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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 101年度訴字第3643號 原　　　告　楊偉志 　　　　　　楊雁如 共　　　同　任明穎律師 訴訟代理人　陳建佑律師 被　　　告　白崇恩　　原住新北市○○區○○路 被　　　告　上置國際旅行社有限公司 法定代理人　陳香蘭 訟訟代理人　蔣維德 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國102年10月25日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告上置國際旅行社有限公司應給付原告楊偉志新臺幣叁拾伍萬 貳仟元、原告楊雁如新臺幣壹拾捌萬元及均自民國一百零一年八 月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴均駁回。 訴訟費用由被告上置國際旅行社有限公司負擔四分之三，餘由原 告負擔。 本判決於原告楊偉志、原告楊雁如分別以新臺幣壹拾貳萬元、新 臺幣陸萬元為被告上置國際旅行社有限公司供擔保，得假執行。 但被告上置國際旅行社有限公司如分別以新臺幣叁拾伍萬貳仟元 、新臺幣壹拾捌萬元，為原告楊偉志、原告楊雁如預供擔保，得 免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面 一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。本件原由楊雁如 、楊偉志及陳群豐起訴請求被告連帶給付楊偉志新台幣（下 同）19萬8,000元、楊雁如24萬元、陳群豐28萬8,000元，嗣 陳群豐於審理中將其對被告之債權讓與予楊偉志，有債權讓 與契約書在卷（見本院卷第177至178頁），並由楊偉志聲請 承當訴訟（見本院卷第175至176頁），為陳群豐、被告所同 意，依上開規定，應予准許，合先敘明。 二、被告白崇恩經合法通知，未於言詞辯論期日到場陳述或提出 任何書狀，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依 原告之聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體方面 一、原告起訴主張：原告楊雁如、楊偉志及訴外人陳群豐（下稱 楊雁如等3人）前經被告上置國際旅行社有限公司（下稱上 置旅行社）之員工即被告白崇恩（原名白長岳）之接洽，與 上置旅行社分別於民國100年9月19日、同年12月21日、同年 12月6日簽訂旅遊定型化契約書（下稱系爭契約），楊雁如 等3人依序給付12萬元、12萬4,000元、14萬4,000元予白崇 恩。詎上置旅行社未履行系爭契約，楊雁如等3人於101年1 月18日向交通部觀光局（下稱觀光局）提出消費爭議申訴後 ，白崇恩僅返還5萬元與楊偉志，故楊雁如等3人依民法第 255條規定，以民事起訴狀為解除系爭契約之意思表示，楊 雁如等3人得依民法第259條第1款規定請求上置旅行社返還 上開款項，並依系爭契約第11條約定請求上置旅行社賠償同 金額之違約金。縱認白崇恩非上置旅行社之員工，上置旅行 社確有表示授予代理權與白崇恩，楊雁如等3人信賴該權利 外觀存在而簽立系爭契約，依民法第169條表現代理之規定 ，上置旅行社亦應負授權人責任。又白崇恩故意侵占楊雁如 等3人給付之款項，依民法第184條第1項及第188條規定，上 置旅行社與白崇恩應負連帶損害賠償責任。陳群豐於審理中 將其對被告之債權讓與楊偉志，故楊偉志及楊雁如依序得請 求被告連帶給付48萬6,000元（計算式：12萬4,000×2＋14 萬4,000×2－5萬＝48萬6,000）及24萬元（計算式：12萬× 2＝24萬）。並聲明：㈠被告應連帶給付楊偉志48萬6,000 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡被告應連帶給付楊雁如24萬元及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 。㈢願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告上置旅行社則以：白崇恩前於上置旅行社實習受訓，其 後於100年9月16日起任職上置旅行社，惟上置旅行社於同年 月30日，以白崇恩違反公司規定，予以解雇。系爭契約之上 置旅行社大、小章為白崇恩私下偽造。楊雁如等3人並未提 出旅行業代收轉附收據，渠等並未交付任何款項與白崇恩。 系爭契約上之旅客姓名為楊雁如及陳群豐事後填具，系爭契 約未對上置旅行社發生效力。