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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　101年度訴字第426號 原　　　告　台北市公有西寧電子商場自治會 法定代理人　羅鉅憲 訴訟代理人　廖虹羚律師 被　　　告　非要整合行銷有限公司 法定代理人　王怡菱 訴訟代理人　陳俊戎 　　　　　　史馨律師 　　　　　　林元祥律師 上列當事人間拆除廣告物等事件，本院於民國102年8月2日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣叁拾柒萬玖仟柒佰伍拾元，及自民國一百 年十一月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之十四，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣叁拾柒萬玖仟柒佰伍 拾元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序部分： 壹、按「公有市場攤（鋪）位使用人應組成自治組織，受主管機 關及公有市場管理人員之監督，執行下列事項：市場公共 安全之維護。市場公共秩序之維持。市場環境衛生之管 理。市場公共設施之維護。攤（鋪）位使用人違反本條 例規定之舉發及處理。市場及其周圍違規攤販之舉發。 其他主管機關規定之事項。前項自治組織執行市場管理事項 之經費來源如下：攤（鋪）位使用人繳交之自治組織管理 費。接受補助或捐助。其他服務收入。自治組織具當事 人能力，應向會員大會負責，並向其報告會務。自治組織之 設置、執行事項、章程、議事程序、設置時間及其他應遵行 事項之規定，由直轄市或縣（市）主管機關定之。」，零售 市場管理條例第19條定有明文。查本件原告係依上揭條例之 規定，由多數公有市場攤（鋪）位使用人所合法組成之團體 ，有一定之職務，並設有代表人或管理人，保管及運用公共 基金，依同條第2項規定，自應具有當事人能力，合先敘明 。 貳、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意；又訴狀送達後，原告不 得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限 ，民事訴訟法第262條第1項、第255條第1項第2款均有明文 。查，本件原告起訴時主張：㈠被告應將坐落臺北市○○區 市○○道○段○號4至5樓光華數位新天地4至5樓（下稱光華數 位新天地4至5樓）各出入口、手扶梯、電梯、地面走道、天 花板、壁面、休息椅、攤位及廁所等空間（下稱系爭空間） 所設置之廣告物拆除、騰空、遷讓並返還予原告，㈡被告應 給付原告新臺幣（下同）270萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日（即民國100年11月29日）起至清償日止，按年息5%計算 之利息，㈢被告應自100年10月起至其將系爭空間所設置之 廣告物拆除、騰空、遷讓並返還予原告止，按月給付原告10 萬元（見本院卷一第4-5頁）；嗣因被告已撤離騰空系爭空 間之所有廣告物，故原告於101年6月15日即具狀撤回原起訴 狀聲明第一項，並變更訴之聲明為：被告應給付原告270萬 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息（見本院卷一第81-82頁）。經核原告上述所為，屬 撤回訴之一部及變更訴之聲明，均與前開法條規定相符，自 應准許。 乙、實體部分： 壹、原告主張： 一、原告起訴略以： ㈠、原告於97年7月間向臺北市市場處申請取得使用光華數位新 天地4至5樓走道天花板設置平面廣告之權利，使用空間約10 0平方公尺，使用期間為一年，使用費用每月1萬9125元；嗣 於98年6月1日再向該處申請取得使用上開地點4至5樓公共空 間設置平面廣告權利，使用面積擴大為約500平方公尺，使 用期間三年，使用費用每月4萬8878元，雙方並簽有設置廣 告物使用行政契約書（下稱系爭使用契約）。原告前會長許 生仁另於98年3月26日就光華數位新天地4至5樓之系爭空間 ，以原告名義與被告簽訂廣告代理合約書（下稱系爭廣告合 約），交由被告廣告使用，合約期限為三年，廣告收入則兩 造平分，惟於系爭廣告合約第4條第1項約定：「本合約於九 十八年四月三十日前未經主管機關核准者，除甲（即原告） 乙（即被告）雙方另以書面同意展期外，本合約應自動解除 。」，而系爭廣告合約迄今未經主管機關核准，且兩造亦未 另以書面同意展期，則依系爭廣告合約第4條第1項約定，上 開合約早自98年4月30日自動解除，被告應自98年5月1日起 ，將其於系爭空間所設置之廣告物拆除、騰空、遷讓並返還 予原告，被告卻無權占有使用系爭空間至101年4月底才將之 騰空返還原告。 ㈡、系爭廣告合約自98年4月30日起自動解除，則被告自98年5月 1日起即無法律上原因受有使用系爭空間之利益，致原告長 達二年無法使用上開空間之損害，原告自得請求被告給付每 月約10萬元之不當得利，此除有原告所提系爭使用契約為依 據外，並有被告自行整理、提出之被證⒉表格明細及被證⒌ 支票，主張已給付19個月共183萬8487元、平均每月9萬6762 元予原告。詳言之，原告取得系爭空間之使用成本費用，依 系爭使用契約第4條約定為每月4萬8878元，又被告使用廣告 燈箱，原告需依系爭廣告合約第2條第2項支付公共用電廣告 燈箱電費，而參考原證⒐原告於100年3月份之公共電費13萬 1384元、廣告燈箱電費至少約占公共電費一半、及上述被告 每月所支付9萬6762元予原告，足見被告使用系爭空間期間 ，造成原告每月損失至少10萬元。