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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 101年度簡上字第88號 上訴人即附　鑫薪廣告事業有限公司 帶被上訴人 法定代理人　王庚己 訴訟代理人　吳宜財律師 複代 理 人　曾獻賜律師 被上訴人即　仰德大廈管理委員會 附帶上訴人 法定代理人　胡新權 訴訟代理人　呂秋𧽚律師 　　　　　　蕭盛文律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國100年12月30 日本院臺北簡易庭100年度北簡字第7530號第一審判決提起上訴 ，並為訴之追加，被上訴人則為附帶上訴，本院於101年12月10 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決（除確定部分外）關於㈠駁回上訴人後開第二項之訴，及 假執行之聲請部分；㈡命被上訴人給付新台幣壹拾伍萬元本息， 及該部分假執行之宣告部分；㈡訴訟費用之裁判，均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣叁拾伍萬柒仟壹佰元，及自民國一 百年七月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 上開第一項㈡廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。 上訴人之其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用（除確定部分外）關於上訴及追加之訴部分 ，由上訴人負擔百分之六十七，餘由被上訴人負擔。附帶上訴部 分訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按簡易訴訟之第二審程序，被上訴人於言詞辯論終結前，得 為附帶上訴，民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第460條 第1 項前段定有明文。本件原審判命被上訴人即附帶上訴人 （下稱被上訴人）應給付上訴人新台幣（下同）15萬元及自 起訴狀繕本送達翌日即民國100年7月16日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人即附帶被上訴人（下 稱上訴人）其餘之訴。上訴人就其敗訴部分其中1,071,300 元提起上訴，被上訴人就其敗訴即原審判命其給付15萬元本 息部分未提起上訴，嗣於101年7月18日具狀提起附帶上訴（ 見本院卷第127頁），核與首揭規定相符，應予准許。 二、復按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ；但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟 法第446 條第1項定有明文，此規定依同法第436條之1第3項 ，為簡易訴訟之第二審程序準用之。查上訴人於原審係依兩 造簽訂之廣告物租賃合約（下稱系爭租約）第4條第1項、民 法第263條準用第260條之規定，請求被上訴人賠償其所受損 害；嗣於本院101年11月1日準備程序中追加民法第226 條為 請求權基礎，並於101 年12月10日言詞辯論期日表明關於廣 告物未能設置之損害357,100元部分追加依民法第226條第1 項規定請求，本件請求權基礎僅系爭租約第4條第1項、民法 第226條第1項（見本院卷第253頁反面、第268頁），而不再 依民法第263條準用第260條規定為請求。被上訴人對於上訴 人追加民法第226條第1項為請求權基礎，則表示無意見（見 本院卷第173頁、第253頁反面）。上開訴之追加既經被上訴 人同意，合於前揭規定，自應准許。 