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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 101年度訴字第3559號 原　　　告　沈榮嵩 被　　　告　宸采創意有限公司 法定代理人　陳采絨 訴訟代理人　趙相文律師 　　　　　　王聖舜律師 複 代理 人　林志洋律師 上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國 103年1月2日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之。民事訴訟 法第24條定有明文。查兩造合意以本院為第一審管轄法院， 有廣告業務合作協議合約第5條第4項在卷可稽（見本院卷㈠ 第60頁），是本院就本件訴訟自有管轄權。 二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之 。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；訴之撤回， 被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起10日 內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1、 2、4項定有明文。再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或 追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決 事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議， 而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法 第255條第1項第2、3款及第 2項分別定有明文。所謂請求之 基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其 共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或 關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時 ，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求 之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決， 避免重複審理者，自屬之（最高法院90年度台抗字第 287號 裁定意旨參照）。經查，原告起訴時訴之聲明原為：「被告 應給付原告新臺幣（下同） 1,517,964元（包含請求被告賠 償原告名譽上所受之損失 300,000元），及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年息 5％計算之利息」（見本院 卷㈠第 5頁，下稱第一次聲明），嗣於民國102年5月23日提 出民事陳報暨縮減訴之聲明狀變更訴之聲明為：「被告應給 付原告 853,838元（未再請求被告賠償原告名譽上所受之損 失 300,000元），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按年息5％計算之利息」（見本院卷㈡第137頁背面、卷㈢ 第 131頁，下稱第二次聲明），依前開說明，應認原告已撤 回包含請求被告賠償原告名譽上損失 300,000元之第一次聲 明，請求本院就第二次聲明為判決，而被告至遲於102年8月 16日言詞辯論期日已知悉原告為上開訴之變更（見本院卷㈡ 第 271頁），卻未為同意與否之表示，自該期日起10日內亦 未提出異議，是依民事訴訟法第262條第4項之規定，視為同 意原告撤回第一次聲明。又原告於102年8月16日言詞辯論期 日當庭追加請求台灣中油股份有限公司（下稱中油公司）新 竹五站（竹東站、光明站、新豐站、東林站、橫山站）之廣 告工程分配利潤（見本院卷㈡第64頁、第65頁），然於 102 年9月3日再提出民事準備書狀變更訴之聲明為：「被告應給 付原告 571,366元（未再請求新竹五站之廣告工程分配利潤 ）」（見本院卷㈢第 1頁，下稱第三次聲明），依前開說明 ，應認原告已撤回追加請求被告給付新竹五站之廣告工程分 配利潤，請求本院就第三次聲明為判決，故原告請求被告賠 償名譽上損失 300,000元及給付新竹五站之廣告工程分配利 潤部分之訴已生合法撤回之效力，均視同未起訴而不在本件 審理範圍。