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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 101年度訴字第2871號 原　　　告　　兆豐國際商業銀行股份有限公司 法定代理人　　蔡友才 訴訟代理人　　李維倫 　　　　　　　董文貴 被　　　告　　海邦旅行社有限公司 兼法定代理人　林金英 共　　　同 訴訟代理人　　周嬿容律師 複代理人　　　江婕妤 被　　　告　　江筱平 被　　　告　　旭日國際旅行社有限公司 兼法定代理人　黃重閔 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國102年3月8日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用新臺幣壹萬貳仟肆佰捌拾肆元由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、被告旭日國際旅行社有限公司（下稱旭日旅行社）及黃重閔 經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38 6條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判 決。 二、按因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄；共同訴訟之 被告數人，其住所不在一法院管轄區域內者，各該住所地之 法院俱有管轄權，但依民事訴訟法第4條至第19條規定有共 同管轄法院者，由該法院管轄。民事訴訟法第15條第1項及 第20條分別定有明文。本件被告主事務所及住所地雖不在一 法院管轄區域內，惟原告主張之侵權行為地在本院管轄區域 ，依首開規定，本院自有管轄權。 三、查原告起訴時，先位依侵權行為之法律關係請求，此部分聲 明為：㈠被告海邦旅行社有限公司（下稱海邦旅行社）、林 金英、江筱平應連帶給付原告新臺幣（下同）80萬元，及自 書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息。㈡被告旭日旅行社、黃重閔應連帶給付原告36萬元， 及自書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息；備位部分則依據債務不履行之法律關係請求，聲 明則為：㈠被告海邦旅行社應給付原告80萬元，及自書狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ㈡被告旭日旅行社應給付原告36萬元，及自書狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷 第5-9頁）。嗣原告於民國101年10月22日主張將備位之聲明 更正同先位聲明，顯係撤回備位聲明，並於先位聲明中同時 以侵權行為及債務不履行為請求權基礎，核無不合，自應准 許。 四、再按，公司經中央主管機關廢止登記者，應行清算；於清算 範圍內，視為尚未解散；有限公司之清算，應以全體股東為 清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人 者，不在此限。公司法第26條之1準用同法第24條及及第25 條及同第113條準用第79條規定分別著有明文。查，旭日旅 行社於99年7月27日經台北市政府以府產業商字第000000000 0號函廢止登記，迄未選任清算人，其董事為黃重閔，有該 公司變更登記表及本院民事紀錄科查詢表在卷可稽（見本院 卷第49頁、第77頁），依首開說明，旭日旅行社在清算終結 前，其法人格於清算範圍內，依然存續，應以董事黃重閔為 清算人，黃重閔於執行清算職務內，為旭日旅行社之法定代 理人。 貳、實體方面： 一、原告主張：訴外人張哲嘉為訴外人精彥科技股份有限公司（ 下稱精彥公司）負責人，張哲嘉於96年10月間，明知精彥公 司財務惡化，無力舉辦員工旅遊，竟於96年10月31日以精彥 公司員工旅遊名義，由海邦旅行社員工即被告江筱平負責辦 理，持原告核發之卡號0000000000000000號信用卡（下稱個 人信用卡）及卡號0000000000000000號商務信用卡（下稱商 務信用卡），分別於海邦旅行社刷卡消費20萬元及60萬元共 計80萬元，經海邦旅行社於同年11月1日向台灣土地銀行（ 下稱土地銀行）即收單銀行請款，經該行於同日扣除收單手 續費1萬4,800元後，撥付78萬5,200元至海邦旅行社指定帳 戶，再由該行於同日向原告即發卡銀行請款，原告於翌日撥 付80萬元與土地銀行。