則以每月9萬6762元計算 被告自98年7月起至101年4月底騰空系爭空間止所獲不當得 利共309萬6393元，扣除已給付之167萬0827元，被告至少仍 獲有不當得利共142萬5566元（309萬6393元－167萬0827元 ）應給付原告，此金額亦為原告可得請求被告給付之損害。 ㈢、此外，縱系爭廣告合約未自動解除，依該合約第2條第3項約 定，被告因本合約而與第三人簽署之廣告合約應與原告共同 研議訂立，但被告從未與原告共同研議其與第三人訂立廣告 合約，致原告無法獲知被告廣告收入進而與被告平均分享廣 告收入，被告顯然違反該條項之約定，則依系爭廣告合約第 4條第2項，原告自得終止該合約，並以本起訴狀送達被告為 終止之意思表示。此時，被告應給付原告之數額及計算式， 與前述㈡被告所應付相當於不當得利之損害賠償數額相同， 均至少為142萬5566元。又兩者請求之依據分別為：⒈終止 系爭廣告合約前，原告依該合約第2條第3項請求被告給付積 欠之廣告收入；⒉終止系爭廣告合約後至101年4月底止，原 告依該合約第4條第2項、民法第184條第1項前段、民法第17 9條之法律關係主張請求被告給付上開款項。 ㈣、倘，原告終止系爭廣告合約亦無理由，被告既未依上開合約 第2條約定按月履行給付廣告收入款項之義務，則原告亦得 依系爭廣告合約第2條第3項，請求被告自98年7月起至100年 3月止共19個月總計183萬8487元之廣告收入、及請求被告自 100年4月起至101年4月騰空系爭空間止，按月給付原告依前 述㈡計算所得之每月平均廣告收入9萬6762元予原告。以上 總計被告應給付原告309萬6393元（183萬8487元＋9萬6762 元×13個月），扣除已給付之167萬0827元，則原告請求被 告給付積欠前述廣告收入142萬5566元，亦屬有據。爰依系 爭廣告合約第2條第3項、第4條第1項、第2項、及民法第184 條第1項前段、第179條、第259條之法律關係請求擇一為有 利之判決。並聲明：㈠被告應給付原告270萬元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願 供擔保請准宣告假執行。 二、對被告抗辯略以： ㈠、兩造約定系爭廣告合約之有效期間，原則上僅持續至98年4 月30日止，非經主管機關核准、或兩造另以書面同意展期， 有效期間始繼續至兩造原約定之契約期滿或展期期滿為止。 被告雖辯稱系爭廣告合約第4條第1項中之「經主管機關核准 」一詞，意指原告與主管機關內部之約定，且其適用有⒈原 告須將系爭廣告合約成立之事實告知主管機關、⒉主管機關 須於98年4月30日前已為反對之意思表示等前提要件云云。 惟上開條文，針對合約效力條件之文字敘述相當清楚明確， 並無解釋之空間，且法無明定系爭廣告合約須經主管機關臺 北市市場處核准。該合約第4條第1項中「未經主管機關核准 者」，締約時之用意係原告為避免兩造所簽訂之合約內容違 反原告與臺北市市場處所簽訂之系爭使用契約內容，遭臺北 市市場處以違約為由，向原告求償或做出不利原告之處分， 而於系爭廣告合約特別約定之保障原告權益條款。故系爭廣 告合約是否於98年4月30日前經主管機關核准，為原告權利 而非義務，故該合約約定之有效期間，原則上僅持續至98年 4月30日止，原告並無使該合約有效期間超過98年4月30日之 義務。被告雖又提出被證⒈聘書，然該聘書為原告單方所為 、非兩造共同為之，性質僅是「聘書」、非契約之形式，且 非於98年4月30日以前作成，又未明白揭示「展期」字眼， 真意僅在聘請被告擔任原告之行銷活動企畫及樓層廣告代理 之諮詢顧問，實難認屬系爭廣告合約第4條第1項約定之書面 展期之書面。準此，系爭廣告合約迄未經主管機關核准、兩 造亦無另以書面同意展期，則依上開第4條第1項約定，該合 約應自98年5月1日起自動解除。因此被告使用系爭空間設置 廣告物至101年4月底撤出為止，確有不當得利之情形。 ㈡、若系爭廣告合約因原告於98年7月1日發給被告聘書，契約期 限延期至101年7月1日止；但被告與第三人簽定廣告合約時 ，未與原告共同研議訂立，已違反該合約第2條第3項。被告 雖提出被證⒊、⒋報表等資料辯稱原告於合約期間知悉被告 與第三人間之委刊廣告內容、委刊價格等，惟該等報表資料 ，為被告自行製作之私文書，縱其內容屬實，亦為被告擅自 與第三人簽訂、而非與原告共同研議所簽訂之合約內容，並 無法證明被告與第三人簽訂廣告合約時曾與原告共同研議， 並無法反證證明被告未違反該合約第2條第3項之約定。又除 被證⒌其中支票號碼AY0000000、兌現日期2010/5/27、票面 金額16萬7660元之支票（下稱系爭支票）金額原告並未收受 外，其餘被證⒌明細部分金額共計167萬0827元（183萬8487 元－16萬7660元）均已收受。被告固主張系爭支票款項之支 付日期為99年5月27日，然與證人（下同）陳美容提出帳冊 記載之給付日期為99年6月21日（鈞院卷第268頁）、金額分 別為8萬7944元、6萬2172元，合計15萬0116元均不符；且陳 美容所指99年2至4月費用是承租一樓廣場的清潔費用、不是 廣告費用，其所提帳冊並非自己製作，被告也一直主張交付 廣告承租費用是用支票支付，故陳美容之意見顯然只是猜測 、且與最先陳述系爭支票給付之原因是基於被告與利洋電子 公司間買賣契約支付價金的內容不符。原告未曾向被告追討 99年2至4月的廣告收入。 ㈢、再，系爭廣告合約第2條第3項之約定，事涉被告應對原告給 付款項多寡之義務，故此約定屬合約之主要權利義務事項， 又被告履行該約定，亦無任何困難，則被告不履行與原告共 同研議與第三人簽訂廣告合約內容之重要約定事項，顯係故 意或至少有重大過失，亦係違反誠信原則，原告終止該合約 自不須補正。