惟原告再於 102年9月3日提出民事準備書狀變更 訴之聲明（即第三次聲明）為：「被告應給付原告 571,366 元（追加請求被告給付自 100年4月至7月份欠付之利潤與違 約賠償 323,900元、本件已支出之相關訴訟費用36,000元及 被告於100年8月至101年7月間私下承接原告引介之廣告業務 ，且未依約給付原告利潤所造成之損失）」。被告則於 102 年10月 1日以民事答辯㈥狀同意原告前揭撤回追加請求新竹 五站之廣告工程分配利潤。是本院審酌原告上開縮減及追加 請求部分有無理由，均係以被告是否未依兩造於100年3月14 日所簽訂之「廣告業務合作協定合約」給付原告應受分配之 利潤為主要爭點，先前審理中之訴訟及證據資料應有相當程 度範圍內之一體性，揆諸前開規定及說明，原告所為之 3次 擴張及縮減應受判決事項之聲明合於民事訴訟法第255條第1 項第2款之規定，應予准許。 貳、實體部分： 一、原告起訴主張： ㈠緣兩造於100年3月14日簽訂「廣告業務合作協定合約」（下 稱系爭合約），約定由伊負責提供客戶並協助推動相關業務 ，被告則負責成交後之業務執行及驗收，系爭合約第1條第5 項並約定利潤分配方式為：「拆帳利潤須先扣除⑴ 8％費用 、⑵給付客戶佣金費用、⑶公關費用。再依拆帳比例甲方（ 即被告）拆利潤65％費用，乙方（即原告）拆利潤35％費用 。」，系爭合約第3條第3項另約定：「若任何一方違反本合 約內容致遭受侵權損害或負擔責任義務者，違約方應賠償對 方本件Case之利潤一倍金額並放棄法律抗辯權利。」，故自 系爭合約成立時起，伊即竭力於業務之招攬，陸續為被告引 進諸多廣告業務。詎被告就 100年4月至7月間應給付予伊之 利潤費用中，明明已先將成本自請款金額中扣除後而得出利 潤額，卻於計算利潤分配額時又將其人事成本開銷或其他未 附明細之雜項支出列為成本而逕為扣除，造成伊本應獲得之 利潤分配數額因而減少，參照被告所交付之 100年6、7月份 請款內容及利潤整理表可知，被告自 100年4月至7月之利潤 數額共計為502,950元（計算式：4、5月利潤177,267元＋ 6 月利潤78,264元＋7月利潤247,419元＝ 502,950元），而以 往兩造所合作之廣告工程案約莫均可獲得報價金額35％至46 ％不等之利潤，倘以最低獲利35％計，扣除8％發票費用， 再按利潤分配比例35％計算，伊因此少收利潤 161,950元（ 計算式：502,9500.920.35= 161,950，元以下四捨五入 ），被告另應依系爭合約第3條第3項賠償一倍之違約金，總 計323,900元（計算式：161,9502＝323,900）。 ㈡然被告除短少給付依系爭合約所應分配之 100年4月至7月份 利潤分配數額外，更於100年9月28日私自寄發電子郵件予台 灣中油股份有限公司（下稱中油公司）多處營運所之廣告業 務接洽人員，表示被告公司因發生火災，造成所有設計資料 因而毀損滅失，而先前所完成之一系列廣告設計資料亦毀於 一旦，故需中止所有原訂之廣告工程，惟被告卻從未告知伊 上情，經客戶詢問後伊始知悉此情，並逐一向各客戶發信解 釋，然伊事後查證，被告公司事實上並無火災發生，被告對 此業已自承，顯見被告係惡意不繼續履行合約，造成伊下列 可得預期利益之損失： ⑴中油公司臺北營業處中「泰新站」、「重陽站」、「蘆二 站」以及基隆營業處中「萬里站」、「基隆站」之LED 超 薄燈箱工程以及整體景觀設計工程均係由伊依約引介被告 進行報價並完成施作，惟被告於施工完畢並向中油公司完 成請款後竟未依系爭合約之約定，將約定利潤分配予伊， 觀諸該 LED超薄燈箱工程中被告向中油公司談定之報價分 別為泰新站：90,400元、重陽站：95,048元、蘆二站：10 0,000 元、萬里站：60,000元、基隆站：45,885元。另整 體景觀設計工程部分，報價則分別為臺北二站：40,000元 、基隆站：94,200元。故依據前揭利潤推估方式，伊應可 獲得59,228元【計算式：（90,400＋95,048＋100,000＋6 0,000＋45,885＋40,000＋94,200)0.350.920.35＝ 59,228，元以下四捨五入】，然因被告未依約給付，致伊 受有59,228元之損害，被告另應依系爭合約第3條第3項賠 償伊一倍之違約金，總計118,456元（計算式：59,2282 ＝ 118,456）。 ⑵中油公司臺北營業處中「泰新站」、「蘆二站」、「重陽 站」以及基隆營業處中「金山站」、「基隆站」、「瑞芳 站」之廣告工程均係由伊依約引介被告所承接施作，係被 告於100年9月28日向客戶謊稱火災違約不施作後，伊迫於 無奈方臨時引介宸美創意工程有限公司（下稱宸美公司） 續為施作，惟伊與宸美公司並無利潤分配約定，伊因此損 失原可獲得之利潤分配，而就被告與中油公司談定之上開 廣告工程報價單觀之，報價金額總計為 1,033,764元（計 算式：泰新站：21,600元＋蘆二站：77,700元、73,820元 、64,630元、60,000元、40,500元＋重陽站：53,000元、 90,000元、75,900元、40,000元、85,714元＋金山站：90 ,900元＋基隆站：81,000元＋瑞芳站：81,000元、98,000 元＝ 1,033,764）。再依據前揭利潤推估方式計算，伊應 可獲得116,505元（計算式：1,033,7640.350.920. 35＝ 116,505，元以下四捨五入），扣除宸美公司給付伊 之70,000元，伊尚受有46,505元之損害（計算式：116,50 5 －70,000＝46,505）。而被告另應依系爭合約第3條第3 項賠償伊一倍之違約金，總計93,010元（計算式：46,505  2＝93,010）。 ㈢又按系爭合約第3條第2項之約定：「如任何一方違反本合約 致遭受侵權損害或負擔責任、義務者，違約一方應賠償另一 方，因此發生之成本（包括但不限於附隨的損失及損害、商 譽賠償，以及合理的律師費用）。」茲伊提起本件訴訟至今 已支出之相關訴訟費用為36,000元（包含委託撰狀費用及律 師諮詢費用），被告自應依約賠償。 ㈣此外，兩造簽署系爭合約後，伊依約替被告引介「艾澌克企 業股份有限公司」、「嬌生股份有限公司」、「台灣中油股 份有限公司油品行銷事業部台北營業處」、「台灣中油股份 有限公司油品行銷事業部零售室」等客戶，而就上開客戶， 被告自100年8月份後即未再分配廣告業務之利潤予伊，伊得 知被告自100年8月後仍有持續私下承接上開客戶之廣告業務 ，由於兩造間之系爭合約仍有效進行至今，且上開客戶均係 由伊所引介，是就被告於100年8月至101年7月間所承接上開 客戶之廣告業務，本應依約給付伊分配利潤，惟被告於 100 年 8月至101年7月間承作上開客戶之具體廣告業務內容及請 款金額伊無從知悉，無法計算被告應賠償之損害數額。 ㈤綜上，伊爰依系爭合約第1條第5項、第3條第3項、第3條第2 項及民法第 227條、第226條、第216條之規定，請求被告給 付約定之利潤、損害額一倍之違約金及已支出之相關訴訟費 用等共計571,366元（計算式： 323,900＋118,456＋93,010 ＋36,000＝ 571,366），爰聲明：⑴被告應給付原告新臺幣 571,366 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 年息 5％計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠伊為中油公司營業處設計之圖檔，係因非可歸責於伊之電腦 硬碟意外毀損事由，導致相關廣告工程設計圖檔均滅失無法 修補，為免原告因此受中油公司營業處責難而影響其於廣告 業界之聲譽，伊遂出於善意向中油公司各營業處說明因火災 緣由致使廣告設計工程停擺，無法續行後續廣告業務之往來 ，並無故意違反系爭合約之債務不履行情事。 ㈡中油公司油品行銷事業部基隆儲運處已於101年12月3日及10 2 年6月4日兩次函復表示並未與伊成立契約；中油公司油品 行銷事業部臺北營業處則函復僅有其轄屬重陽站、泰新站、 蘆二站之 LED採購案由伊施作，故原告稱其引介中油公司基 隆營業處、臺北營業處之廣告工程因被告未施作而由宸美公 司接手，實屬無據，遑論原告稱其引介宸美公司施作中油公 司各站廣告工程僅受有70,000元之給付，除未舉證以實其說 外，原告未與宸美公司分拆利潤亦顯然違反經驗法則。再者 ，伊既未與中油公司基隆營業處締結廣告工程承攬契約，亦 未與臺北營業處泰新站、重陽站、蘆二站締結整體景觀設計 工程承攬契約，自無施作義務，是原告主張被告有承攬基隆 營業處萬里站、基隆站之 LED燈超薄燈箱工程、整體景觀設 計工程及臺北營業處泰新站、重陽站、蘆二站之整體景觀設 計工程，完工後應付未付原告利潤造成原告損失應負賠償之 責云云，並非事實。 ㈢再者，每一工程之成本支出不盡相同，豈有以平均利潤作為 兩造分拆利潤計算基礎之理，故原告以雙方歷來合作之平均 數值主張分拆利潤云云，洵屬無稽，遑論兩造間合作標的平 均利潤亦非高達35％、46％。伊就此提出中油公司重陽站、 泰新站、蘆二站之利潤計算如下：重陽站報價99,800元、泰 新站報價98,963元、蘆二站報價99,800元。