貳、實體方面： 一、上訴人主張略以： ㈠被上訴人於99年3月20日召開99年度第1次區分所有權人會議 （下稱系爭會議），就仰德大廈12樓之頂樓公設區域廣告空 間決議對外招租，當時之財務委員即現任主任委員胡新權為 12樓住戶，其與其餘12樓住戶簽署「廣告物設置處所使用同 意書」（下稱系爭同意書）交付被上訴人。上訴人基於信賴 系爭會議紀錄及系爭同意書，於99年4 月間與被上訴人簽訂 系爭租約，約定租期5年，前3年每年租金60萬元，後2 年每 年租金55萬元，第4條第1項並約定如被上訴人未經上訴人同 意中途違約，應賠償該期租金及廣告設備製作費總額之3 倍 予上訴人，上訴人並簽發面額共60萬元之第1 年租金支票予 被上訴人收執。上訴人隨即委託訴外人法農實業有限公司（ 下稱法農公司）申請設置廣告物之雜項執照，支出簽約金30 ,600元、案件送件款45,900元、雜項執照取得款30,600元， 復委託訴外人簡阿天施作鐵架工程，支出25萬元購買材料， 以上共計357,100 元。詎胡新權於系爭租約存續期間，當選 為被上訴人主任委員後，於100 年5月9日片面發函通知上訴 人終止系爭租約並取回租金支票，顯已違約。上訴人爰依系 爭租約第4條第1項約定，請求被上訴人賠償1 期租金60萬元 及上開357,100元之3 倍，共計2,871,300元【計算式：（60 萬元＋357,100元）×3 ＝2,871,300元】。原審僅依系爭租 約第4條第1項判命被上訴人給付15萬元（即1個月租金5萬元 之3 倍），實有違誤。上訴人確因被上訴人違約而受有上開 357,100 元之損失，被上訴人應依系爭租約第4條第1項，再 賠償上訴人上開357,100元之3 倍金額即1,071,300元（計算 式：357,100元×3 ＝1,071,300元）。縱認被上訴人違約情 節與系爭租約第4條第1項要件有間，上訴人因被上訴人違約 受有損害，亦得依民法第226條第1項規定請求被上訴人給付 357,100元。 ㈡對被上訴人抗辯之陳述： ⒈上訴人簽訂系爭租約前，已與代表被上訴人之管理委員羅文 章洽商頂樓公設區域廣告空間招租事宜，並由其將空白契約 攜回向主委報告，於系爭會議提出口頭報告後，經區分所有 權人表決通過招租案，被上訴人隨即就系爭租約條文為增刪 修改，經系爭會議選任之主委林宗志用印後交付上訴人。該 招租案既經系爭會議決議通過，未經決議推翻或否定，應屬 有效。被上訴人法定代理人即改選後之主任委員，應概括承 受改選前主任委員所為之法律行為。縱有改選，亦無礙系爭 會議決議之成立及效力。被上訴人不爭執系爭租約上被上訴 人及當時法定代理人林宗志之印文為真。證人羅文章並證實 印文係經由被上訴人法定代理人林宗志為之，交付證人徐元 祥，系爭租約顯已合法成立、生效。 ⒉系爭租約第4 條第1、2項之約定，依其文義及規範體系，應 可併存主張，非擇一關係。被上訴人之新任主委胡新權違反 概括承受原則，片面否認系爭租約，禁止上訴人搭建廣告物 ，致系爭廣告物之雜項執照無法申辦，屬可歸責於被上訴人 ，自應由被上訴人依系爭租約第4條第1項約定對上訴人負損 害賠償之責。而上訴人於系爭租約存續期間內，無法充分使 用租賃標的物，依系爭租約第4條第2項約定，被上訴人本有 返還所受領之未到期租金支票予上訴人之義務。證人徐元祥 僅受託取回被上訴人退回之未到期租金支票，未經授權同意 與被上訴人合意解除系爭租約，系爭租約自仍有效存在。 ⒊上訴人確已給付簡阿天製作廣告之材料費用25萬元，以及法 農公司之報酬107,100 元，得依系爭租約第4條第1項約定， 請求被上訴人賠償357,100元之3倍即1,071,300元： ⑴依證人簡阿天之證述，可知其受上訴人委託於被上訴人所在 即臺北市○○區○○路0段000號屋頂設立廣告物，並依設計 圖之各種圖面所需尺寸、規格、品質、數量購置特定材料。 上訴人所舉材料費用25萬元之發包支出單及支票，係用以備 置、裝修向被上訴人承租之廣告租賃物，核屬系爭租約第4 條第1 項所定廣告設備製作費。上訴人委託簡阿天施作工程 係鐵架工程，起訴狀上記載「輕鋼架工程」，係因上訴人非 施工專業者，且欠缺對廣告物材質之認識，因而發生誤載。 