嗣被告江筱平依張哲嘉之指示，由被 告林金英即海邦旅行社負責人自海邦旅行社帳戶領款後，由 被告江筱平於同年月6日匯款53萬3,770元至張哲嘉指定之郵 局帳戶內，並於翌日交付現金21萬8,920元予張哲嘉。張哲 嘉復於同年10月31日以相同名義，由被告黃重閔即旭日旅行 社負責人辦理，在旭日旅行社以商務信用卡刷卡消費36萬元 ，經旭日旅行社於同年11月1日向合作金庫銀行（下稱合作 金庫）即收單銀行請款，該行於同日扣除收單收續費9,000 元後撥付35萬1,000元至旭日旅行社指定帳戶。合作金庫於 同日向原告請款，原告於同年11月5日撥付36萬元與合作金 庫，嗣被告黃重閔依張哲嘉之指示，於不詳時、地交付現金 32萬元予張哲嘉。被告江筱平、林金英及黃重閔明知特約商 店約定書約定，持卡人以刷卡繳付團費，事後取消交易申請 退費時，應以信用卡刷退方式辦理，不得以現金退還，竟故 意違背上開約定，與張哲嘉共同以「假刷卡真退費」之方式 ，不法侵害原告之權利，且特約商店為發卡銀行與持卡人間 信用卡契約之履行輔助人，就有關持卡人之消費、退費等事 務，對發卡銀行應負善良管理人之注意義務，被告江筱平與 黃重閔為特約商店之履行輔助人，違反不得上開約定，原告 得依其與特約商店間混合型信用卡契約之法律關係，請求被 告負債務不履行損害賠償責任。爰先位請求依民法第184條 第1項前段、第185條第1項、第188條第1項、第224條、公司 法第23條之規定，備位依據原告與海邦旅行社及旭日旅行社 間信用卡契約，請求被告負侵權行為及債務不履行損害賠償 責任，並聲明：㈠被告海邦旅行社、林金英及江筱平應連帶 給付原告80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日止至清償日止， 按週年利率5％計算之利息。㈡被告旭日旅行社與黃重閔應 連帶給付原告36萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5％計算之利息。 二、被告旭日旅行社及黃重閔未於言詞辯論期日到場，亦未曾提 出書狀為任何抗辯。 三、被告海邦旅行社、林金英及江筱平則以：被告江筱平非海邦 旅行社員工，且一般旅行社客戶正常退團之情形，款項若已 匯到旅行社，均以現金退回方式處理，縱使海邦旅行社違反 與收單銀行間之約定，亦無侵害原告之權利可言；原告支付 收單銀行款項，係基於渠等間之契約關係，與被告行為無關 ，況原告侵權行為請求權已罹於消滅時效；海邦旅行社與原 告間無契約關係存在，亦非原告與張哲嘉間信用卡契約之履 行輔助人。縱認被告應負損害賠償責任，原告於96年10月間 調高張哲嘉臨時信用額度，其徵信程序亦有過失等語，資為 抗辯，並聲明：原告之訴駁回。 四、查，張哲嘉持有原告核發之個人及商務信用卡，於96年10月 25日向原告申請商務信用卡國內外地區臨時信用額度調整， 經原告核定其刷卡月限額自該日起至同年12月31日止，由30 萬元提高為1,00萬2,000元。嗣張哲嘉於同年10月31日12時 18、19分許，在被告海邦旅行社內，以其個人及商務信用卡 ，分別刷卡20萬元及60萬元，該次刷卡程序由被告江筱平辦 理。張哲嘉復於同日14時29分許，在旭日旅行社內，由被告 黃重閔辦理，以商務信用卡刷卡36萬元（下稱系爭消費款項 ）。海邦旅行社、旭日旅行社於同年11月1日分別向土地銀 行、合作金庫請款，各該銀行於同日撥依序付78萬5,200 元 、35萬1,000元至海邦旅行社、旭日旅行社指定帳戶，土地 銀行、合庫銀行於同日向原告請款，原告分別於同年月2日 、5日撥付80萬元、36萬元予土地銀行、合作金庫。嗣被告 江筱平於同年月6日，匯款53萬3,770元至張哲嘉指定之郵局 帳戶內，並於翌日交付現金21萬8,920元予張哲嘉。被告黃 重閔則於某不詳之時、地，交付現金32萬元予張哲嘉。原告 因張哲嘉未給付系爭消費款項，對其提起民事訴訟，經本院 96年度訴字第9851號判決張哲嘉敗訴確定，原告持上開確定 判決聲請臺灣板橋地方法院對張哲嘉名下財產為強制執行， 經該院核發債權憑證與原告。而張哲嘉以前揭假刷卡真退費 之方式籌措資金，亦經臺灣高等法院101年度上易字第545 號刑事判決認定其觸犯刑法第339條第1項詐欺罪確定。至被 告林金英、江筱平及黃重閔，則經臺灣臺北地方法院檢察署 檢察官以99年度偵字第17680號為不起訴處分確定等情，為 兩造所不爭執，並有個人及商務信用卡前開3筆刷卡交易明 細表、簽帳單、信用卡申請書、96年11月6日郵政匯款執據 、張哲嘉於96年11月7日書立之收據、海邦旅行社與張哲嘉 簽訂之國外旅遊定型化契約書、土地銀行100年7月14日總個 卡業字第0000000000號函、合庫銀行100年7月17日合金總卡 字第0000000000號函、持卡人資料查詢列印表、原告信用卡 交易暨繳款歷史明細表及商務卡臨時額度調整申請書、臺灣 板橋地方法院99年6月16日板院輔97執金字第62834號債權憑 證等件在卷可稽（見臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第 33 99號卷第31至32、37至41頁、臺灣臺北地方法院檢察署 99年度偵字第17680號卷第34、57、67至70頁、本院100年度 易字第1583號卷第31至32、94至145頁及本院卷第106至107 頁），自堪信為真實。 