有強烈的依存關係，因為 當廣告公司能夠創作出令客戶生意提升的作品時，客戶才 會投資廣告預算，媒體也才會有生意來源，因此數十年來 ，媒體為鼓勵廣告公司不斷以優秀的作品創造出廣告預算 ，媒體會給予廣告公司發稿獎金以作為激勵，此為數十年 以來即存在之事實，媒體發稿獎金乃廣告公司既有之收入 ，也是業界公開的習慣，並無原告所指稱有刻意隱瞞之情 事。又原告認定被告獲得媒體發稿獎金，即屬於未「替原 告爭取最有利的廣告條件與廣告費用支出」云云，然廣告 代理商之純利，其中一半來自發稿獎金，顯然表示被告並 無原告聲稱「未替其爭取最有利的廣告條件與廣告費用支 出」之不實指控情事。被告除了係廣告公司，亦為廣告代 理商，獲得發稿獎金不但為業界所慣見，且為重要收入來 源，原告僅空泛地主張獲得發稿獎金，即屬於未替原告爭 取最有利的廣告條件與廣告費用支出云云，然發稿獎金並 非「廣告條件」，亦非「廣告費用支出」，原告將兩者之 間畫上等號，卻未提出更進一步之主張及證據以實其說， 其請求依法無據。 （四）原告於雙方合約期間結束後仍繼續於媒體使用被告所有之 系爭廣告，經被告於100年6月間提醒其若欲繼續使用該作 品，雙方應協商合理之使用費用，但原告卻於100年7月6 日來函拒絕付費使用，且提出被告必須將過往獲得之媒體 獎金支付予原告之要求，否則即是未替原告爭取最有利之 廣告條件與廣告費用支出。被告對此無理要求深感無奈， 蓋被告所企劃進行的媒體購買行為，非屬一次性交易，而 是在合約期間連續性多次進行之行為，其費用與績效甚至 按月、按波段結算呈報給原告，在此期間內原告每一次審 視被告所執行的廣告購買條件與績效亦多所肯定，從未表 達任何不滿，因此雙方逐月之請款付費作業在原告違反合 約之前亦均正常進行，從無異議；至於媒體發稿獎金原告 在被告執行媒體購買期間更是從未提起。孰料在契約期間 屆滿後，因雙方爭執應付費始能繼續使用系爭廣告之問題 ，原告才忽爾提出要向被告索取過往之媒體獎金，否則即 認定被告有違反委任人應盡義務之嫌，此舉對於曾竭盡心 力創作優秀作品助其營利的被告而言無法接受，原告主張 非但不合情理且於法無據。 （五）至被告雖曾於100年12月26日發函通知各電視媒體業者， 但文中僅簡略說明系爭廣告之著作權為被告所擁有及告知 電視台關於雙方間有侵權訴訟正繫屬於臺灣臺北地方法院 審理中，惟並未要求電視台不得公開播送系爭廣告，事實 上系爭廣告亦不曾停止播送，原告主張其商譽受損，應非 事實。另原告請求商譽受損部分，原告亦曾就相同事實向 公平會提出檢舉，公平會於101年6月6日以公服字第00000 00000號函表示，尚難認有違反公平交易法規定情事，故 原告主張其因商譽受到被告侵害而請求100萬元之商譽損 失，自無理由。 （六）聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；及若受不利之判 決，被告願供擔保，請准免為假執行。 三、兩造同意不爭執之事項： （一）兩造於99年6月1日簽訂系爭廣告契約，並由原告委託被告 辦理廣告刊播事宜，期間自99年6月1日起至100年5月31日 止。被告依系爭廣告契約委由第三人花兒公司拍攝製作系 爭廣告，被告並於99年9月起委由凱絡公司將系爭廣告刊 播於各家無線、有線電視台。 （二）原告於100年4月以前委託被告承辦系爭廣告之酬金已給付 完畢。 （三）被告於100年12月26日發警告函予各電視媒體業者，該函 略載：被告擁有系爭廣告之著作權，非經被告同意或授權 而公開播送者，將有侵權疑慮等語。 （四）被告前以系爭廣告之著作權為其所有，原告未經其同意刊 播系爭廣告，侵害被告之著作權，向原告提起請求給付報 酬訴訟，經本院於101年7月31日以100年度智字第35號民 事判決被告敗訴，現上訴於智慧財產法院。 四、本件原告主張依系爭廣告契約取得系爭廣告之著作權，自得 請求被告交付系爭廣告之母帶，以及被告與花兒公司間製作 系爭廣告之合約正本，又被告刻意隱瞞電視台發放發稿獎金 之事實，且拒絕將已受領之發稿獎金返還予原告，其未曾為 原告爭取有利之廣告條件與廣告費用支出之行為，顯違反受 任人之忠實、善良管理人注意義務與事務計算義務，而為前 揭請求等情，惟均為被告所否認，並以前詞置辯。是本件應 予審究兩造爭執之點為：㈠原告有無取得系爭廣告之著作權 ？又其請求交付系爭廣告之母帶以及被告與花兒公司間製作 系爭廣告之契約正本，有無理由？㈡被告收受發稿獎金是否 違反系爭廣告契約而造成原告之損害？原告請求被告給付發 稿獎金或相當於發稿獎金之損害賠償5,075,440元，有無理 由？㈢原告以被告發警告函之行為已侵害其商譽，依民法第 184條、第195條規定請求非財產上損害賠償100萬元，有無 理由？ 五、茲就上開爭點分敘本院得心證之理由如下： （一）原告有無取得系爭廣告之著作權？又其請求交付系爭廣告 之母帶，以及被告與花兒公司間製作系爭廣告之契約正本 ，有無理由？ ⒈兩造於99年6月1日簽訂系爭廣告契約，並由原告委託被告 辦理廣告刊播事宜，期間自99年6月1日起至100年5月31日 止，被告將系爭廣告委由花兒公司製作，並自99年9月起 委由凱絡公司將系爭廣告刊播於各家無線、有線電視台， 且原告於100年4月以前之系爭廣告酬金已給付被告完畢等 情，此為兩造所不爭執，並有系爭廣告契約附卷可參（見 本院卷第14至25頁），堪信為真實。而依系爭廣告契約關 於智慧財產權之第6.1條約定：「乙方（即被告）或受僱 人或代表乙方之人根據本契約而直接或間接創作之所有與 甲方（即原告）相關之廣告，其所有權及製作權於甲方付 清全部酬金後由甲方享有，乙方若有需要使用時，經甲方 同意後可以使用。」（見本院卷第17頁），上開條文既係 針對智慧財產權部分所為約定，而智慧財產權並無所謂「 製作權」之概念，因此前開條文所謂「製作權」，解釋上 應係「著作權」之誤，始符合兩造簽約由原告出資聘請被 告完成系爭廣告之意，故被告抗辯系爭廣告契約第6.1條 未曾就著作權之歸屬為約定云云，並非可採。準此，兩造 顯然約定系爭廣告經原告支付全部酬金後，系爭廣告之著 作權即歸屬原告所有。又依系爭廣告契約第5條之約定： 「5.1.乙方之報酬如附件A及B所載，附件A及B應視為本契 約之一部份。5.2.乙方之報酬應包括所有廣告資料之全部 成本及攝影者、設計師、製片者、作曲者與演出者之酬勞 ，以及對廣告資料之製作提出貢獻的所有其他人員與公司 之酬勞。」（見本院卷第16、17頁），上開條文之附件A 第1條復約定：「C.第三者承辦酬金：如廣告係由乙方委 任第三者（即花兒公司）提供拍片、攝影或為其他為完成 廣告所為之服務者，其酬金為乙方支付予第三者之淨費用 加上該費用之9％佣金，此外甲方有義務事先支付製作所 必要之訂金。」（見本院卷第21頁）。而系爭廣告共有銀 杏篇、地震篇、火災篇、重新篇共4部，被告並將系爭廣 告委由花兒公司執行製作，系爭廣告之所有製作費、後製 費、錄音製作費、播帶費、演員費以及被告之佣金等，共 計6,414,022元，均已由原告支付被告完畢，此有原告提 出而為被告所不爭執之估價單、統一發票、付款憑單等件 為證（詳附表1，見本院卷第13頁及背面、第27至45頁） ，足見系爭廣告之製作費及應支付給被告之佣金均已由原 告支付完畢無訛，原告依約即取得系爭廣告之著作權。 ⒉被告雖抗辯：原告並未依約付清全部酬金，且依系爭廣告 契約第2.2條約定在合約效期內原告不得將系爭廣告交給 其他第三者承辦，詎原告在系爭廣告契約屆滿前最後1個 月違約將系爭廣告改由貝立德公司刊播，雖原告於契約期 間屆滿後之100年6月29日支付被告268,150元，但金額不 足最後1個月之酬金，自無權向被告主張所有權及著作權 云云。惟查，暫不論系爭廣告契約第6.1條所稱之全部酬 金究指系爭廣告之製作酬金或包含廣告代理之全部酬金（ 即附件A及B所載全部酬金），然原告既已支付被告系爭廣 告之全部製作費用及佣金，業如前述，且原告於100年4 月以前委託被告承辦系爭廣告刊播事宜之酬金，亦均已給 付完畢，此有原告提出之電視廣告請款明細表附卷可稽（ 見本院卷第46至53頁），況且原告自100年5月份起即未委 託被告承辦系爭廣告之刊播事宜，而係改委由貝立德公司 刊播，此為被告所不爭執，是自100年5月份起，被告亦無 任何廣告代理酬金可資請求，揆諸系爭廣告契約第6.1條 之約定意旨，原告顯已取得系爭廣告之著作權無誤，被告 此部分之抗辯委無足採。 ⒊原告主張系爭廣告之著作權依附於母帶，母帶為著作權之 媒介物品，原告需取得母帶始能充分行使著作財產權，故 得依民法第767條第1項前段、第2項，或依民法第541條委 任關係之規定，請求被告交付母帶。惟被告則抗辯原告取 得系爭廣告之著作權與母帶之所有權是二件事，著作權的 有無與母帶的所有權歸屬無關，且原告迄今未曾停止持續 的公開播送及使用系爭廣告，並非如原告所述必須拿到母 帶才能作修改或剪輯，被告並無交付母帶之義務等語置辯 。經查： ⑴原告依系爭廣告契約第6.1條之約定已取得系爭廣告之 著作權，固如前所述。惟按廣告服務業者是否負有另行 交付廣告母帶予顧客之義務，自應視廣告服務製作合約 書之內容而定，目前並無慣例可循。而綜觀系爭廣告契 約並無約定被告負有交付母帶義務之明文規定，雖依系 爭廣告契約第6.1條，約定於原告付清全部酬金後即可 享有系爭廣告之所有權及著作權。然觀諸系爭廣告契約 第7條之約定：「7.1.所有廣告策略、計劃以及執行都 必須事先取得甲方（即原告）之同意，乙方（即被告） 未經甲方之同意所發生有關廣告策略、計劃及執行的任 何費用，乙方不得向甲方收取。7.2.甲方向乙方委任製 作廣告資料及刊播媒體廣告時，應簽認由乙方所提出之 相關估價單、請款單、媒體刊播表等文件，經甲方或其 受雇人或代表甲方之人簽認之文件有權拘束甲方履行該 文件所載明之責任與義務。」（見本院卷第18頁）可知 被告為向原告提供製作廣告之服務及收費，每次於製作 廣告前應先提出相關之估價單或請款單，經原告簽認同 意後實施，是以被告所提供原告之具體製作廣告服務項 目，應視個別之估價單或請款單之記載而定，有載明之 廣告服務項目，原告始得依系爭廣告契約第6.1條約定 ，請求被告交付系爭廣告之製作母帶，並無法逕依系爭 廣告契約取得系爭廣告之母帶所有權。 ⑵而經本院審視前揭原告提出之估價單、統一發票、付款 憑單（見本院卷第27至45頁），其上所各別記載不同之 服務項目及金額，均僅有系爭廣告之播帶（Station Co py）之記載（見本院卷第27、28、31、32、33、35、37 、41、44頁），並無母帶之記載。是以原告既未給付被 告母帶製作之酬金，被告即無交付原告母帶之義務，且 參諸系爭廣告契約第7條之約定，係被告為原告完成一 定之製作廣告工作，就此兩造應係成立廣告製作之承攬 關係，被告已依約交付所完成系爭廣告之播帶予原告， 對此兩造並無爭執，堪認已符合系爭廣告契約第6.1 條 之約定。