重陽站支出成本 為燈箱4座，每座12,760元、代貼卡典字4只，每只 1,500元 、拆除舊招牌4只，每只500元、不鏽鋼底座4只，每只3,000 元、鋁製燈箱按裝4只，每只1,000元、出動吊車 0次，每次 2,000元，總計支出成本77,040元（計算式：12,7604＋1, 5004＋5004＋3,0004＋1,0004＋2,000＝77,040） ；泰新站支出成本為燈箱5座，每座12,700、代貼卡典字5只 ，每只1,500元、拆除舊招牌5只，每只 500元、鋁製燈箱按 裝5只，每只1,000元、出動吊車1次，每次2,000元，總計支 出成本80,500元；蘆二站支出成本為燈箱4座，每座 12,760 元、代貼卡典字4只，每只1,500元、拆除舊招牌 4只，每只 500元、不鏽鋼底座4只，每只3,000元、鋁製燈箱按裝4只， 每只1,000元、出動吊車1次，每次 2,000元，總計支出成本 77,040元。準此，原告應受之利潤分配為重陽站 5,172元（ 計算式：【99,800〈1-8％〉－77,040】35％＝5,172， 元以下四捨五入）、泰新站3,691元（計算式：【98,963  〈1-8％〉－80,500】35％＝3,691，元以下四捨五入）、 蘆二站5,172元（計算式：【99, 800〈1-8％〉－ 77,040 】35％＝5,172，元以下4捨5入），總計 14,035元（計算 式：5,172＋3,691＋ 5,172＝14,035）。 ㈣觀諸原告前於102年8月16日提出之 7月份請款內容以及利潤 表第2頁明載：「6月之前小沈（即原告）欠宸采44739＋644 00＝109139、小沈預支8月80000、小沈7月利潤52528」，可 知伊已如實核算原告應分得之利潤且已分配予原告，原告稱 伊未分配利潤云云，委無足採。況原告稱應付之利潤費用不 得扣除人事成本云云，顯屬無稽。蓋「利潤」者，即為總收 入扣除必要成本、材料費用支出之差額，依吾人一般生活經 驗法則，人事成本乃必要支出，伊計算利潤扣除人事成本自 屬合理。 ㈤系爭合約之合作模式乃係原告引介單一廣告工程企劃案，經 伊評估可行後，再就該單一廣告工程企劃案與原告引介之客 戶商議締約，並非與原告引介之公司締結承攬該公司日後所 有廣告工程企劃案，此參系爭合約第3條第3項以「本件Case 」為基礎計算利潤即可明瞭，且原告已於100年9月28日下午 8時3分54秒發出被證 4之電子郵件通知伊歸還廣告作品集檔 案、廠商配合資料及自即日起禁止伊使用未經原告授權之客 戶資料及相關作品等情事，原告並於100年9月30日下午 2時 許請託朋友至伊營業處要求取回檔案及稿件，凡此足證系爭 合約業由原告終止在案，兩造間方著手進行清算合作期間法 律關係，此觀中油公司北區區經理陳鴻文於 101年12月11日 回覆本院之函文說明二：「但自評估至實際施作之期間，卻 傳來短訊通知沈先生已離開宸采公司....，本人當時聯絡沈 先生，確認此事無誤」亦可佐證，是兩造於100年9月28日終 止合作關係後，伊已無給付原告分配利潤之義務，伊亦未再 透過原告媒介任何廣告企劃案。 ㈥原告係居於伊公司地位洽談廣告工程契約，而非他人行為間 之媒介，輔以原告之報酬請求權係以廣告工程取得利潤為前 提，並非以契約因其報告或媒介而成立，凡此均與民法第56 5 條以下之居間契約迥然相異，況系爭合約第1條第1項係約 定原告負責「客戶公關促進」、「穩定客戶」、「協助被告 推動相關業務」、「提供被告業務必要之協助」，可知原告 係受伊委託協助推動業務及執行與客戶公關之任務，並非為 伊報告訂約之機會或訂約之媒介。 ㈦系爭合約並無禁止伊向中油公司各營業處接洽連繫之約定， 故被告向中油公司相關人員聯繫接洽未違反合作合約，且伊 向中油公司聯繫乃告知硬碟毀損情事而非搶奪原告客戶。況 系爭合約第 1條第2項第3款約定伊負責成交後之業務執行及 驗收，伊如不與中油公司各營業處接洽連繫，如何處理後續 驗收、請款事宜，故原告主張伊私自與中油公司各營業處人 員接洽行為係屬違約行為，除無契約上之依據更有違經驗法 則。 ㈧另原告擅自向第三人勇塑工程設計有限公司（下稱勇塑公司 ）收取之訂金20,0 00元及向伊借款之120,000元迄今尚未償 還，經伊於101年8月20日以律師函催告原告於函到 3日內清 償，原告於同年月21日收受上開律師函，是伊就原告上開欠 款 140,000元，於原告本件訴訟有理由之範圍內主張抵銷等 語為抗辯。 ㈨並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本院偕同兩造整理不爭執及爭執事項如下： ㈠不爭執事項： ⑴兩造於100年3月14日簽訂「廣告業務合作協議合約」（即 原證 1），約定由原告負責提供客戶並協助推動相關業務 ，被告負責成交後之業務執行及驗收，兩造按比例分配利 潤，如系爭合約第1條第5項所載。 ⑵被告於100年9月28日寄發電子郵件給中油多處營運所之廣 告業務接洽人員稱：「本公司因為昨天深夜發生火災，主 機燒毀，造成所有設計資料毀損，之前幫貴公司設計的一 系列景觀設計與廣告設計相關資料，皆已經全部毀損遺失 …所以安排的廣告工程施工進度，只能全部中止…也無法 在短期內重新幫貴公司設計完整，在此致上十二萬分歉意 ，公司並要整理內部，近日內無法進行作業，若有緊急施 工，還請盡快提前外發…造成您的不便，深感抱歉」（即 原證2）。原告繼於100年10月21日以電子郵件通知中油臺 北營業處臺北南區零售服務中心陳鴻文稱：「敬告各位客 戶，自 9月底以來，因為業務更換造成不便造成困擾在此 抱歉，主要原因是前合作廠商宸采廣告於 9月底突然書面 通知客戶無法合作，用公司火災原因（實情是根本無火警 ）也無檔案毀損，片面中止之前的客戶案件，棄客戶權益 不顧，造成客戶的傷害也造成我的困擾，我無法理解其中 的原因，並且還有許多客戶的原始檔案跟個人資料還在宸 采廣告不願歸還，此種行為不是正當廠商所應有的行為， 特此告知各位客戶，自 9月底起宸采廣告若散播不實言論 及侵權行為依法追究法律行為…」（即原證 3）。被告則 以 100年10月22日電子郵件向原告承認並無火災，僅係檔 案毀損（即原證4）。 ⑶根據中油公司油品行銷事業部臺北營業處102年5月29日、 102 年6月4日函復結果（見本院卷㈡第190、195頁），中 油公司重陽站、泰新站、蘆二站 LED超薄燈箱工程之報價 如下：重陽站報價99,800元（見本院卷㈡第 200頁）、泰 新站報價98,963元（見本院卷㈡第 260頁）、蘆二站報價 99,800元（見本院卷㈡第212頁）。 ⑷依據被告所交付予原告之 100年4月至7月請款內容及利潤 整理表及被告所提出之100年6月份廣告工程支出（見本院 卷㈡第277頁、本院卷㈢第9至12頁、第62頁），被告自10 0年4月至7月之利潤數額分別為：4、5月利潤177,267元、 6月利潤78,264元、7月利潤247,419元。 ⑸原告於100年3月至9月間總計向被告借支120,000元，並於 同年 5月30日代收客戶勇塑公司所交付之定金20,000元（ 見被證3、11，本院卷㈠第11頁、本院卷㈡第267頁）。 ㈡爭執事項： ⑴原告得否因被告有前揭不爭執事項⑵而有可歸責事由，遂 依系爭契約第3條第3項、民法第227條、第226條、第 216 條規定向被告請求中油各業務站廣告業務完成後預期所得 利潤？ ⑵承上若是，原告據此向被告請求中油公司台北營業處中「 泰新站」、「重陽站」、「蘆二站」以及基隆營業處中「 萬里站」、「基隆站」之 LED超薄燈箱工程以及整體景觀 設計工程所應獲分配之利潤59,228元及違約金59,228元， 總計 118,456元，是否有理由？ ⑶承⑴若是，原告據此向被告請求中油公司台北營業處中「 泰新站」、「蘆二站」、「重陽站」以及基隆營業處中「 金山站」、「基隆站」、「瑞芳站」廣告工程，因被告不 施作而臨時臨時引介宸美公司續為施作，扣除宸美公司給 付之利潤70,000元後，所受之損害46,505元及違約金46,5 05元，總計93,010元，是否有理由？ ⑷原告可否向被告請求100年3月至7月間所應分配之利潤161 ,950元及違約金161,950元，合計323,900元？又計算利潤 分配時應否扣除被告之人事成本開銷或其他未付明細之雜 項支出？ ⑸原告可否向被告請求100年8月至101年7月所承接「艾澌克 企業股份有限公司」、「嬌生股份有限公司」、「台灣中 油股份有限公司油品行銷事業部台北營業處」、「台灣中 油股份有限公司油品行銷事業部零售室」等客戶廣告業務 所得利潤？又其所得請求之金額為若干？ ⑹原告可否依系爭合約第3條第2項之約定，向被告請求因本 件訴訟所支出之相關訴訟費用為36,000元？ ⑺若原告之上開主張有理由，被告主張以原告代收客戶勇塑 公司之訂金20,000元及兩造間借款債務 120,000元為抵銷 ，是否有理由？ 四、本院得心證之理由： ㈠原告得因被告有前揭不爭執事項⑵之可歸責事由，並依系爭 合約及民法債務不履行規定，向被告請求中油各業務站廣告 業務完成後預期所得利潤： 按因可歸責於債務人之事由，致為給付不能者，債權人得請 求損害賠償，民法第226條第1項定有明文。