況上置旅行社已盡相當之注意 義務，適時解雇被告白崇恩，無庸就白崇恩之行為負侵權行 為損害賠償責任等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假 執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告 免假執行。 三、被告白崇恩未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。 四、查，楊雁如等3人於101年1月18日向觀光局提出消費爭議申 訴，指稱上置旅行社未能依約出團衍生消費爭議，經觀光局 轉請中華民國旅行業品質保障協會協助調處，該會於同年2 月1日函覆觀光局，上置旅行社表示為白崇恩個人行為，請 旅客循司法途徑處理，觀光局於同年月16日函知楊雁如該局 無司法裁判權，請楊雁如另行尋求其他管道協調或逕循司法 程序解決，嗣白崇恩於同年2月10日交付5萬元與楊偉志。觀 光局復於同年3月22日以上置旅行社於101年9月間，違反旅 行業管理規則第35條規定，包庇白崇恩非法經營旅行業務， 依發展觀光條例第55條第2項第3款及同條例裁罰標準第7條 附表3第62項規定，處上置旅行社罰鍰5萬元等情，為兩造所 不爭執，並有觀光局101年11月22日觀業字第000000000號函 、同局101年3月22日觀業字第0000000000號執行違反發展觀 光條例事件處分書及白崇恩手寫文件影本等件在卷可稽（見 本院卷第101、144頁），自堪信為真實。 五、兩造之爭點及論述： 原告主張白崇恩為上置旅行社員工，代表上置旅行社與楊雁 如等3人簽訂系爭契約，渠等依序交付12萬元、12萬4,000元 及14萬4,000元與白崇恩，上置旅行社未履行系爭契約，渠 得解除系爭契約，並依民法第259條第1款及系爭契約第11條 約定請求上置旅行社返還上開款項及違約金。白崇恩故意侵 占上開款項，上置旅行社與白崇恩應連帶負侵權行為損害賠 償責任等語，則為上置旅行社所否認，並以前揭情詞置辯， 是本件爭點厥為：㈠楊雁如等3人是否與上置旅行社成立系 爭契約。㈡楊雁如等3人解除系爭契約，請求上置旅行社返 還已付款項，有無理由。㈢原告得否依系爭契約第11條約定 ，請求上置旅行社給付違約金㈣原告得否依侵權行為之法律 關係，請求白崇恩及上置旅行社負連帶損害賠償責任。茲分 述如下： ㈠、楊雁如等3人是否與上置旅行社成立系爭契約。 原告主張楊雁如等3人與上置旅行社成立系爭契約，並提出 旅遊定型化契約書2份及上置旅行社費用明細表3紙等件為證 （見本院卷第36-42頁），上置旅行社則辯稱：白崇恩只是 在上置旅行社實習受訓，白崇恩於100年9月16日起任職上置 旅行社，惟上置旅行社於同年月30日，以白崇恩違反公司規 定，予以解雇。系爭契約之上置旅行社大、小章為白崇恩私 下偽造。楊雁如等3人並未提出旅行業代收轉附收據，渠等 並未交付任何款項與白崇恩。系爭契約上之旅客姓名為楊雁 如及陳群豐事後填具，系爭契約未對上置旅行社發生效力云 云。惟查： ⒈觀光局於101年3月7日接獲匿名消費者傳真提供白崇恩靠行 上置旅行社之書面資料，通知上置旅行社員工王瑞芳及李惠 本陳述意見，渠等均陳稱；白崇恩於100年9月中旬靠行上置 旅行社，並繳交5,000元靠行費與上置旅行社等語，有觀光 局業務組101年3月16日簽呈在卷可考（見本院卷第110-112 頁），嗣觀光局於同年3月22日以上置旅行社於101年9月間 ，違反旅行業管理規則第35條規定，包庇白崇恩非法經營旅 行業務，依發展觀光條例第55條第2項第3款及同條例裁罰標 準第7條附表3第62項規定，處上置旅行社罰鍰5萬元乙節， 為兩造所不爭，已如前述，足徵白崇恩係靠行上置旅行社， 上置旅行社辯稱白崇恩僅為實習受訓云云，委不足採。 ⒉觀光局101年3月22日觀業字第0000000000號執行違反發展觀 光條例事件處分書（見本院卷第144頁）固認定白崇恩靠行 期間為100年9月15日起至同年月30日，惟細繹觀光局業務組 101年3月16日簽呈之說明欄（見本院卷第110-112頁），觀 光局上開處分書認定白崇恩之靠行期間，僅係本於白崇恩及 上置旅行社員工之陳述，渠等並未具體敘明上置旅行社於白 崇恩靠行後，旋即於15日內終止雙方靠行關係之原因，而白 崇恩靠行上置旅行社之期間，事涉上置旅行社對於未能順利 出團旅客可能應負之損害賠償責任，尚難期待渠等為完足之 陳述，上置旅行社復未提出其他證據證明白崇恩於100年9 月30日經上置旅行社解雇之事實，本院自無從以上開處分書 為有利於被告之認定。又楊偉志經本院以當事人訊問程序具 結陳稱：伊得知無法出團後，大約在100年底至101年初至上 置旅行社找白崇恩，當時白崇恩在上置旅行社之營業處所還 有辦公座位等語（見本院卷第204頁反面）。另參酌上置旅 行社100年11月16日現金收入傳票復有白崇恩100年11月業務 費用之記載（見本院卷第137頁）等情，倘上置旅行社於100 年9月30日即終止其與白崇恩間靠行關係，焉有持續受領白 崇恩給付100年11月業務費用，並於100年底至101年初間在 營業處所提供白崇恩辦公座位之理。