退而言之，被告上述違約縱非故意或重大過失 ，惟原告起訴前曾分別於100年4月18日、100年8月25日寄發 原證⒍存證信函，通知被告違反該約定、並依第4條第2項終 止合約，原告雖未於上開存證信函表明請被告10日內補正違 約事項，然被告否認有需補正之違約事項，參以原告寄發原 證⒍存證信函後並未立即起訴請求、而係於至少三個月後方 起訴請求終止系爭廣告合約，則上開存證信函應可認定為原 告請被告10日內補正違約情事之催告。況針對被告違反該合 約第2條第3項乙節，原告曾於100年5月5日臺北市市場處召 開協調會議時，請求被告改進補正上開違約事實，事後並將 原證⒏協調會議紀錄、簽到簿各一份寄發兩造；原告顯已踐 行該合約第4條第2項之補正手續。且100年4月間原告新任會 長上任後，原告亦曾通知被告違反上開約定，然被告置之不 理，原告乃於100年5月12日寄發原證⒎、100年8月25日寄原 證⒍存證信函終止合約並請求搬遷廣告物。故原告以本起訴 狀送達被告翌日起，終止系爭廣告合約，自屬有據。至該合 約第3條第2項約定意旨，係規範原告不得再委他人或自己私 下與廣告業者洽商廣告招商事宜，保障被告為唯一之廣告代 理商之權益；第2條第3項則係規範被告於與第三人簽署合約 之專案廣告收入時，應與原告共同研議訂立，以保障原告得 知被告（基於其為唯一之廣告代理商）所接洽之專案廣告收 入數額、及原告依約所可獲得之廣告收入不會因被告刻意隱 瞞而短少收入。前者係規範原告應盡之義務，後者係規範被 告應盡之義務，兩者規範對象不同，並無衝突及互斥。此外 ，被告賠償智冠科技股份有限公司（下稱智冠公司）42萬87 62元，為其個人與智冠公司協議書之內容，原告非協議書當 事人、亦未同意負擔該款項，即原告爭執兩造間系爭廣告合 約效力，與被告賠償智冠公司42萬8762元乙節無涉。至公共 用電費用部分，係用以顯示原告成本，並非依契約要求被告 給付。 貳、被告則主張下列抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均 駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。 一、系爭廣告合約第4條第1項固約定本合約應經主管機關核准， 惟該合約並無須先經主管機關核准之法律上規定，主管機關 既無所謂核准與否之權限，則該合約當無須取得主管機關核 准之必要。又，該合約如須經主管機關核准，基於原告與主 管機關有服從管理之關係，此從系爭使用契約第2條約定： 「使用用途：限作平面廣告使用，如需作其他用途使用，應 取得甲方（下稱臺北市市場處）書面同意後始得為之。」即 明，故向主管機關取得所須之核准，乃原告與主管機關間之 內部關係事項，被告無從知悉。詳言之，該合約有無違反原 告與臺北市市場處之「行政合約」內容，原告始知之，且與 臺北市市場處有「行政合約」者既係原告，則原告為避免違 反與臺北市市場處所簽訂之系爭使用契約、而被求償或處分 之風險，衡情應係原告負有向臺北市市場處告知其與被告間 已成立系爭廣告合約之情事，並請臺北市市場處表示核准與 否之義務。況依系爭使用契約第2條之約定，系爭空間於作 為「平面廣告使用」之外的用途，始須取得臺北市市場處之 同意，而該合約約定被告可使用之系爭空間，其用途即係作 為「平面廣告使用」，故該合約實無須取得臺北市市場處同 意之必要。且依系爭廣告合約第3條第1項：「甲方保證本合 約所列之廣告標的物之所有權及使用之合法性。」約定，原 告自負有取得主管機關核准之義務，以使被告得合法使用系 爭廣告空間。再該合約是否經主管機關核准，依其第4條第2 項：「雙方應本於誠信原則履行本合約」之約定，原告負有 主動告知被告之義務，惟原告自98年4月30日後並未告知該 合約未經主管機關核準、兩年來一直持續與被告就合約內容 為履行；且依該合約第3條第7項：「保證金：乙方同意於本 合約經主管機關核准後三個營業日內開立半年期，金額為新 台幣叁拾萬元之禁止背書轉讓支票一紙交付甲方，作為擔保 。…」之約定，原告亦於契約訂立後，要求被告交付該擔保 之支票，則被告基上各情而信賴系爭廣告合約業於98年4月3 0日前經主管機關臺北市市場處核准，自是合理。另，自該 合約第4條第1項文義言之，係指原告應將此合約成立之事實 告知主管機關，於98年4月30日前，主管機關如有反對或未 為核准之意思表示，則合約始為自動解除或失效，故該約定 適用之前提要件有二，即：⒈原告有將系爭廣告合約成立之 事實告知主管機關；⒉主管機關於98年4月30日前已為反對 或未為核准之意思表示，是原告自須先就此等事實負舉證之 責，原告既未舉證已為上揭二要件，則於98年4月30日以後 ，亦無兩造「須另以書面同意展期」之必要。又，系爭廣告 合約自98年3月26日成立生效後、迄至98年4月30日前，原告 從未向被告主張該合約未經主管機關核准或同意之事實；是 被告一直信賴原告已向主管機關告知合約成立、且主管機關 並未為反對或已為核准。甚且，原告於98年7月1日仍發被證 ⒈聘書給被告，聘任被告為光華數位新天地4、5樓原告行銷 活動企劃及樓層廣告代理，期間自98年7月1日起至101年7 月1日止、共計3年，足見於98年4月30日後，原告仍基於系 爭廣告合約關係認為被告為系爭空間之廣告代理商。且兩造 自系爭廣告合約成立後，即依約行使權利、履行義務，即原 告自該合約成立後迄至100年3月止，其前會長許生仁、黃慶 國均有收受被告依該合約第2條第3項所付、如被證⒉所示之 一半廣告收入，及原告於100年4月7日由當時新當選之黃慶 國會長簽收被證⒊100年1至3月份之廣告收入（惟其後，黃 慶國即以合約業經終止為由，開始拒絕受領100年4月起應受 分配之廣告收入），堪認兩造縱無書面同意展期，亦有意依 原約定繼續契約關係、且期間達二年有餘，是依權利失效原 則，原告不得再以無書面展期為由主張兩造無契約關係存在 。