況且母帶之功能在於存取完整廣告拍攝內容， 播帶則依據公開播送之需求，剪接部分母帶拍攝內容而 來，故播帶源自於母帶，兩者目的與內容均有差異，成 本計算應有不同。準此，原告請求被告交付系爭廣告之 母帶，自應另行簽認估價單後付費予被告，尚不得僅憑 系爭廣告契約請求交付。是以原告既尚未取得系爭廣告 之母帶所有權，其依民法第767條第1項前段、第2項或 依民法第541條之規定，請求被告交付母帶，即屬無據 。至於原告雖享有系爭廣告之著作權，然系爭廣告之著 作權與其媒介物即母帶之所有權，並非不得分離，亦非 必須持有著作之媒介物始可行使該著作之著作權，是被 告抗辯系爭廣告之著作權與母帶之所有權歸屬非必相關 ，尚非無據，原告既未能取得母帶之所有權，縱使已取 得系爭廣告之著作權，依前所述，仍無請求被告交付母 帶之權利，附此敘明。 ⒋又原告主張依系爭廣告契約第10.2條約定，原告既已付清 全部酬金，自得請求被告交付其與花兒公司間簽訂之製作 系爭廣告契約正本，並將其有關系爭廣告之一切權利讓與 原告等情，惟為被告所否認，則原告就此自應盡舉證之責 。而查，系爭廣告契約第10.2條係約定：「(a)本約終止 時，乙方（即被告）應於甲方（即原告）付清所有款項後 ，將甲方所提供且為甲方所有之全部廣告資料與文件歸還 甲方，與甲方之廣告媒體或其他仍可使用之廣播時間，廣 告版面資料有關之合約及安排，應由乙方在可轉讓之前提 下讓與甲方，乙方並應將有關甲方之一切權利及理賠讓與 甲方。」（見本院卷第19頁）可知上開條文係就兩造終止 系爭廣告契約後，被告應回復原狀而負返還原屬原告所有 且為其所提供給被告參考之全部廣告資料與文件之約定， 並無約定被告有交付與花兒公司間簽訂之製作廣告合約正 本之義務，原告執此請求被告交付其與花兒公司間簽訂之 製作系爭廣告契約正本，並將其有關系爭廣告之一切權利 讓與原告，均非有據。另原告雖主張被告係受任處理廣告 製播事宜，並約定由原告取得著作權，依民法第541條規 定，被告自應交付與花兒公司簽立之合約正本予原告，以 利原告行使權利方符合委任之意旨云云。惟查，就系爭廣 告之製作而言，兩造應係成立承攬關係，已如前述，此亦 可從系爭廣告契約第4、5、7條之約定推知，被告主要應 係履行一定之工作，完成第4條所定工作內容後，以取得 原告給付第5條約定之報酬即明，並非原告所主張之委任 關係。故原告主張依民法第541條之委任規定，請求被告 交付製作系爭廣告契約正本，即難認有理。 （二）被告收受發稿獎金是否違反系爭廣告契約而造成原告之損 害？原告請求被告給付發稿獎金或相當於發稿獎金之損害 賠償5,075,440元，有無理由？ ⒈原告主張兩造簽訂之系爭廣告契約為有償之委任關係，被 告刻意隱瞞電視台發放發稿獎金之事實，致使原告之廣告 費用增加，且拒絕將已受領之發稿獎金返還予原告以爭取 最低之廣告費用支出之行為，違反受任人之忠實、善良管 理人注意義務與事務計算義務，致原告受有損害，自得依 民法第541條、第544條等規定請求給付發稿獎金或相當於 發稿獎金之損害賠償5,075,440元。惟被告則以兩造所簽 訂之系爭廣告契約為承攬關係，並非委任關係，且媒體發 稿獎金乃廣告公司既有之收入，並無刻意隱瞞之情事，而 發稿獎金並非廣告條件，亦非廣告費用支出，原告認定被 告獲得媒體發稿獎金，即屬於未替原告爭取最有利的廣告 條件與廣告費用支出，顯屬無據等語置辯。 ⒉經查： ⑴被告自99年9月起至100年4月止，委由凱絡公司將系爭 廣告刊播於各家無線、有線電視台，此有原告所提電視 廣告請款明細表附卷可稽（見本院卷第46至53頁），且 為兩造所不爭執，又被告委由凱絡公司刊播系爭廣告會 獲得凱絡公司給付之發稿獎金（退傭）3,868,914元乙 情，並經證人凱絡公司之財務總監鄧惠玲到庭證述明確 （見本院卷第191頁背面、第192頁），復有凱絡公司提 供之支付被告媒體發稿獎金之數額資料1份附卷可參（ 見本院卷第198頁），堪信為真正。