故白崇恩以上置旅行社 名義與楊雁如於100年9月19日簽約時，係為上置旅行社所不 爭執之白崇恩任職期間，上置旅行社本應負擔契約責任，至 於楊偉志及陳群豐於同年12月21日及同年12月6日簽訂系爭 契約時，本院認白崇恩仍與上置旅行社仍存有靠行關係，白 崇恩自有代理上置旅行社簽訂系爭契約之權限。 ⒊上置旅行社另辯以：系爭契約之上置旅行社大、小章為白崇 恩私下偽造云云。惟白崇恩以上置旅行社名義與楊雁如等3 人於100年9月19日、同年12月21日及同年12月6日簽訂系爭 契約時，與上置旅行社仍存有靠行關係，白崇恩有代理上置 旅行社簽訂系爭契約之權限，業如前述，則白崇恩於系爭契 約上使用之印章是否為其私自刻用，均不影響系爭契約已對 上置旅行社發生效力，上置旅行社前揭所辯，亦不足取。 ⒋楊雁如經本院以當事人訊問程序具結陳稱：伊於100年9月19 日向白崇恩報名東澳8日遊行程，當場交付12萬元現金，嗣 伊父親即楊偉志及母親想要一起參加，白崇恩表示每人團費 增加為6萬2,000元，故伊於100年12月31日交付12萬4,000元 與白崇恩；伊與陳群豐另於同年月6日向白崇恩報名荷比盧 10日遊行程，並交付14萬4,000元與白崇恩；伊與白崇恩簽 訂系爭契約時，因信任白崇恩，未於顧客姓名欄簽名，想說 有拿契約書就好，系爭契約之顧客姓名欄是伊與陳群豐事後 補簽等語（見本院卷第205-207頁），而白崇恩於100年11月 4日以上置旅行社名義與楊雁如及陳群豐簽訂旅遊契約，內 容為100年11月9日出發之韓國雪嶽賞楓旅遊，嗣白崇恩轉介 東南旅行社股份有限公司（下稱東南旅行社）辦理，2人順 利出團等情，有旅遊定型化契約書、上置旅行社費用明細表 、上置旅行社報名進件單及東南旅行社102年1月10日東旅總 字第0000000號函在卷可查（見本院卷第47-50、168頁）， 白崇恩前以上置旅行社名義與楊雁如、陳群豐簽訂之旅遊契 約及白崇恩交付之上置旅行社費用明細表，格式與本件系爭 契約之文件均屬相同，且楊雁如等3人非旅行業專門從業人 員，其本於前與白崇恩建立之信任關係，未於簽訂系爭契約 時填寫顧客姓名欄，亦未要求白崇恩交付旅行業代收轉附收 據，與一般常情相符，兼衡楊雁如等3人向觀光局申訴，並 提出系爭契約書及上置旅行社費用明細表後，上置旅行社及 白崇恩均未向觀光局表示系爭契約為楊雁如等3人所偽造， 且未收受任何款項，遑論白崇恩於事後出具文件承諾退還楊 雁如等3人已支付之款項，並交付現金5萬元與楊偉志等情， 有白崇恩手寫文件2份存卷可考（見本院卷第43、45頁）。 果系爭契約為楊雁如等3人所偽造，白崇恩未收受任何款項 ，上置旅行社豈有於觀光局調查時未為任何表示，白崇恩焉 有書寫上開文件並退還部分款項與楊偉志之理。上置旅行社 辯稱：楊雁如等3人並未提出旅行業代收轉附收據，系爭契 約上之旅客姓名為楊雁如及陳群豐事後填具，系爭契約為楊 雁如等3人所偽造，白崇恩未收受渠等給付之任何款項云云 ，均不足採。 ⒌基上，白崇恩代理上置旅行社與楊雁如等3人簽訂系爭契約 之權限，楊雁如等3人有交付12萬元、12萬4,000元及14萬4, 000元與白崇恩，系爭契約對上置旅行社發生效力，應無疑 義。 ㈡、楊雁如等3人解除系爭契約，請求上置旅行社返還已付款項 ，有無理由。 按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付 不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付 者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第25 5條定有明文。所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不 能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即 可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言（最 高法院64年度台再字第177號判決參照）。查，楊雁如等3人 與上置旅行社簽訂之系爭契約，為約定於101年1月22日及同 年2月20日出發之旅遊契約，自客觀上觀察，顯屬非於一定 時間為給付不能達契約目的之契約類型，依上開判例意旨所 示，楊雁如等3人以民事起訴狀為解除系爭契約之意思表示 ，與上開規定相符，而陳群豐將其對上置旅行社之債權讓與 楊偉志，白崇恩已返還楊偉志5萬元，故楊雁如及楊偉志得 依民法第259條第1款規定，分別請求上置旅行社返還12萬元 及21萬8,000元（計算式：12萬4,000＋14萬4,000－5萬＝ 21萬8,000 ），要無庸疑。 ㈢、原告得否依系爭契約第11條約定，請求上置旅行社給付違約 金： 按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25 2條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會 經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法 院79年台上字第1915號判例參照）。約定之違約金苟有過高 情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債 權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權 為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第 1612號判例參照）。查，依系爭契約第11條約定，因可歸責 於上置旅行社之事由，致楊雁如等3人之旅遊活動無法成行 ，且上置旅行社之通知於出發當日以後始到達者，上置旅行 社應賠償旅遊費用100％，本件因可歸責於上置旅行社之事 由，致楊雁如等3人於出發日即101年1月22日及同年2月20日 後始知悉無法成行，楊雁如等3人固得依上開約定請求上置 旅行社給付違約金，惟本院衡諸一般客觀事實、社會經濟狀 況及原告因無法成行所受之損害，認楊雁如等3人得向上置 旅行社請求之違約金依序以6萬元、6萬2,000元及7萬2,000 元為適當，逾此範圍之請求，即屬過高，不予准許。又陳群 豐於本件審理中將其對上置旅行社之債權讓與楊偉志，故楊 雁如及楊偉志分別得請求上置旅行社給付違約金6萬元及13 萬4,000元（計算式：6萬2,000＋7萬2,000＝13萬4,000）。 ㈣、原告得否依侵權行為之法律關係，請求白崇恩及上置旅行社 負連帶損害賠償責任： 原告主張白崇恩故意侵占楊雁如等3人交付之款項，上置旅 行社為白崇恩之僱用人，白崇恩及上置旅行社應負連帶損害 賠償責任等語。惟按，侵權行為，即不法侵害他人權利之行 為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債 權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不 履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用 之（最高法院43年台上字第752號判例、95年度台上第2674 號判決及82年度台上字第1221號判決參照）。本件白崇恩有 權代理上置旅行社與楊雁如等3人簽訂系爭契約，楊雁如等3 人得依系爭契約之法律關係向上置旅行社請求返還渠等已支 付之款項及違約金等情，均如前述，縱然原告主張白崇恩侵 占款項屬實，亦為上置旅行社向白崇恩請求之問題，至上置 旅行社未履行系爭契約，因法律另有關於債務不履行之規定 ，楊雁如等3人自不得依侵權行為之法律關係向白崇恩及上 置旅行社請求損害賠償。 六、縱上所述，白崇恩有權代理上置旅行社簽訂系爭契約，楊雁 如及楊偉志得依民法第259條第1款規定及系爭契約第11條約 定，分別請求上置旅行社給付18萬元（計算式：6萬＋12萬 ＝18萬）及35萬2,000元（計算式：21萬8,000＋13萬4,000 ＝35萬2,000），及均自起訴狀繕本送達翌日即101年8月18 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。原告逾此部 分之請求，為無理由，應予駁回。 七、末按，依民事訴訟法第389條第1項第5款宣告假執行者，其 金額或價額之計算，以各個判決所命給付之金額或價額為準 ，以一訴主張數項標的與「共同訴訟」，其合併判決者，應 合併計算其金額或價額，以定其得否依職權宣告假執行。故 本判決所命被告各應給付予楊偉志及楊雁如之金額，雖未逾 50萬元，然合併已逾50萬元，本院自無依職權宣告假執行之 必要。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告准、免假執行，經 核原告勝訴部分，於法相符，爰分別酌定相當之擔保金額宣 告之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不 予准許。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予 論駁之必要，附此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但 書。 中 華 民 國 102 年 11 月 22 日 民事第五庭 審判長 法 官 朱漢寶 法 官 洪純莉 法 官 吳佳霖 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 11 月 22 日 書記官 沈彤檍