原審徒以上訴人未證明該費用與系爭租約之關聯性，以及單 據中項目內容載為「鐵架」材料購買，與上訴人主張之「輕 鋼架」工程不符，遽為不利上訴人之判斷，顯有違誤。 ⑵依證人劉日成證詞，可知上訴人所呈給付法農公司之簽約金 、案件送件款、雜照取得款共計107,100 元請款單據及支票 ，確係用以委託法農公司辦理向主管機關臺北市政府都發局 申辦系爭廣告物雜項執照核准作業之支出，屬上訴人因系爭 租約製作廣告設備支出之必要費用。原審認上開107,100 元 之請款單據不足認定為依系爭租約製作廣告設備之費用，亦 有悖證據法則。 ⒋若認上訴人依系爭租約第4條第1項所為請求無理由，本件因 被上訴人拒絕提出同意書，致無法申請雜項執照，顯係因可 歸責於被上訴人之事由致給付不能。從而，上訴人自得依民 法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償上訴人所受損失35 7,100元。 ㈢依前開說明及事證，被上訴人之附帶上訴為無理由。 二、被上訴人抗辯略以： ㈠系爭租約由上訴人與無權代理被上訴人之林宗志簽署，且從 未經頂樓區分所有權人胡新權同意，自不生效力： ⒈系爭會議僅討論是否同意頂樓公設區域廣告招租案，未於當 日進行公開招商，或決議讓上訴人承租設置廣告物。當日胡 新權未出席，係由其妻徐雅萍代為出席，因老舊大樓頂樓不 堪承載大型廣告物，有安全及深夜聲響等顧慮，故未同意頂 樓廣告招租案。依原證4 發包支出單，系爭廣告物製作、申 請日期為99年3月2日，上訴人則係於99年3月5日即將租金支 票交付羅文章，然依社會經驗，租賃契約尚未簽訂，承租人 豈有先交付租金之理，是系爭租約最晚應於99年3月2日即已 由訴外人林宗志與上訴人簽訂，當時被上訴人之法定代理人 即主任委員係訴外人李龍盛，林宗志無權代理被上訴人簽約 ，被上訴人迄今亦未授權任何人簽署或事後承認系爭租約， 系爭租約對被上訴人當無任何拘束力。 ⒉若認系爭租約係有代表權人簽訂，然據證人羅文章於101年8 月23日庭訊時證詞，應認系爭租約乃附有頂樓區分所有權人 胡新權之同意為停止條件，而胡新權迄未同意，停止條件即 未成就，依民法第99條1 項規定，系爭租約縱經被上訴人用 印，亦不得認已發生效力。 ㈡縱系爭租約有效，惟證人徐元祥已證稱取回租金支票有經過 上訴人公司同意，證人竺景忠亦證稱「（徐元祥）最後離開 的時候，氣氛比較好一點，對胡新權說下次還有合作的機會 」云云。顯見系爭租約業經兩造合意解除，上訴人除要求被 上訴人返還其已交付之租金支票，並將已兌現之支票金額10 萬元匯入指定帳戶外，別無其他特約，上訴人自不得再請求 損害賠償。 ㈢若認被上訴人違約，應僅構成系爭租約第4條第2項： ⒈系爭租約第4條係為違約處理之約定，第1項規範將廣告位置 再另租他人或供其他用途，第2 項則係規範因其他因素（政 府機關除外）影響承租人使用權益之情事，兩者針對不同之 違約情形而有不同之法律效果，不得同時主張。上訴人未能 依法取得廣告物雜項執照以設立系爭廣告物，乃係因上訴人 無法提出臺北市政府要求之「設置處所之使用權同意書」正 本，上訴人因而主動撤案所致，上訴人自無從適用系爭租約 第4條第1項或第2項之約定請求損害賠償。 ⒉若認係因被上訴人未取得頂樓區分所有權人同意，即逕與上 訴人簽訂系爭租約，以致上訴人無法使用仰德大廈頂樓公設 區域，此係可歸責於被上訴人，本件亦非系爭租約第4條第1 項所述之「將廣告位置再租他人」或「供其他用途」，至多 僅構成同條第2 項所謂「因其他因素影響乙方使用權益之情 事」，被上訴人僅應退回上訴人未到期租金。而前開未到期 之租金支票業已由上訴人員工徐元祥於100年5月23日領回， 被上訴人亦於100年5月25日將兌現之支票金額10萬元匯入上 訴人指定帳戶，上訴人之請求實無理由。 ㈣上訴人主張之損害，亦無理由： ⒈民法第226 條損害賠償責任，應以債務不履行之行為與上訴 人損害間具因果關係為前提。然據證人羅文章、徐元祥所述 可知，被上訴人確曾向上訴人說明，倘未能取得頂樓區分所 有權人之同意即無從設置廣告物等情事。