經查，兩造間系 爭合約第1條第5項約定，由原告負責提供客戶並協助推動相 關業務，被告負責成交後之業務執行及驗收，兩造按比例分 配利潤，據此，被告即應對於原告依據系爭契約所招攬、引 介、成交之客戶提供相關之廣告工程服務，被告雖主張係因 公司電腦硬碟意外毀損導致相關廣告工程設計圖檔均滅失無 法修補，出於善意方向客戶謊稱發生火災，並無故意債務不 履行情事云云，惟對於履行系爭契約所需各種業務資料，被 告本應善盡之保管、備份、維護義務，如因被告未能善盡義 務，導致相關廣告工程設計檔案滅失無法回復，進而無法對 原告所招攬、成交之客戶提出依系爭契約所應履行之廣告工 程給付，即難認無過失可言，應認可歸責於被告致為給付不 能。 ㈡原告不得向被告請求中油公司臺北營業處「泰新站」、「重 陽站」、「蘆二站」以及基隆營業處「萬里站」、「基隆站 」之 LED超薄燈箱工程以及整體景觀設計工程所應獲分配之 利潤及違約金總計118,456元： ⒈按系爭合約第1條第5項約定利潤分配方式為：「拆帳利潤 須先扣除⑴ 8％費用、⑵給付客戶佣金費用、⑶公關費用 。再依拆帳比例甲方（即被告）拆利潤65％費用，乙方（ 即原告）拆利潤35％費用」（見本院卷㈠第58頁）。經查 ，中油公司臺北營業處「泰新站」、「重陽站」、「蘆二 站」之廣告工程採購案確已由被告施作完畢，而重陽站之 工程金額為99,800元，泰新站之工程金額為98,963元，蘆 二站之 LED工程金額為99,800元，有中油公司臺北營業處 102年5月29日北南區零售發字第00000000000號函、102年 6月13日北南區零售發字第00000000000號函、一般維修申 請單、廣告製作估價單、勞務零星修繕採購或工程驗收證 明在卷可稽（見本院卷㈡第 190頁、第197頁至第215頁） ，堪信為真實。 ⒉再查上開中油公司台北營業處「泰新站」、「重陽站」、 「蘆二站」之 LED廣告工程利潤，扣除成本後所得利潤如 下： ⑴重陽站支出成本為燈箱 4座，每座12,760元、代貼卡典 字4只，每只1,500元、拆除舊招牌4只，每只500元、不 鏽鋼底座4只，每只3,000元、鋁製燈箱按裝4只，每只1 ,000元、出動吊車1次，每次2,000元，總計支出成本77 ,040元（見本院卷㈡第264頁、第265頁，計算式：12,7 604＋1,5004＋5004＋3,0004＋1,0004＋2,0 00＝77,040）；據此，原告就重陽站所應分配之利潤為 5,172元（計算式：【99,800〈1-8％〉－77,040】 35％＝ 5,172，元以下四捨五入）。 ⑵泰新站支出成本為燈箱5座，每座12,700、代貼卡典字5 只，每只 1,500元、拆除舊招牌5只，每只500元、鋁製 燈箱按裝5只，每只1,000元、出動吊車1次，每次2,000 元，總計支出成本80,500元（見本院卷㈡第 265頁、第 266頁，計算式：12, 7005＋1, 5005＋5005＋1, 0005＋2,000＝ 80,500）；據此，原告就泰新站所應 分配之利潤為3,691元（計算式：【98,963〈1-8％〉 －80,5 00】35％＝3,691，元以下四捨五入）。 ⑶蘆二站支出成本為燈箱 4座，每座12,760元、代貼卡典 字4只，每只1,500元、拆除舊招牌4只，每只500元、不 鏽鋼底座4只，每只3,000元、鋁製燈箱按裝 4只，每只 1,0 00元、出動吊車1次，每次2,000元，總計支出成本 77,040元（見本院卷㈡第264頁、第265頁，計算式：12 ,7604＋1,5004＋5004＋3,0004＋1,0004＋2 ,000＝77,040）；據此，原告就蘆二站所應分配之利潤 為5,172元（計算式：【99, 800〈1-8％〉－ 77,040 】35％＝5,172，元以下四捨五入）。 ⑷綜上，原告就上開中油公司臺北營業處重陽站、泰新站 、蘆二站應受之利潤總計為14,035元（計算式： 5,172 ＋3,691＋5,172＝14,035）。 ⒊原告雖主張依系爭合約第3條第3項約定：「若任何一方違 反本合約內容致遭受侵權損害或負擔責任義務者，違約方 應賠償對方本件Case之利潤一倍金額並放棄法律抗辯權利 」，得被告向請求利潤一倍之違約金，然被告就上述重陽 站、泰新站、蘆二站均已依據系爭合約約定完成原告所招 攬之廣告工程，自無違反合約內容可言，原告此部分主張 即屬無據。 ⒋原告又主張被告應給付中油公司臺北營業處臺北二站、基 隆站之整體景觀設計工程利潤，以及中油公司基隆儲運處 萬里站、基隆站之 LED超薄燈箱工程利潤，惟查被告並未 經由原告之招攬、引介而與上開各站辦理議價、比價並進 而訂定任何廣告工程契約，此有中油公司臺北營業處 102 年5月29日北南區零售發字第00000000000號函、中油公司 基隆儲運處102年6月4日基零售發自第00000000000號函（ 見本院卷㈡第190頁、第195頁正、反面），原告就此部分 自不得向被告主張分配任何利潤。 ㈢原告不得向被告請求中油公司臺北營業處之「泰新站」、「 蘆二站」、「重陽站」以及基隆營業處之「金山站」、「基 隆站」、「瑞芳站」廣告工程因引介宸美公司代為施作，扣 除利潤後之損害及違約金共計93,010元： ⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限。依民法第 216條，依 通常情形，或依已定計劃、設備或其他特別情事，可得預 期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此 具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非僅有取得利益 之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定計劃、 設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院 101 年台上字第214號判決意旨參照）。 ⒉經查，中油公司各處之工程採購並非由加油站站長或管理 師於報價單上蓋章或口頭同意即可辦理，其需視工程金額 依各處之工程採購授權簡表規定之程序辦理，加油站站長 填寫修護申請單提出申請，經由經理（工程金額40,000元 以下）或副處長（金額40,000元至 100,000元）核定，再 授權由管理師以限制性招標方式邀集廠商辦理議比價後成 立契約，且除前述之中油公司臺北營業處「泰新站」、「 重陽站」、「蘆二站」 LED廣告工程外，中油公司臺北營 業處、基隆儲運處各加油站之其他廣告工程，均無因原告 之引介、招攬而與被告比價、議價，甚至成立契約，此有 中油公司臺北營業處中油公司臺北營業處102年5月29日北 南區零售發字第 00000000000號函、中油公司基隆儲運處 102年6月4日基零售發字第00000000000號函暨工程採購授 權簡表、中油公司桃竹苗營業處102年5月28日新零字第00 000000000號函（見本院卷㈡第189頁、第190頁、第195頁 、第217 頁），堪信為真實。是此部分廣告工程，被告是 否參與投標、能否得標，均屬未定之數，則原告所主張得 獲分配之利潤，自非依通常情形可預期得到之利益，不具 有客觀之確定性，自非可採。 ㈣原告得向被告請求100年3月至7月間所應分配之利潤： ⒈依系爭合約第1條第5項約定：「拆帳利潤需先扣除⑴ 8％ 費用（購買發票用）⑵給付客戶佣金費用（佣金由甲方非 同性之人代匯款）⑶公關費用（送禮給客戶等…）再依拆 帳比例甲方（即被告）拆利潤65％費用，乙方（即原告） 拆利潤35％費用…」（見本院卷㈠第58頁），是上開合約 中對於拆帳利潤是否應先扣除人事支出費用並未明確約定 ，惟參諸兩造所不爭執之100年9月27日兩造往來電子郵件 內容所載「…有本事客戶你來跑我借錢一樣按照現在配合 給你拆，你把美工跟秀玉算在我這邊我都沒說什麼，泥說 我公關支出多，請問又出ㄌ多少，沒關係利潤對拆，助理 我自己請，不然就把秀玉換掉…」（見本院卷㈢第97頁、 第 132頁），足認原告確實同意拆帳利潤需扣除助理之人 事費用，雖兩造事後對於人事成本、公關費用之多寡有所 爭執，但應可認定原告確實同意將人事成本自拆帳利潤予 以扣除。 ⒉承上，依據兩造所不爭執之計算表（見本院卷㈢第 9頁至 第12頁、第99頁至第 102頁），兩造於100年5月份以前應 拆帳之利潤為109,504元（計算式：177,267－67,763【 5 月份以前支出）＝ 109,504），原告可得利潤為35,261元 （計算式：109,504×0.92×0.35＝ 35,261，元以下四捨 五入）；兩造於100年6月份並無應拆帳之利潤（計算式： 78,264－44,129【 6月份支出】－53,003【薪水支出】＝ －18,868）；兩造於100年7月份應拆帳之利潤為（計算式 ：247,419－84,286【7月薪水/雜項支出】＝163,133）， 故原告可得之利潤為52,528元（計算式： 163,133×0.92 ×0.35＝52,529，元以下四捨五入）。 ⒊綜上，原告於100年3月至7月份可獲分配利潤應為 68,921 元（計算式：35,261－18,868＋52,529＝68,921），逾此 範圍之請求，即屬無據。 ㈤原告不得向被告請求100年8月至101年7月所承接「艾澌克企 業股份有限公司」、「嬌生股份有限公司」、「台灣中油股 份有限公司油品行銷事業部台北營業處」、「台灣中油股份 有限公司油品行銷事業部零售室」等客戶廣告業務所得利潤 ： ⒈按系爭契約第1條第1項、第3條第3項約定「㈠乙方負責： …⒊穩定客戶並提供內部業務訊息以利成交。