原告於另選代表人後，忽向被告主張系爭廣告合約自98年 5月1日起解除，有違誠信原則（禁反言原則）之要求。退以 言之，即使認為兩造間系爭廣告合約業於98年5月1日自動失 效，惟自原告於98年7月1日出具聘書聘請被告為光華數位新 天地4、5樓原告行銷活動企劃及樓層廣告代理，以及兩造一 直履行合約之情，足堪認兩造自98年5月1日起，已另為新的 廣告代理合約之合意，故被告自非無權占有使用系爭空間。 二、依系爭廣告合約第3條第2項約定，合約期間內，原告全權委 託被告為唯一之廣告代理商、為對外洽談溝通之唯一窗口， 即使有廣告主與原告聯繫，原告應轉由被告與廣告主進行溝 商協調；又第2條第3項約定，與第三人（廣告主）間之合約 係僅被告簽署即可，並無須與原告及第三人之共同訂約。詳 言之，系爭廣告合約，乃係原告提供如合約第1條第1項之「 廣告空間」，供被告向廠商招攬刊登廣告，被告應將所獲得 廣告收入之一半，分配予原告。因而，依該合約第3條第2項 約定，被告既為與廣告主洽談溝通之唯一窗口，且委刊廣告 契約係直接成立於被告與廣告主之間，則該合約第2條第3項 約定主要係在明訂兩造關於廣告收入之分配比例及廣告主未 給付廣告費用時，被告應如何確保原告可分得一定廣告收入 之問題。至於該第2條第3項中「該合約應由乙方與甲方共同 研議訂立」之目的，誠如原告所稱係為確保原告知曉被告與 第三人廣告合約約定之廣告收入金額。然被告與第三人間合 約之執行內容，皆有按月製成報表交予原告（100年1至3月 份，由原告前會長黃慶國簽收，如被證⒊；99年12月份前之 簽收資料，參看被證⒋），而被告給付原告廣告收入之一半 ，係以開立被證⒌支票之方式給付予原告持以兌現。是對於 被告與第三人間之委刊廣告內容，刊登位置、刊登形式、委 刊價格等，於系爭廣告合約之履約期間，原告皆知之甚稔。 即被告所提被證⒊、⒋每月份廣告收入報表上，已就廣告主 為何人、委刊廣告刊登之位置、刊登廣告之日期及委刊廣告 收入等項，記載完整清楚，無一遺漏，且被告亦依該合約第 2條第4項約定提供合約影本及發票予原告對帳。因此，從系 爭廣告合約成立開始，即不存在原告不知廣告收入數額之問 題。因此，於原告前任會長許生仁時期對於廣告收入數額問 題，從未有任何爭執或疑問。即使黃慶國繼任原告之第三屆 會長後，依被證⒔聲明之第1、2頁，乃係以：㈠簽約當事人 不適格，即因為原告並無所謂負責人之職位，所以許生仁以 負責人身分簽立之契約為無效；㈡被告違反系爭廣告合約第 3條第7項約定取回保證票，所以契約自100年2月起即已失效 ；㈢兩造已開始議定新契約，所以舊契約即同時失效。黃慶 國並未質疑被告有違反系爭廣告合約第2條第3項之情。又， 原證⒍中之100年4月18日臺北光華郵局第344號存證信函僅 提及：「…98年3月26日簽署之廣告承租合約內容即不合 理，且台端已於100年2月將押金新台幣30萬元取回，故此合 約已然無效。…本會於100年4月15日下午召開例會，會中 決議：本會即日起將與台端終止廣告合約，…」；原證⒎10 0年5月12日臺北光華郵局第415號存證信函亦僅謂：「本會 於100年5月9日下午召開第三次例會，會中決議：本會與台 端已經無廣告合約，並將與其他廣告公司洽談新的廣告合約 。」，僅泛言系爭廣告合約無效、且已終止與被告間之契約 關係，然皆未主張被告有違反系爭廣告合約第2條第3項。原 告係於委託訴訟代理人後、於100年8月26日以原證⒍中之中 和南勢角郵局第2420號存證信函主張系爭廣告合約未經主管 機關核准、已自動解除，即使未自動解除，因被告違反該合 約第2條第3項而自即日起終止合約。惟上開存證信函並未定 期催告被告改正，逕言終止合約，當不生終止之效力。另原 證⒏協調會議紀錄結論第2點部分，係臺北市市場處之建議 ，非原告所為之「書面」催告；又原證⒍中之臺北光華郵局 第344號存證信函僅係原告重談該合約內容不合理為無效之 舊調；另原證⒍中之中和南勢角郵局第2420號存證信函，雖 提及被告違反系爭廣告合約第2條第3項，然原告於該函係謂 ：「自即日起終止上開廣告合約」，亦未履行第4條第2項約 定應以書面催告被告「十日補正」之程序，自不發生終止契 約之效力。基上，原告主張被告違反該合約第2條第3項，其 得據以終止租約云云，即非可採。 三、自100年4月起至101年4月遷出系爭空間期間，被告之廣告收 入金額，如被證⒍列表，包括刊登廣告之業主、刊登期間、 金額、刊登廣告位置等，共有5份廣告委刊契約，皆係於100 年4月前即已簽立：㈠被告與臺灣塔米歐實業有限公司間之 合約，如被證⒎，刊登期間：2010年11月11日至2011年11月 10日，金額21萬6000元，即每月1萬8000元，是自2011年4月 至2011年11月（共7個月），金額為12萬6000元。㈡被告與 居易科技股份有限公司間之合約，如被證⒏，刊登期間：20 10年11月11日至2011年11月10日，金額60萬元，即每月5萬 元，是自2011年4月至2011年11月（共7個月），金額為35萬 元。㈢被告與蘋果3C電池專家之合約，如被證⒐，刊登期間 ：2010年9月25日至2011年9月24日，金額37萬8000元，每季 收取，第四季（2011年4月15日至2011年7月），廣告金額為 9萬4500元。㈣被告與臺灣安捷倫科技股份有限公司間之合 約，如被證⒑，刊登期間：2011年3月1日至2011年10月31日 ，共8個月，金額21萬6000元，即每月2萬7000元，是自2011 年4月至2011年10月（共7個月），金額為18萬9000元。㈤被 告與智冠公司之合約，如被證⒒，刊登期間：2010年7月至2 011年6月，金額126萬元，即每月10萬5000元，是自2011年4 月至2011年6月（共3個月），被告自該公司原得以收取之委 刊廣告金額為31萬5000元。須提及者，智冠公司係被告主要 客戶，委刊廣告量最多。