上訴人更明知於頂 樓設置廣告物之系爭租約，尚未經頂樓之區分所有權人胡新 權同意。上訴人無視前開事實，逕行委託法農公司申請設置 系爭廣告物之雜項執照，並委託簡阿天施作工程、支付材料 費用，其因此致生任何損害，與被上訴人無法讓上訴人使用 頂樓公設區域間，欠缺因果關係甚明。 ⒉由證人簡阿天所述，可證原證6 與上訴人所請求之輕鋼架材 料費用顯無關連性；縱原證6 所載之鐵架材料即為上訴人所 稱之輕鋼架材料，其計價方式與常情並不相符，且僅為證人 簡阿天依圖估算，與系爭廣告物實際製作費用顯有落差。證 人劉日成所營公司是否了解廣告物雜項執照申請方式，非無 疑問；且上訴人係廣告事業之經營者，廣告執照申請竟委託 第三人辦理，實與一般常情不符；且申請廣告物雜項執照之 費用，顯與廣告設備之製作無關，上訴人請求被上訴人支付 上開費用，均無理由。 三、上訴人於原審依系爭租約第4條第1項、民法第263 條準用第 260條起訴請求被上訴人給付2,871,300元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。原審依系爭租 約第4條第1項判命被上訴人給付上訴人15萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日即100年7月16日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就該敗訴部分一部 不服，提起上訴，嗣撤回民法第263條準用第260條之請求， 並為訴之追加，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡ 上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人1,071,300 元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 被上訴人則答辯聲明：上訴駁回；另就其於原審敗訴部分提 起附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分 廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。上訴人 關於附帶上訴之答辯聲明為：附帶上訴駁回。至就原審駁回 上訴人之請求逾1,221,300元（即2,871,300元－150,000 元 －1,071,300元＝1,221,300元）部分，未據提起上訴，業已 確定。 四、兩造不爭執事項： ㈠仰德大廈曾於99年3月20日召開99年度第1次區分所有權人會 議（即系爭會議），討論頂樓公設區域設置廣告招租案（會 議紀錄如原審被證1 ），當時之管理委員會主委原為李龍盛 ，於該次會議中改選林宗志為主任委員。復於100 年度之區 分所有權人會議改選胡新權為主任委員（如原審被證5 ）。 胡新權為仰德大廈頂樓即12樓之住戶。 ㈡兩造曾於99年間就承租仰德大廈頂樓設置廣告招牌事宜進行 協商，上訴人方面之承辦人員為徐元祥，被上訴人方面之承 辦人員係管理委員羅文章。被上訴人並由林宗志為代表人， 與上訴人簽署系爭租約（如原審原證3、被證6）。 ㈢羅文章曾於99年3月5日代收1 年份之租金支票12張（如原審 原證4 ），其中第1、2期即99年4、5月份之支票已兌領。後 來被上訴人於100年5月上旬發函通知上訴人領回租金支票（ 如原審原證7），而由徐元祥於100年5 月23日取回未兌現之 租金支票共10張，已兌領之上開2 期租金10萬元則由被上訴 人於100年5月25日匯至上訴人之第一銀行內湖分行帳戶（如 原審被證3、4）。 ㈣上訴人曾於99年4月9日向臺北市政府都市發展局申請於仰德 大廈即臺北市○○區○○路0段000號屋頂設置廣告物之雜項 執照，嗣於99年5月19日撤回申請（如被上證1）。 五、上訴人主張被上訴人違約，而依系爭租約第4條第1項、民法 第226條第1項之規定，請求被上訴人負賠償責任；惟為被上 訴人所拒，並以前詞置辯。是本件應審究之爭點厥為：㈠系 爭租約是否有效？