原告雖主張依系爭 廣告契約第4.1條(b)款規定，被告應以契約方式爭取最 有利的廣告條件與廣告費用支出，被告竟刻意隱瞞發稿 獎金乙事，擅自收取發稿獎金，顯已違反受任人之忠實 與善良管理人注意義務與事務計算義務云云。然而，姑 且不論兩造簽訂系爭廣告契約由原告委託被告代理廣告 刊播服務之法律關係，究為委任或承攬，被告向凱絡公 司收取發稿獎金係基於彼等間之合約關係，此經證人鄧 惠玲於本院證述：我們是一個媒體的購買公司，在業界 採購量多的時候就會有折扣，與客戶之間是否有退傭即 發稿獎金是看彼此間的協議，在業界確實是有退傭合作 模式存在，在市場上是有這樣的一個慣例，但是會不會 退要看實際狀況，退傭金額是按照實際的收視率以及與 被告的合約處理，且會因客戶的廣告量、金額多寡而所 有不同，之所以會給被告發稿獎金是因為與被告的契約 約定等語（見本院卷第191頁背面、第192頁背面至第19 3頁、第194頁及背面）至明。足見被告獲得凱絡公司之 退傭或發稿獎金並非基於系爭廣告契約而來，而係另基 於彼等之合約關係，基於契約之相對性，兩造就該發稿 獎金之歸屬既未於系爭廣告契約中明訂，原告即無請求 被告交付發稿獎金之權利，則被告獲取該發稿獎金並無 違反與原告簽訂之系爭廣告契約，自難認被告有何未盡 善良管理人之注意義務可言。 ⑵又系爭廣告契約第4.1條(b)款後段雖約定：被告並以契 約的方式爭取最有利的廣告條件與廣告費用支出。惟所 謂對原告最有利之廣告條件與廣告費用支出，應係指被 告為原告向第三人（凱絡公司）爭取最優惠的廣告條件 及費用，是否有利應視原告與第三人凱絡公司間之廣告 條件或費用而定，非謂被告不得同時爭取對己有利之條 件，倘被告因而附隨獲取利益，除另有違背系爭廣告契 約之約定外，不能認為即係不利於原告。而依證人鄧惠 玲之證述：因媒體採購在業界有一定的複雜度，也有分 淡季旺季，難有一個固定價格，我們公司的競爭優勢可 分為專業性及購買成本兩方面，在專業性部分，我們公 司會提供數字及分析予客戶作判斷，在購買成本上因為 考慮到季節及設定的目標或效果，我們會有整體的預算 ，先從總額的概念來達到客戶預期的廣告目標，然後再 經由我們公司的談判力來取得價格上的折扣，在業界雖 有業主同意採用淨值概念去購買及支付媒體廣告費用， 但我們一定會有清楚的書面協議，所謂的淨值或是總額 的媒體採購在處理之前，雙方一定會有協議等語（見本 院卷第191頁背面至第192頁、第193頁）。參以兩造依 系爭廣告契約就廣告之預算支出，並未事先協議以「淨 值」（即折扣後金額）方式採購，此為兩造所不爭執， 則被告以「總額」方式向凱絡公司採購媒體廣告，以求 達到對原告最佳的廣告目標及預期效果，縱事後因此獲 得退傭，應不能認為違背前揭第4.1條(b)款後段之約定 。再參酌原告所提出之電視廣告請款明細表上，均有現 金折扣1.875％至2％不等之記載（見本院卷第46至53頁 ），是以原告主張被告未替其爭取最有利的廣告條件與 廣告費用支出云云，亦非實在，尚屬無據。 ⑶況且，系爭廣告契約雖名為「廣告代理委託製作契約書 」，然其內容主要係被告為原告完成一定之工作，並非 僅係單純為其服勞務，此觀第4.1條關於乙方（即被告 ）所應履行之工作之規定：「(a)根據並配合甲方（即 原告）所提供之廣告指引或其它任何資料進行廣告策略 與廣告企劃。(b)根據雙方同意之廣告策略推展廣告計 劃，透過創造力與準備工作進行該項計劃之電視廣告、 電台廣告、報紙廣告、雜誌廣告、網路廣告、戶外廣告 、影片海報等廣告資料之製作並代為安排廣告媒體的版 面與時間，以便進行刊播。