五、得心證之理由： ㈠、按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視 同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法 之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執 者，準用第1項之規定，民事訴訟法第280條第1項前段及同 條第3項本文分別定有明文。所謂認諾，係指對於訴訟標的 之承認者而言，若僅對於他造主張之事實而為承認或僅表示 無意見者，則屬自認或視同自認，不得謂之認諾（參見最高 法院44年台上字第165號判例及80年度台上字第1131號判決 意旨）。準此，「認諾」係指被告承認原告關於訴訟標的法 律關係之主張，「自認」則指當事人於訴訟中承認他造所主 張之事實，二者不可不辨。本件被告旭日旅行社、黃重閔雖 於言詞辯論期日未到場，亦未提出準備書狀爭執，然依前開 說明，被告所為至多僅係「擬制自認」原告主張之事實，並 非承認原告主張之訴訟標的法律關係，是本院仍應審究原告 主張之訴訟標的法律關係，是否符合法律規定及契約約定， 其主張在實體法上有無理由，合先敘明。 ㈡、原告主張被告應負共同侵權行為及債務不履行損害賠償責任 等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥 為：⒈原告得否請求被告海邦旅行社、林金英及江筱平及被 告旭日旅行社、黃重閔負共同侵權行為連帶損害賠償責任。 ⒉原告與海邦旅行社及旭日旅行社間是否存在信用卡契約， 其請求海邦旅行社、旭日旅行社負債務不履行損害賠償責任 ，有無理由。茲敘述如下： ⒈關於被告是否應負共同侵權行為部分： 按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限。民法第184條第1項前段及 第216條分別定有明文。損害賠償之債，以有損害之發生及 有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要 件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者 ，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第48 1號判例參照）。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜 合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在 一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一 之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果 即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條 件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該 條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結 果間即無相當因果關係（最高法院98年度台上字第1953號判 決參照）。經查，海邦旅行社與土地銀行簽訂之特約商店銷 售點業務契約第14條及旭日旅行社與合作金庫簽訂之特約商 店約定書第9條，固均約定持卡人退貨終止服務時，應藉由 特約商店端末設備，以原交易金額轉回持卡人帳戶，不得以 現金返還持卡人，有前開2份契約書在卷可考（見本院卷第 138至140、165至168頁），而被告江筱平與黃重閔依序受理 張哲嘉持原告核發信用卡簽帳消費80萬元及36萬元後，違反 上開約定，分別交付75萬2,690元及32萬元與張哲嘉，且原 告對張哲嘉系爭消費款項之債權，經原告持本院96年度訴字 第9851號確定判決聲請對其名下財產強制執行未果，而受有 該債權無法獲得清償之損害等情，已如前述。