㈡如有效，是否於100年5月間經兩造合意 解除？㈢如未經兩造合意解除，上訴人主張依系爭租約第4 條第1項請求被上訴人賠償該期租金及廣告設備製作費總額3 倍，有無理由？如有理由，應賠償之數額為何？㈣如上開主 張無理由，上訴人得否依民法第226條第1項之規定，請求被 上訴人賠償其所受損害？如得請求，應賠償之數額為何？茲 析述如下： ㈠系爭租約應為有效： ⒈上訴人主張系爭租約為99年4 月間簽訂，惟為被上訴人所否 認，並辯稱系爭租約係於99年3 月20日前所簽署，當時林宗 志尚未當選被上訴人主委，無權代表被上訴人簽約等語。經 查，系爭租約並未記載簽訂日期，上訴人提出之系爭租約下 方有以手寫註記「本案無收訂金或保證金押金4 /12 99羅」 等文字（見原審卷第13頁），被上訴人所提出其留存之系爭 租約（見原審卷第52頁）則未註記上開手寫文字。就兩造簽 訂系爭租約之經過，當時擔任被上訴人管委會委員，負責洽 商系爭租約之證人羅文章於原審具結證稱：伊係於99年3月2 日拿到上訴人交付之空白合約，99年3 月25日將租金支票交 給主委林宗志後，林宗志才在系爭租約上蓋章（見原審卷第 83頁）；羅文章並於本院審理中再度到庭具結證稱：簽正式 租約之前，徐元祥先與伊電話聯絡，詢問能否承租頂樓做廣 告，一開始是上訴人蓋章後，將支票與合約書交給伊，99年 3月20日開完區分所有權人大會後，就簽正式的合約，原證3 下方「本案無收訂金或保證金押金4 /12 99羅」係伊所書寫 ，是表示系爭租約是在99年4 月12日這個時間點交給上訴人 ，以及被上訴人僅收取12張租金支票，未收保證金、訂金等 語（見本院卷第148頁反面至150頁）；核與證人徐元祥於原 審具結證稱：伊係先付定金給羅文章，99年3 月時，再將租 約及11張租金支票交給羅文章，當時租約內文已寫好，被上 訴人尚未用印，大約過1個月左右，被上訴人再於99年4月12 日將蓋好印章之系爭租約交給伊，交付系爭租約時，羅文章 並註明把定金當作第一個月租金等語（見原審卷第86至88頁 ）相符。堪認徐元祥雖係於99年3 月20日前，即將已由上訴 人用印、填載內容之租約與租金支票交給羅文章，惟羅文章 係於99年3 月25日之後始將上開租約連同租金支票交給林宗 志，而由林宗志於系爭租約上用印，完成簽約程序。按公寓 大廈成立管理委員會者，應由管理委員互推一人為主任委員 ，主任委員對外代表管理委員會，公寓大廈管理條例第29條 第2項前段定有明文。而林宗志係於99年3月20日舉行之系爭 會議中當選為被上訴人之主任委員，有系爭會議紀錄在卷足 稽（見原審卷第6頁），並為兩造所不爭執，自有權於99年3 月25日之後代表被上訴人簽署系爭租約。又上訴人雖於被上 訴人簽訂系爭租約前，即先行交付租金支票，惟其中第一張 支票之票載發票日為99年4 月15日，有系爭租約在卷足稽（ 見原審卷第13頁），亦即上訴人交付該等租金支票時，發票 日尚未屆至，並無遭被上訴人兌領票款之虞，羅文章並證稱 當時曾約定如設置廣告案未經過區分所有權人大會同意，會 將租金退還給被上訴人（見本院卷第149 頁），是尚難僅以 上訴人先行交付租金支票此點，即遽認林宗志係於99年3 月 20日前代表被上訴人簽訂系爭租約。故被上訴人抗辯林宗志 係於當選主任委員前即簽署系爭租約，無權代理被上訴人， 系爭租約不生效力云云，尚難憑採。 ⒉被上訴人雖另抗辯系爭租約未經頂樓區分所有權人同意，不 生效力，且依證人羅文章之證述，系爭租約應附有以頂樓區 分所有權人胡新權同意為停止條件，條件既未成就，自不生 效力云云。惟按「區分所有權人會議之決議，未經依下列各 款事項辦理者，不生效力：…二、公寓大廈外牆面、樓頂平 臺，設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其 他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意 ；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。」