⒋協助推動 相關業務（含執行）。…」、「…違約者應賠償對方本件 Case之利潤（扣除必要成本）一倍金額…」見本院卷㈠第 58頁、第59頁），足認兩造間就系爭契約之合作模式，係 由原告引介單一廣告工程企劃案，經被告評估可行後，再 就該單一廣告工程企劃案與原告引介之客戶商議締約，仍 以原告對於該廣告工程企畫合約之締結有招攬、引介或協 助被告之行為為必要，亦即對於合約締結有助益為參與分 配利潤之要件，並非該客戶一旦與被告締結一次廣告工程 合約後，往後所有該客戶與被告成立之廣告工程企劃合約 ，原告均得分配利潤。 ⒉次查，被告於100年9月28日寄發原證 2之電子郵件給中油 公司多處加油站之廣告業務接洽人員後，兩造間基於系爭 合約之合作關係即告破裂，被告自此未再透過原告向任何 廠商提供廣告企劃案之報價，此為兩造所不爭執，況且經 本院多次函請被告提出其於100年8月之後協助、引介被告 與任何公司締結廣告工程契約之證據，原告均未舉證以實 其說（見本院卷㈢第46頁、第75頁反面），準此，原告向 被告請求100年8月起至101年7月止所承接「艾澌克企業股 份有限公司」、「嬌生股份有限公司」、「台灣中油股份 有限公司油品行銷事業部台北營業處」、「台灣中油股份 有限公司油品行銷事業部零售室」等客戶廣告業務所得利 潤云云，即無理由。 ㈥原告不得依系爭合約第3條第2項之約定，向被告請求因本件 訴訟所支出之相關訴訟費用： 按系爭契約第3條第2項雖約定：「如任何一方違反本合約致 遭受侵權損害或負擔責任、義務者，違約一方應賠償另一方 ，因此發生之成本（包括但不限於附隨的損失及損害、商譽 損害，以及合理的律師費用）」，然對照同條第 1項約定： 「雙方認知未遵守合約合作之規範，將構成違約。對於違約 方違反本合約會有違反之虞時，另一方除得因違約方之違約 而獲得賠償外，並得聲請扣押、禁制令，或任何其他法律賠 償、救濟、衡平或其他救濟措施」，即可知系爭合約第 3條 第 1項係針對兩造間違約之損害賠償責任為規定，系爭合約 第3條第2項則係指兩造於合作期間，因一方違反本合約導致 他方遭第三人侵權，或者需對第三人負損害賠償責任時，應 由該違約之一方負擔最終責任，是故第3條第2項約定乃係規 範兩造於合作期間涉及第三人之損害賠償責任如何負擔之約 定，原告據此向被告請求支付相關訴訟費用，即屬無據。 ㈦被告得以原告代收客戶之訂金20,000元及兩造間借款債務12 0,000元為抵銷： 按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項 本文定有明文。經查，兩造間確有消費借貸債務累計達120, 000元，以及原告代收訴外人勇塑公司訂金 20,000元，合計 140,000 元之債務關係，除有被告所提出之博勝法律事務所 101年8月20日101博律字第0804號函、收據各1份在卷可參（ 見本院卷㈠第 112頁、卷㈡第267頁至第269頁），且為被告 所自承在卷（見本院卷㈢第29頁反面、第76頁），是被告主 張以 140,000元抵銷原告所得分配之利潤，洵屬有據。 五、綜上所述，原告本於系爭合約請求被告給付中油公司臺北營 業處重陽站、泰新站、蘆二站應獲分配利潤為14,035元，以 及 100年3月至7月份可獲分配利潤68,921元，合計82,956元 ，為有理由，惟經抵銷兩造間之借款債務 120,000元及原告 所代收之定金20,000元後，已不得向被告請求（計算式：14 .035＋68,921－120,000－20,000＝ －57,044）。從而，原 告請求被告給付原告 571,366元及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年息 5％計算之利息，為無理由，應予駁 回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應 併予駁回之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院 審酌後於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條 ，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 1 月 27 日 民事第三庭 法 官 張志全 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 1 月 27 日 書記官 洪王俞萍