…(c)媒體計畫、媒體預算 分析、廣告版面與時間之預約及付款等之準備工作；提 供適當的插播廣告指示，交付廣播或插播廣告的必要資 料。(d)監督廣告媒體的執行，如因不可規責乙方之事 由，致廣告刊播之時間或版面有所變更或刊播內容有錯 誤或未按甲方之約定進行時，乙方應負責向廣告媒體提 出糾正、異議或索賠之外，並應向甲方提出書面說明。 (e) 在合理通知之後，乙方應於每月將與其服務有關之 檔案、記錄（如監督媒體記錄），提供給甲方檢視。(f )準備既定廣告之預算；就前述(b)項及(c)項之廣告支 出進行監督並保存有關記錄。」（見本院卷第16頁）亦 即被告除了為原告代為安排廣告媒體外，尚有提供廣告 企劃與策略、媒體計畫及預算分析、製作並推展廣告、 監督廣告媒體執行等服務項目，並非單純的廣告代理商 ，應屬廣告業經營者，此亦有被告所提之台北市廣告業 經營人協會通訊錄附卷可憑（見本院卷第186頁）。堪 認被告主要應係履行一定之廣告服務工作，完成第4條 所定工作內容後，以取得原告給付第5條約定之報酬， 則兩造所成立之系爭廣告契約，應屬承攬關係，並非原 告所主張之委任關係。則原告主張被告獲有發稿獎金， 致其受有損害，依民法第541條、第544條等委任規定請 求被告給付發稿獎金或賠償5,075,440元，均非有據。 ⑷至於原告主張被告於簽約時刻意隱瞞有發稿獎金之事實 云云，除未能舉證以實其說外，且發稿獎金既為廣告業 界之慣例，已經證人鄧惠玲證述如前，並非難以查知， 則原告與被告簽立系爭廣告契約後履約至合約快結束前 之1個月，均未見原告有何異議，自難認原告之主張為 可採。另原告主張在業界一般媒體公司將發稿獎金退給 廣告公司後，廣告公司會再退給廣告業主，並聲請傳喚 貝立德公司之員工林育良、江瑞華到庭作證。惟查，廣 告公司是否會將發稿獎金退給廣告業主，應依雙方之廣 告合約決定，已如前述，兩造既簽立有系爭廣告契約， 而依系爭廣告契約既未明訂被告有退給原告發稿獎金之 義務，則原告前揭主張即屬無據。況貝立德公司與被告 公司之屬性不同，前者僅為單純的廣告代理商，並不從 事廣告製作等服務，此從該公司列為台北市媒體服務代 理商協會之會員即知，有該協會之會員連絡方式一覽表 附卷可參（見本院卷第187頁），縱貝立德公司會將發 稿獎金退給廣告業主即原告，亦無從據此認定被告公司 亦有退還發稿獎金予原告之義務。是原告請求傳喚貝立 德公司員工到庭作證，核無必要，附此敘明。 （三）原告以被告發警告函之行為已侵害其商譽，依民法第184 條、第195條規定請求非財產上損害賠償100萬元，有無理 由？ ⒈被告於100年12月26日致函原告及電視媒體業者，該函主 旨略載：被告擁有系爭廣告之著作權，未經被告同意或授 權之公開播送行為，將有侵權疑慮等語，此有該函文附卷 可稽（見本院卷第26頁），且為兩造所不爭執，堪信為真 實。 ⒉原告主張因被告擅自濫發警告函予各大電視台，致原告無 故遭受各大電視台質疑或拒絕公開播送系爭廣告，或須原 告出具切結書後始得繼續播送系爭廣告，已致原告商譽受 損云云。惟查，原告就其主張遭電視台質疑或拒絕公開播 送系爭廣告之事實，並未能提出任何證據以舉證，已難認 為實在。又依該警告函之說明內容記載：㈠被告公司為製 作系爭廣告之廣告公司，擁有前開廣告之著作權，未經被 告同意以任何方式利用前開廣告，屬侵害本公司著作權之 侵權行為，合先說明。㈡被告已對原告於合約期間屆滿後 持續於電視頻道公開播送前開廣告之行為提出訴訟，目前 由台北地方法院受理審理中，為避免各電視台不了解詳情 ，侵害被告對系爭廣告之著作權，造成相關各方損害，特 以此函通知，任何未經被告同意或授權之公開播送行為， 將有侵權疑慮等語。