，公 寓大廈管理條例第33條第2 款定有明文。該款目的在於公寓 大廈如欲在外牆面、樓頂平臺設置廣告物、無線電台基地台 等類似行為時，應經該頂層或設置樓層之區分所有權人同意 ，以保護各該利害關係樓層之區分所有權人，避免其他樓層 事不關己之區分所有權人以多數決之方式強行通過在公寓大 廈之外牆面、樓頂平臺設置廣告物、無線電台基地台等類似 強波發射設備，以侵害該頂層或設置樓層之區分所有權人之 權益；該規定之性質，應屬強行法規。而區分所有權人會議 為公寓大廈區分所有權人間之最高意思機關，管理委員會係 區分所有權人會議作成決議後之執行機關，其決議依公寓大 廈管理條例第37條規定，並不得違反區分所有權人會議之決 議；區分所有權人會議決議於樓頂平臺設置廣告物之行為時 ，依公寓大廈管理條例第33條第2 款規定，尚應經頂層區分 所有權人同意，如區分所有權人會議或管理委員會議不顧頂 層區分所有權人之反對，為同意設置之決議，其決議應非有 效（臺灣高等法院98年度上字第231 號判決意旨參照）。被 上訴人抗辯仰德大廈頂樓區分所有權人胡新權未同意於頂樓 平台設置廣告，業經證人羅文章到庭證述無誤（見原審卷第 85頁、本院卷第149 頁）。上訴人主張系爭會議已通過頂樓 平台廣告招租案，固據其提出系爭會議紀錄為證（見原審卷 第38頁），惟頂樓住戶既未同意設置廣告物，該項決議自屬 違反公寓大廈管理條例第33條第2 款之規定，縱系爭會議曾 通過該項決議，依前揭說明，亦應認該項決議不生效力。然 被上訴人未取得合法決議即擅與上訴人簽訂系爭租約，屬被 上訴人與住戶間之權責問題，系爭租約於兩造間之效力自不 受被上訴人與住戶間之內部關係所影響，亦即系爭租約對於 兩造仍屬有效。另查，證人羅文章於本院101年8月23日庭訊 係證稱：「99年3 月20日開完大會後，就簽第三份正式的合 約，但是後來因為住頂樓的住戶有意見，所以市政府不同意 …」（見本院卷第149 頁），依其證述內容觀之，系爭會議 決議通過頂樓廣告招租案後，被上訴人顯係先用印完成簽約 程序，始發現頂樓住戶胡新權不同意設置系爭廣告物，該等 事實既係發生於系爭租約簽訂後，兩造締約時自無可能協議 以取得頂樓住戶胡新權之同意為停止條件。是被上訴人前揭 所辯均難認有理。 ㈡系爭租約未經兩造合意解除： 被上訴人於100年5月上旬發函通知上訴人領回租金支票，而 由徐元祥於100年5月23日取回未兌現之租金支票共10張，已 兌領之上開2期租金10萬元則由被上訴人於100年5 月25日匯 至上訴人之第一銀行內湖分行帳戶等情，有存證信函、支票 影本、匯款委託書在卷可稽（見原審卷第19、44至48頁）， 並為兩造所不爭執，堪認屬實。被上訴人固主張其交還支票 之過程平和，徐元祥並表示「有機會再合作、好聚好散」等 語，可認兩造已合意解除系爭租約，然為上訴人所否認。觀 諸被上訴人於100年5月間所發之存證信函，係記載「去年台 端在仰德大廈區分所有權人會議前，已和仰德大廈管理委員 會前主委契約廣告時所付的支票事件，於本年度仰德大廈管 理委員會無關，請台端速來領回支票。本年度仰德大廈管理 委員會不負保管之責」（見原審卷第19頁），僅係否認系爭 租約與100 年度之管委會有關，難認係向上訴人表示解除系 爭租約之意思；而上訴人因兩造租約糾紛尚未釐清，無從依 約使用租賃物，遂依函文內容派員領回租金支票，該行為亦 難認有與被上訴人合意解除系爭租約之意思。被上訴人聲請 傳訊之證人即100年5月間擔任仰德大廈管理員之竺景忠固到 庭具結證稱：其曾見過徐元祥到仰德大廈與胡新權及其太太 交涉，剛開始他們比較激動，最後徐元祥要離開時，氣氛比 較好一點，對胡新權說下次還有合作的機會，好聚好散之類 的話等語，惟證人竺景忠亦證稱其不知道當時雙方有無提到 租賃合約如何處理（見本院卷第151頁反面至第152頁）；徐 元祥復具結證稱：當時是公司要伊先去將租金收回來，沒有 講到合約如何處理，後來與被上訴人發生廣告物無法設置之 問題，上訴人公司係指派另一位同事處理，但因當時是伊接 洽的，所以由伊去取回租金支票，取回租金之過程中沒有提 到「好聚好散」等其他的話，就是拿回租金支票而已（見本 院卷第167 頁）。