惟100年4、5月間，由於原告人員 阻礙被告、智冠公司至系爭空間更換100年4至6月份之廣告 物，此從被證⒔原告之第4、5點說明可得徵之，故該公司以 被告無法提供系爭空間供其使用而要求終止該部分契約及賠 償，經協商，被告退還、賠償予智冠公司之金額共42萬8764 元。是被告除未獲取上開31萬5000元之委刊費用外，尚損失 11萬3764元。綜上，被告自100年4月至101年4月間實際的廣 告收入金額為64萬5736元（即：12萬6000＋35萬元＋9萬450 0元＋18萬9000元＋31萬5000元－42萬8764元）。 四、被告為履約將應分配予原告之廣告收入，前後共開立被證⒌ 之23紙支票。其中被告以系爭支票支付99年2、3月份應分配 予原告之廣告收入，且被告於交付99年2、3月份月報表時， 即交付系爭支票予原告，原告已於99年2、3月份月報表簽認 。被告開立票面上的金額是依廣告收入及契約的分攤比例計 算，至於陳美容所提帳冊記載的費用金額是如何計算，被告 並不清楚。被告會先給原告看被告帳冊，如無問題原告會蓋 章確認，被告再依此金額計算要給原告的費用。被證⒊、⒋ 報表即是被告先給原告看的帳冊資料，其上亦有原告看過後 蓋的章。鈞院卷第116至118頁就是99年2至4月份帳目明細， 其上均有原告的蓋章，另被證⒌也有註記系爭支票金額的計 算方式，原則上是以支票的金額作為給付的金額，只要原告 簽收就表示當月已經支付。帳面金額與票面金額有些許差異 ，乃因是否有扣掉10%的稅，被告忘記為何有些需扣稅、有 些不需要，但都是註記完給原告看、原告確認過後才會蓋印 ，且也對被告開立的支票金額無意見。且被告前任會計於交 付支票時，會要求原告人員簽收，系爭支票及票號AY000000 0共二紙支票（填載之發票日期皆為99年5月27日）當時即由 任職原告、負責處理原告會計事務，並為原告與被告會計人 員對話窗口之陳美容於99年5月28日所簽收。被告於99年5月 28日交付之上開二紙支票，其後應原告之要求始塗銷受款人 「臺北市公有西寧電子商場自治會」之記載（被證⒌第12、 13頁）。被證⒕支票抬頭是被告刪除，惟係原告簽收後又要 求被告塗改，被告才有權塗改，因該等支票既經原告簽收， 被告即無權自行修改。而系爭支票係於99年6月8日經許鼎堯 之板信商業銀行八德分行00000000000000號帳戶提示兌現， ，且原告不爭執票號AY0000000支票之款項有入帳，可證被 證⒕共二紙支票給陳美容就是要支付99年2至4月的廣告費用 ，至事後原告要求塗銷系爭支票之執票人受款人部分，並不 影響被告已支付之事實。退以言之，本件也有表見代理的構 成，又證人許鼎堯證稱其父許生仁於99年間是擔任原告自治 會之會長，而系爭支票既係由陳美容於99年5月28日簽收、 於99年6月8日經由許鼎堯帳戶提示兌現，許生仁是時擔任原 告自治會會長，而被告並未向證人許生仁購買其所提兩張發 票的貨品，足證被告確有依約將系爭支票交付原告，原告已 收迄支票並提示兌現，。 五、系爭廣告合約簽署後，被告原本只預計就當時光華數位天地 現有的燈箱設備執行合約。惟因當時之會長許生仁以可增加 兩造整體收益之考量，主動與被告商議增設燈箱，許生仁確 實口頭應允，新增電箱之架設費用約13萬元左右由被告負責 、發生之電費則由原告吸收，兩造就新增電箱部分所產生之 廣告收益，仍依契約約定為平均分配，被告始同意增設燈箱 ，因此就所謂增設燈箱部分並未另分設電錶計費，被告亦無 庸支付電費。倘若原告因會長更迭之故，無視其前前會長與 被告間之協議，竟要求被告應負擔電費，則被告將取回上開 新增之燈箱。又燈箱之使用，係隨著整個新光華商場賣場的 燈具設備一起開啟、關閉，並無原告所稱是單獨整天24小時 使用之情事。關此，有被證⒖照片可證。至原告所提原證⒏ 電費收據，實無從自該份收據看出所謂使用新增燈箱之電費 究為多少、亦無從看出新增燈箱係24小時使用之情事。被告 否認每月電費約6萬5692元。原告因會長改選致生糾紛，無 端牽扯被告，於黃慶國擔任會長期間，因其主觀上認為系爭 廣告合約無效或有問題，自100年4月間起，即一再藉詞阻止 被告人員進入賣場更換廣告物、及以合約糾紛對外呼籲廣告 主不要再向被告委刊廣告，除造成被告需對委刊廣告之客戶 智冠公司負擔違約賠償損害責任外，亦讓被告自100年4月起 即無法依約使用到燈箱，也因而無法再接受客戶之委刊廣告 。是自100年4月起被告根本未使用到燈箱一天。原告一方面 阻止被告使用燈箱，一方面又主張被告須負擔新增燈箱之電 費，與誠信原則之要求有悖；更何況，依被告與當時法定代 理人許生仁達成之合意，新增電箱之電費係由原告負擔，是 原告主張被告獲有電費之不當得利，實難謂於法相符。 六、此外，被告對原告主張平均金額無意見，但廣告也因景氣關 係收入不如預期、也有告知原告此情形。於被告因原告違約 、無法正常取得廣告收入之情況下，原告自不能再依每月9 萬6762元為準，請求被告給付其廣告收入，蓋被告於原告違 約之情況下，已無所謂之廣告收入。又，被告因原告違約行 為所受之損害，如上述有商譽上之損失、無法正常取得之廣 告收入、及賠償智冠公司等項，其中所受商譽上損失至少有 100萬元；㈡無法正常取得之廣告收入，依被告每月可分得9 萬6762元為準、以12個月（100年5月至101年4月）計，共為 116萬1144元；及被告已賠償智冠公司11萬3764元。以上損 害合計227萬4908元，原告應依民法第227條規定，對被告負 損害賠償之責。是倘若被告尚有應分配廣告收入一半予原告 之款項，被告亦得對該款項為抵銷之意思表示。 叁、本院整理兩造爭點如下： 一、不爭執事項： ㈠、原告於98年6月1日與臺北市市場處簽訂系爭使用契約，向該 處申請取得使用光華數位新天地4至5樓公共空間，總使用面 積計498.72平方公尺，使用期間自98年6月1日起至101年5月 31日止，用途限作平面廣告使用，如需作其他用途使用，應 取得臺北市市場書面同意（相關約定內容詳後理由中論述） （見本院卷一第26-34頁）。 ㈡、原告前會長許生仁於98年3月26日就光華數位新天地4至5樓 之系爭空間，以原告名義與被告簽訂系爭廣告合約，交由被 告廣告代理及廣告使用，合約期限三年，期間被告因本合約 而與第三人簽署合約之專案廣告收入（該合約應由兩造共同 研議訂立）應由兩造平均分享（相關約定內容詳後理由中論 述），而被告未曾與原告共同研議訂立其與第三人簽署之專 案廣告合約。又系爭廣告合約並無須取得主管機關核准之必 要及法律依據（見本院卷一第35-39頁）。 ㈢、原告未曾告知被告系爭廣告合約有何未經主管機關核准者之 情形，並於98年7月1日發被證⒈聘書給被告，聘任被告為光 華數位新天地4、5樓原告行銷活動企劃及樓層廣告代理，期 間自98年7月1日起至101年7月1日止、共計3年（見本院卷一 第76頁）。 ㈣、被告占有使用系爭空間至101年4月底止將之騰空返還原告（ 見本院卷一第82-83頁）。 ㈤、原告確已收受被告依系爭廣告合約第二條第三項應給付之98 年7至12月、99年1月、99年4月至100年3月止，共計167萬08 27元廣告收入；上開金額之計算均係依被告所提報表經原告 蓋章用印後，被告即簽發日期及面額如被證⒌所示之各該支 票以為支付（見本院卷一第127-150頁）。 ㈥、系爭支票由當時任職原告處、負責處理會計帳務及收受被告 應支付原告廣告收入支票之陳美容於99年5月28日簽收，嗣 經被告塗銷受款人為原告之記載後，於99年6月8日經由許鼎 堯帳戶提示兌現，許生仁是時擔任原告自治會會長，許鼎堯 為許生仁之子，陳美容復為許鼎堯之女友（見本院卷一第13 8、232、253-254、267、275-276頁，本院卷二第10頁反面 、12頁）。 以上事實，有系爭使用契約、系爭廣告合約、聘書、原告民 事準備書狀、被告給付原告一半廣告收入之明細表及所附各 該支票（含系爭支票）、板信商業銀行股份有限公司102年3 月18日函在卷可按，並經證人許鼎堯、陳美容及何尉廷證述 明確（見本院卷一第26-38、76-77、82-83、127-150、232 、253-254、267、275-276頁，本院卷二第10頁反面、12頁 ），且為兩造所不爭，堪認真正。 二、爭執事項： ㈠、原告以系爭廣告合約業於98年4月30日自動解除，並請求被 告給付無權占有期間之不當得利即等同侵權行為之損害賠償 ，有無理由？ ㈡、如㈠否，則原告以被告違反系爭廣告合約第二條第三項約定 ，應依第四條第二項終止該合約，並請求被告給付無權占有 期間之不當得利即等同侵權行為之損害賠償，有無理由？ ㈢、如㈡否，則原告依系爭廣告合約第二條第三項約定請求被告 給付占有使用系爭空間期間之廣告收入，有無理由？ ㈣、如以上任一有理由，則被告之抵銷抗辯是否有據？ 肆、得心證之理由： 一、原告以系爭廣告合約業於98年4月30日自動解除，並請求被 告給付無權占有期間之不當得利即等同侵權行為之損害賠償 ，為無理由： ㈠、按權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊 情況，足以使義務人正當信任權利人已不欲行使權利，或不 欲義務人履行義務時，經斟酌當事人間之關係、權義時空背 景及其他主、客觀等因素，依一般社會通念，可認其權利之 再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己 之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使 ，此權利失效原則，乃係源於「誠信原則」之特殊救濟方法 （最高法院100年度台上字第445號判決意旨參照）。 ㈡、查，依系爭廣告合約第四條特別約定事項固約定：「一、本 合約於民國九十八年四月三十日前未經主管機關核准者，除 甲乙雙方另以書面同意展期外，本合約應自動解除。」等語 （見本院卷一第37頁），及由不爭事項㈠、㈡所述，可知該 條所謂之主管機關為臺北市市場處，依原告與該處所簽訂之 系爭使用契約，系爭空間僅限平面廣告使用，如有需作其他 用途使用，應由原告取得臺北市市場處書面同意，然系爭廣 告合約並無須取得主管機關核准之必要及法律依據，堪認原 告主張其締約時之用意係為避免系爭廣告合約內容違反其與 臺北市市場處所簽訂之系爭使用契約內容，遭該處以違約為 由，向原告求償或做出不利原告之處分，而於系爭廣告合約 特別約定之保障原告權益條款等節，可以採信。然縱認該約 定係為保障原告權益之條款，惟原告既未曾告知被告系爭廣 告合約有何未經主管機關核准之情形，復於98年7月1日仍發 被證⒈聘書給被告，聘任被告為光華數位新天地4、5樓原告 行銷活動企劃及樓層廣告代理，期間自98年7月1日起至101 年7月1日止、共計3年，並提供系爭空間予被告代理行銷廣 告，且確有收受被告依該合約第二條第三項應給付之98年7 至12月、99年1月、99年4月至100年3月止，共計167萬0827 元廣告收入等情，均如前不爭事項㈢、㈤所述，足徵於98年 4月30日後，原告仍基於該合約承認被告為系爭空間之廣告 代理商，並均依約行使權利、履行義務至100年3月止，即原 告於相當期間內均未主張該合約有第四條第一項約定之自動 解除情形，且其依約為履行義務及行使權利之行為，亦足使 被告信任系爭廣告合約期限依兩造所訂已自98年5月1日起展 期3年，即至101年4月30日止，而無再依該約定以「雙方另 以書面同意展期」之必要，則依一般社會通念，可認原告於 本件起訴時即100年11月3日（見本院卷一第4頁）始以該約 定主張系爭廣告合約未經主管機關核准，且兩造亦未以書面 同意展期，該合約應於98年4月30日自動解除云云，顯有違 「誠信原則」，揆之前述最高法院判決意旨，被告抗辯依權 利失效原則，原告不得再執此為由加以主張等語，當屬有據 。