惟依經驗法則 ，特約商店於持卡人持信用卡進行簽帳交易後，以現金返還 與消費者，並不必然發生持卡人無法清償其對發卡銀行所負 債務之結果，依上開最高法院判例及判決意旨，被告江筱平 與黃重閔於張哲嘉持原告核發之信用卡簽帳消費後，以現金 退還張哲嘉之行為，與張哲嘉無資力清償其對原告系爭消費 款項債務間，並無相當因果關係，自難謂原告就上開損害， 得依民法第184條第1項前段規定請求被告江筱平或黃重閔負 侵權行為損害賠償責任。殊不論被告江筱平是否為海邦旅行 社之員工，然因被告江筱平與黃重閔既無庸對原告負侵權行 為損害賠償責任，原告依民法第185條第1項、第188條第1項 及公司法第23條規定請求被告林金英、海邦旅行社及旭日旅 行社負連帶損害賠償責任，亦乏依據，尚難遽採。 ⒉海邦旅行社、旭日旅行社是否應負債務不履行部分： 原告復主張特約商店為發卡銀行與持卡人間信用卡契約之履 行輔助人，就有關持卡人之消費、退費等事務，對發卡銀行 應負善良管理人之注意義務，被告江筱平與黃重閔為特約商 店之履行輔助人，違反不得以現金退還持卡人之約定，原告 得依其與特約商店間混合型信用卡契約之法律關係，請求被 告海邦旅行社、旭日旅行社負債務不履行損害賠償責任云云 。惟查： ⑴綜觀信用卡交易之過程，消費者向發卡銀行申請信用卡使用 ，經發卡銀行審核通過，雙方簽訂信用卡契約，發卡銀行給 予持卡人一定金額之信用額度，持卡人得在特約商店持信用 卡簽帳消費，無須於交易當時給付現金，由發卡銀行扣除手 續費後先行墊付，再轉向持卡人請求支付消費款項。發卡銀 行為提供持卡人以信用卡購買商品或接受服務，理應以自己 名義與特約商店簽訂契約，惟因我國特有之聯合信用卡中心 及信用卡國際組織之介入，發卡銀行與聯合信用卡中心簽訂 信用卡業務合作約定書，發卡銀行委由該中心代為處理特約 商店之遴選、簽約及持卡人消費帳單之彙送、審核與付款清 算等事宜，透過該中心之媒介，發卡銀行無須與特約商店簽 訂契約，即可讓持卡人在與收單銀行簽訂契約之特約商店， 持卡進行簽帳消費。持卡人在特約商店消費後，透過收單銀 行處理簽帳單據，先行支付款項與特約商店，收單銀行再持 以向發卡銀行請求給付帳款，是信用卡交易中之契約關係， 分別存在於發卡銀行與持卡人、發卡銀行與聯合信用卡中心 或收單銀行、收單銀行與特約商店及持卡人與收單銀行間， 發卡銀行與特約商店並無契約關係存在。 ⑵依原告所提其與財團法人聯合信用卡處理中心（下稱信用卡 中心）簽訂之業務委託契約書第3條約定，原告核發信用卡 之持卡人得於特約商店，憑信用卡記帳消費，並得於指定機 構辦理提現及預借現金，原告持卡人與信用卡中心簽訂之特 約商店或辦理預借現金之指定機構，如因信用卡業務發生爭 議時，應以保障消費者權益為原則，由原告與信用卡中心雙 方共同解決爭端，且細繹上開業務委託契約書、土地銀行與 海邦旅行社間特約商店銷售點契約、合作金庫與旭日旅行社 間特約商店約定書（見本院卷第111-116、137-140、164-16 8頁），均無提及發卡銀行與特約商店間之權利義務關係， 自難認憑上開契約書遽認原告與海邦旅行社及旭日旅行社間 有何契約關係存在。 ⑶土地銀行與海邦旅行社間特約商店銷售點業務契約及合作金 庫與被告旭日旅行社間特約商店約定書固約定，特約商店於 持卡人取消交易後，不得以現金退還與持卡人，然該條款係 收單銀行與特約商店間約定特約商店應負之契約義務，依「 債之相對性原則」，縱使特約商店未履行其與收單銀行間之 契約義務，僅收單銀行得依契約關係向特約商店為請求，原 告主張被告海邦旅行社與旭日旅行社受原告直接或間接委任 ，雙方有契約關係存在云云，委不足取。又縱認特約商店為 發卡銀行與持卡人間信用卡契約之履行輔助人，亦僅為特約 商店關於履行該契約有故意或過失時，持卡人應與自己之故 意或過失負同一責任，而與特約商店應否對發卡銀行負債務 不履行損害賠償責任無涉，原告主張海邦旅行社、旭日旅行 社即特約商店為發卡銀行與持卡人間信用卡契約之履行輔助 人，應負債務不履行損害賠償責任云云，亦難採取。 六、綜上所述，被告所辯為可採。原告對張哲嘉個人、商務信用 卡債權無法獲償既與被告江筱平與黃重閔於張哲嘉持卡消費 後復取消交易而以現金退還張哲嘉之行為，無相當因果關係 ，且原告與海邦旅行社及旭日旅行社間無契約關係存在。從 而，原告先位主張依侵權行為、備位主張依信用卡契約之法 律關係，請求被告就上開損害負連帶賠償責任，均無理由， 應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據及其餘 爭點，經本院逐一審酌後，認均不足以影響本判決之結果， 自無詳予論駁之必要，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 102 年 3 月 29 日 民事第一庭 審判長 法 官 朱漢寶 法 官 吳若萍 法 官 吳佳霖 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 3 月 29 日 書記官 洪仕萱