徐元祥既未經上訴人授權與被上訴人協商 解除系爭租約事宜，取回租金支票當日復未談及此部分之問 題，自難僅憑證人竺景忠證述曾聽聞徐元祥提及「好聚好散 」等語，即遽認兩造已合意解除系爭租約。是被上訴人抗辯 系爭租約業經兩造合意解除，上訴人無權再行請求賠償，難 認有據。 ㈢上訴人依系爭租約第4條第1項請求被上訴人賠償該期租金及 廣告設備製作費總額3倍，並無理由： 查系爭租約第4 條第1項、第2項分別約定：「租約期限內為 避免乙方（即上訴人）與廣告主產生合約糾紛，甲方（即被 上訴人）未經乙方同意不得中途違約，除非大樓進行改建不 在此限，將廣告位置再另租他人或供其他用途，否則甲方應 賠償該期租金及廣告設備製作費總額三倍予乙方。」、「甲 方應保證本約標的物租約或代理期限內乙方可以充分利用， 若因其他因素（政府機關除外）影響乙方使用權益之情事發 生時由甲方負責排除，如責任歸屬甲方，甲方應退回未到期 租金。」（見原審卷第13、56頁），由其文義觀之，第4 條 第1項、第2項顯係就不同之違約情況分別約定處理方式，其 中第4條第1項係指被上訴人於租約期限內違約「將廣告位置 再另租他人」或「供其他用途」，而被上訴人主張自系爭租 約簽訂迄今，其均未將仰德大廈頂樓平台另租予他人或供其 他用途，復為上訴人所不爭執，即與系爭租約第4條第1項所 定違約情狀不符，上訴人自不得援引上開約定，請求被上訴 人賠償該期租金及廣告設備製作費3倍。 ㈣上訴人得依民法第226條第1項之規定，請求被上訴人賠償其 所受損害357,100元： ⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害，民法第226條第1項定有明文。查被上訴人係於上 訴人交付租金支票時，即交付系爭同意書予被上訴人，並於 系爭會議通過頂樓廣告招租案後，與上訴人簽訂系爭租約， 承諾將仰德大廈屋頂平台出租予上訴人設置廣告物，且交付 系爭會議紀錄予上訴人，供其申辦雜項執照之用，俟系爭契 約簽訂、上訴人提出雜項執照之申請後，始發現頂樓住戶胡 新權不同意設置系爭廣告物，致上訴人無法取得雜項執照等 情，有系爭會議紀錄、同意書附卷足稽，並經證人羅文章、 徐元祥具結證述在卷（見原審卷第6 至12、83至88頁）。而 大型廣告物雜項執照申請時，需檢附設置處所之使用權同意 書，上訴人為於上開屋頂設置廣告物，雖曾向主管機關臺北 市政府都發局申請雜項執照，但因頂樓住戶向主管機關表示 不同意設置系爭廣告物，致主管機關認有爭議，而要求上訴 人撤回申請等情，復有申請案件處理時限表（含應備證件） 、上開雜項執照申請資料等在卷足稽（見本院卷第89至96頁 ），並經證人劉日成證述明確（見本院卷第52至53頁），且 為兩造所不爭執。而上訴人既已取得經被上訴人用印之系爭 租約、系爭會議紀錄及同意書，其中會議紀錄明確記載表決 通過頂樓公設區域廣告招租案，同意書上並有各頂樓住戶之 簽章，前兩期租金支票復經被上訴人兌領（見原審卷第8 至 12、48頁），上訴人自無可能懷疑頂樓住戶有不同意見，而 認定被上訴人確有履行系爭租約之意願與能力。由上堪認上 訴人主張本件係因被上訴人未確實取得頂樓區分所有權人之 同意，即逕與上訴人簽訂系爭租約，致上訴人無法使用仰德 大廈頂樓公設區域設置廣告物，屬可歸責於被上訴人致給付 不能，而依民法第226條第1項之規定請求被上訴人負債務不 履行損害賠償責任，洵屬有據。 ⒉上訴人主張系爭租約簽訂後，其為設置廣告物，而委由法農 公司申辦雜項執照，因而分3期支付法農公司共計107,100元 ，另委請簡阿天訂製廣告招牌，因而支付簡阿天代購材料之 費用25萬元，業據其提出法農公司之請款單、發包支出單， 以及支付上開款項之票據歷史資料查詢等為證（見原審卷第 15至18、124至126頁），堪認屬實。被上訴人固抗辯上開發 包支出單所載材料為「鐵架材料購買」，與上訴人於原審主 張之廣告物為「輕鋼架」不符，且該材料可另行利用，上訴 人為專業廣告公司，無委由法農公司申請雜項執照之必要， 上開支出難認與系爭租約相關，不應責由被上訴人賠償云云 。