準此，原告主張系爭廣告合約業於98年4月30日自動解除 ，並不足取，則其再據此請求被告給付無權占有期間之不當 得利即等同侵權行為之損害賠償，亦無所據。 二、原告以被告違反系爭廣告合約第二條第三項約定，應依第四 條第二項約定終止該合約，並請求被告給付無權占有期間之 不當得利即損害賠償，為無理由： 經查，系爭廣告合約第二條第三項約定：「廣告收入：乙方 因本合約而與第三人簽署合約之專案廣告收入（該合約應由 乙方與甲方共同研議訂立）…」（見本院卷一第36頁）、第 四條第二項則約定：「甲乙雙方應本於誠信原則履行本合約 ，如任一方違反本合約之任何條款者，除因可歸責於其故意 或重大過失而得逕行終止本合約之外，他方當事人應以書面 通知違約方於十日內補正，逾期仍未補正者，得終止本合約 。」（見本院卷一第37頁）各語，而被告確未曾與原告共同 研議訂立其與第三人簽署之專案廣告合約，然原告確已收受 被告依系爭廣告合約第二條第三項應給付之98年7至12月、9 9年1月、99年4月至100年3月止，共計167萬0827元廣告收入 ，上開金額之計算均係依被告所提報表經原告蓋章用印後， 被告即簽發日期及面額如被證⒌所示之各該支票以為支付等 情，則如不爭事項㈡、㈤所載，顯見原告對被告依約應給付 之廣告收入，至100年3月前均未有何異議，則被告於該時期 未曾與原告共同研議訂立其與第三人簽署之專案廣告合約， 自非屬可歸責於被告之故意或重大過失，原告即不得依前述 第四條第二項主張逕行終止合約，而仍應踐行該約定之書面 催告被告於十日內補正之程序，並於被告逾期仍未補正時， 始得終止該合約。然觀諸原告所寄發予被告之100年4月18日 臺北光華郵局第344號存證信函係提及：「…98年3月26日簽 署之廣告承租合約內容即不合理，且台端已於100年2月將押 金新台幣30萬元取回，故此合約已然無效。…本會於100年4 月15日下午召開例會，會中決議：本會即日起將與台端終止 廣告合約，…」、100年5月12日臺北光華郵局第415號存證 信函亦僅謂：「本會於100年5月9日下午召開第三次例會， 會中決議：本會與台端已經無廣告合約，並將與其他廣告公 司洽談新的廣告合約。」、100年8月26日中和南勢角郵局第 2420號存證信函則係主張系爭廣告合約未經主管機關核准、 已自動解除，即使未自動解除，因被告違反該合約第2條第3 項而自即日起終止合約、原告100年11月3日起訴狀事實理由 欄第四點則謂：「…依該合約第二條第三項約定，被告因本 合約而與第三人簽署之廣告合約應與原告共同研議訂立，但 被告從未與原告共同研議其與第三人訂立廣告合約，致原告 無法獲知被告廣告收入進而與被告平均分享廣告收入，被告 顯然違反該條項之約定，則依系爭廣告合約第四條第二項， 原告自得終止系爭廣告合約，並以本起訴狀送達被告為終止 之意思表示」等語，有上開存證信函及起訴狀在卷可考（見 本院卷一第95-102、8頁），是原告該等存證信函及起訴狀 既均未定期催告被告補正，即主張逕行終止合約，顯未符該 合約第四條第二項約定之終止方式，自不生終止之效力。至 原告所提協調會議紀錄結論第二點部分，係臺北市市場處建 議被告提出與第三人簽訂之合約影本，亦有該會議紀錄存卷 足稽（見本院卷一第172頁），顯非該合約第四條第二項約 定之原告所為書面催告乙節，當可認定。基上，原告於此所 為終止系爭廣告合約及請求被告給付無權占有期間之不當得 利即等同侵權行為之損害賠償等主張，即非可採。 三、原告依系爭廣告合約第二條第三項約定請求被告給付100年4 月至101年4月期間之廣告收入共計37萬9750元，為有理由： ㈠、查，系爭廣告合約期限依兩造所訂應自98年5月1日起至101 年4月30日止，且無再依第四條第一項約定以「雙方另以書 面同意展期」之必要，被告亦於101年4月底將系爭空間騰空 返還原告；且原告主張之終止合約並不可採等情，除為不爭 事項㈣所載外，並詳為本院論述如前，則原告依系爭廣告合 約第二條第三項約定請求被告給付上開合約期間之廣告收入 ，自屬有據。 ㈡、又原告主張被告應給付自98年7月起至101年4月止，尚積欠 之廣告收入142萬5566元（即98年7月至100年3月共計：183 萬8487元＋100年4月至101年4月每月平均：9萬6762元×13 個月－已給付如不爭事項㈤所示之167萬0827元）云云，為 被告所否認，並以98年7月至100年3月之款項共計183萬8487 元，即含系爭支票之99年2、3月份廣告收入16萬7660元均已 如數給付原告，而100年4月至101年4月之廣告收入並未達原 告所主張之金額等語資為抗辯。查： ⒈98年7月至100年3月部分：原告除已收受被告給付其如不爭 事項㈤所示之167萬0827元廣告收入外；系爭支票即99年2、 3月份廣告收入16萬7660元，業由當時任職原告處、負責處 理會計帳務及收受被告應支付原告廣告收入支票之陳美容於 99年5月28日親自簽收，嗣被告塗銷受款人為原告之記載後 ，於99年6月8日經由許鼎堯帳戶提示兌現，許生仁是時擔任 原告自治會會長，許鼎堯則為許生仁之子，陳美容復為許鼎 堯之女友等情，為前不爭事項㈥所載，而證人陳美容固於本 院證述：係被告員工要求將系爭支票抬頭塗改，但已不記得 其姓名，並說因有跟利洋電子企業有限公司（下稱利洋公司 ）買東西，故要伊將此金額轉交利洋公司，我就交給利洋公 司上班的許鼎豪即許鼎堯之弟等語（見本卷一第275頁反面 ）、另證人許生仁則證述：印象中被告99年有向利洋公司買 東西即如庭呈發票所示物品（見本院卷一第293頁），因許 鼎堯與許鼎豪都在光華新天地各幫我看一家利洋公司的店， 系爭支票則用以支付上開物品之款項，被告再以現金支付99 年2、3月之廣告收入。」