以及被告為系爭廣告之製作人，而系 爭廣告契約第6條確有約定原告需付清全部酬金後始得享 有系爭廣告之著作權，惟兩造對於原告有無付清最後1個 月（100年5月）之酬金迭有爭執，被告主張原告並未給付 完畢酬金，於系爭廣告契約終止前即違反規定將系爭廣告 委由貝立德公司刊播，之後被告乃以系爭廣告之著作權為 其所有，原告未經其同意刊播系爭廣告，侵害被告之著作 權，向原告提起請求給付報酬訴訟，而由本院以100年度 智字第35號受理之情，此為兩造所不爭執，並有上開民事 判決書附卷可參。依此足認被告所辯該警告函旨在說明系 爭廣告之著作權依系爭廣告契約仍為被告所有，及告知電 視台關於雙方間有侵權訴訟正繫屬於本院審理中等語，尚 非無據，堪可採信。準此，被告雖以系爭廣告之著作權人 自居，然並未要求電視台不得公開播送系爭廣告，而僅係 表示系爭廣告之著作權歸屬仍有爭執，已訴請法院受理， 未經被告同意或授權之公開播送行為將有侵權疑慮，尚難 認有脫離權利之正當行使範圍，且無虛偽不實，或有引人 錯誤之情事，尚難謂有何侵害原告之商譽，縱被告事後經 法院認定敗訴而駁回被告之請求，亦不足以認為原告之主 張為可採。 ⒊再者，原告請求商譽受損部分，亦曾就相同之事實向公平 會提出檢舉，公平會已於101年6月6日以公服字第0000000 000號函表示：依現有事證，尚難認有違反公平交易法規 定情事，此有上開公平會之函文附卷可證（見本院卷第10 1頁）。益見原告主張因被告之警告函行為致其商譽受到 侵害，並非有據，故原告依民法第184條、第195條規定請 求100萬元之商譽損失，難認有理。況且，原告為公司， 公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦 之可言，自無依民法第195條第1項規定請求精神慰藉金之 餘地（最高法院著有62年台上字第2806號判例意旨參照） 。是以原告請求被告賠償商譽損失100萬元，即不能准許 。 六、綜上所述，本件原告雖享有系爭廣告之著作權，惟其不得請 求被告交付系爭廣告之母帶以及被告與花兒公司間製作系爭 廣告之合約正本；又原告主張被告刻意隱瞞發稿獎金之事實 ，且被告未為原告爭取有利之廣告條件與廣告費用支出之行 為，違反受任人之忠實、善良管理人注意義務與事務計算義 務，而請求被告給付發稿獎金或相當於發稿獎金之損害賠償 5,075,440元，及以被告之發警告函行為損及原告商譽，而 請求非財產上損害賠償100萬元，均屬無據。從而，原告依 前揭法律之規定及系爭廣告契約，請求被告交付系爭廣告之 母帶及關於被告與花兒公司間簽訂製作電視廣告之契約正本 ，以及請求給付6,075,440元與自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5％計算之利息，均無理由，不應准許。 七、又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請，亦失所附麗， 一併駁回之。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院 審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 102 年 2 月 20 日 民事第七庭 法 官 吳俊龍 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 2 月 20 日 書記官 陳玉鈴