惟證人簡阿天業到庭具結證稱：上開發包支出單所載材料 ，是上訴人在99年4 月初向伊訂購，要製作廣告招牌設在臺 北市○○路那邊的大樓屋頂，由伊依設計圖預估所需的材料 ，該廣告是使用H 鐵，不是輕鋼架，因為這個材料比較特殊 ，是9 米長，切斷就沒有用，所以別的工程不能使用，上訴 人已開立支票給付25萬元之材料費，由伊轉付給鐵材行等語 （見本院卷第49頁反面至51頁）；並有證人簡阿天提出之上 述設計圖附卷可參（見本院卷第70至73頁）。證人即任職於 法農公司之劉日成亦到庭具結證稱：法農公司專門作廣告執 照申請業務，上訴人為在基隆路1段127號12樓頂設置廣告物 ，曾委託法農公司申請雜項執照，法農公司因而開立上開請 款單，第一張請款單是簽約金，第二張請款單是案件送件款 ，表示這個案件有對臺北市政府都發局公寓科送件，第三張 請款單是雜項執照取得款，該案因提供之資料完備，市政府 承辦人員公文有簽准，但是在寄發雜項執照核准通知之公文 前，市政府承辦人員表示大樓住戶去抗議，說頂樓住戶之同 意書有問題，所以承辦人員不敢發照，要求申請人主動撤案 ，但因法農公司實際上已完成申請作業，同意書是上訴人自 己的責任，所以仍須向上訴人收取第三期款，上訴人給付各 期款項之支票均已兌現等語（見本院卷第52至53頁）；而現 今社會趨向於專業分工，上訴人雖為廣告公司，但廣告自接 案、設計、製作至對外公佈，整體過程所涉事務甚多，上訴 人將廣告招牌之製作與雜項執照之申請分別委由簡阿天、法 農公司為之，尚無悖於常情。被上訴人辯稱上開支出與系爭 租約之履行無因果關係，難認有理。由上堪認上訴人於承租 仰德大廈頂樓後，確為設置廣告物，而支付25萬元之廣告招 牌材料費予簡阿天、107,100 元之雜項執照申請費用予法農 公司；從而，上訴人主張因可歸責於被上訴人之事由，致其 無法取得雜項執照設置廣告物，被上訴人應依民法第226 條 第1項賠償其所受上開合計357,100元之損失，為有理由。 六、綜上所述，系爭租約係因可歸責於被上訴人之事由致給付不 能，故上訴人依民法第226條第1項之規定，請求被上訴人給 付357,100元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年7 月16日（ 見原審卷第22頁）起至清償日止，按法定利率即年息5%計算 之利息，為有理由，應予准許。惟被上訴人並無違反系爭租 約第4條第1項之情況，是上訴人依該約定而為請求即屬無理 。原審就上開應予准許之部分，為上訴人敗訴之判決，尚有 未洽。上訴意旨（含追加部分）指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所 示；就上開不應准許（確定部分除外）之其中命被上訴人給 付15萬元（即1 個月租金5萬元之3倍）本息，及依職權宣告 假執行、免為假執行部分，原審所為被上訴人敗訴之判決， 亦有未洽。被上訴人之附帶上訴指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文 第3 項所示。就上開不應准許之其餘部分（確定部分除外） ，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經審酌後，認均不影響前開結論，爰不一一論述，附此敘明 。 八、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴及附帶上訴為有理 由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第78條、第79 條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 12 月 24 日 民事第六庭 審判長法 官 許純芳 法 官 鄭昱仁 法 官 陳蒨儀 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 101 年 12 月 24 日 書記官 謝淑芬