等語（見本卷一第276頁正反面） ，然曾任職被告處之證人何尉廷則證述：伊自98年開始受僱 被告，至101年5月離職，期間擔任業務助理，有幫被告送支 票給原告及廠商，但未送款項，亦不能收取款項或支票；確 有交付系爭支票予陳美容簽收，但其簽收後並沒有再與伊說 什麼，亦不知悉系爭支票抬頭為何塗改等語（見本卷二第10 頁反面），是以證人何尉廷現與被告並無任何僱佣關係，自 無甘冒偽證責罪為迴護偏頗被告之必要，所為證述，當堪採 信。則互核何尉廷與陳美容之證述及參酌系爭支票款項係由 當時擔任原告會長許生仁之子許鼎堯帳戶內提示兌現，並非 由利洋公司帳戶提示兌現，且被告給付原告廣告收入均係以 開立支票之方式為之，何尉廷亦從未代被告交付現金予原告 等情，即知陳美容及許生仁證述有關系爭支票受款人塗改之 經過及係改用以被告向利洋公司購買物品費用、嗣被告再以 現金支付99年2、3月份之廣告收入云云，顯有不實；況陳美 容與許鼎堯為男女朋友、許生仁與許鼎堯復為父子，其3人 與系爭支票之收付及兌現既有上述利害關係，自難期待其等 就此可為公允客觀之證述，所為上開證言，實難採憑。再以 陳美容當時任職原告處，並負責收受被告應支付原告廣告收 入之支票乙節，可認原告已授與陳美容收受系爭支票之權限 ，參以系爭支票款項係於原告當時會長即許生仁之子許鼎堯 帳戶內提示兌現等事實，堪信被告主張已交付系爭支票即支 付99年2、3月之廣告收入予原告，嗣經原告要求始塗改受款 人等語，當為真實。至原告收受系爭支票後之款項是否經他 人挪用，自與被告無涉，即被告抗辯確已支付98年7月至100 年3月共計應給付原告之廣告收入183萬8487元等語，洵為可 採。 ⒉100年4月至101年4月部分：依系爭廣告合約第二條第三項約 定：「廣告收入：乙方因本合約而與第三人簽署合約之專案 廣告收入（該合約應由乙方與甲方共同研議訂立）應由甲乙 雙方平均分享（比例為甲方50%，乙方50%）。乙方同意第三 人未履行其付款義務時，將盡力進行追索，對於第三人未履 行其付款義務之結果，依下列方式對甲方負責：⒈如第三人 於付款日後逾60日仍未付款時，乙方同意優先分配或代第三 人付款予甲方，至少能讓甲方取得該專案廣告收入總額之30 %，以保護甲方之權益。⒉將乙方陸續追回之廣告收入超過 總額之50%以上的部分，乙方同意優先分配予甲方，儘量使 甲方取得相關廣告收入總額之50%。」等內容可知，被告應 給付原告之廣告收入，係以第三人實際付款予被告之金額為 計算應給付原告50%之基礎，於第三人未履行其付款義務時 ，始依該條文⒈及⒉款方式分配予原告。則原告主張被告10 0年4月至101年4月每月平均應給付其廣告收入9萬6762元， 係以98年7月至100年3月被告已給付原告之該等廣告費用平 均計算而來，並未舉證證明被告於100年4月至101年4月每月 平均確有第三人給付該等廣告款項達19萬3524元（9萬6762 元×2）之事實，所為前述主張，自不足採。惟被告既自認 自100年4月至101年4月間實際廣告收入，即不含退還智冠公 司之金額為：臺灣塔米歐實業有限公司12萬6000元、居易科 技股份有限公司35萬元、蘋果3C電池9萬4500元、臺灣安捷 倫科技股份有限公司18萬9000元，共計75萬9500元等情，自 應依前開約定給付原告50%即37萬9750元。從而，原告依系 爭廣告合約第二條第三項約定，請求被告給付此段期間之廣 告收入37萬9750元為有理由，逾此即屬無據。 四、被告之抵銷抗辯並無所據： 被告主張因原告人員阻礙其與智冠公司至系爭空間更換100 年4至6月份之廣告，致被告受有商譽上之損失100萬元，無 法正常取得之廣告收入116萬1144元（依被告每月可分得9萬 6762元為準、以12個月即100年5月至101年4月止計算）及賠 償智冠公司11萬3764元（即被告退還、賠償予智冠公司之金 額共42萬8764元，除未獲取31萬5000元之委刊費用外，尚損 失11萬3764元），以上損害合計227萬4908元，原告應依民 法第227條規定，對被告負損害賠償之責，並得對被告尚應 給付原告之款項為抵銷之意思表示云云，復提出被證⒒被告 與智冠公司之合約、被證⒓被告與智冠公司之協議書、智冠 公司出具之收據3紙及被證⒔「西寧電子商場自治會與廣告 商非要公司的廣告代理合約糾紛事件始末」之聲明（下稱聲 明）等件為證，然為原告所否認，則查：依被告所提且不爭 之被證⒔聲明所載（見本院卷一第195頁），兩造係於100年 3月後就系爭廣告合約效力產生紛爭，而依聲明二、記載被 告於100年2月將保證金支票取回後，並未依該合約第三條第 七項再開立半年期支票向原告換票，此點原告於寄發予被告 之100年4月18日臺北光華郵局第344號存證信函亦加以提及 （見本院卷一第95頁），且被告尚有違反該合約第二條第三 項就與第三人廣告合約應由兩造共同研議訂立之事實，業如 前述，即兩造就該合約效力所生爭議，被告自身顯有違約之 可歸責事由，是縱被告因兩造紛爭而與智冠公司終止廣告代 理合約並賠償其損害，尚難認均可歸責於原告；況被告除已 自陳廣告收入因景氣關係而有收入不如預期之情外，復未舉 證證明其因此即受有商譽上之損失100萬元及兩造如無本件 紛爭，被告於此段期間可取得之廣告收入確可達116萬1144 元等事實；另被告所提其與智冠公司之協議書及智冠公司出 具之收據3紙，均非屬被告方面實際支出款項之憑證，又依 被告與智冠公司100年6月23日之協議書第一條及第二條固分 別約定：被告應賠償智冠公司之租金為24萬元、文宣相關費 用則為8萬8764元，惟於第三條、解約賠償部分係約定：「 …甲方（即被告）應於8月31日與乙方（即智冠公司）協議 完成乙方所受損害賠償金額，屆期未協議完成，則甲方應無 條件賠償乙方10萬元，並於9月15日前開立10萬元之即期支 票交付乙方。」及智冠公司100年6月22日出具之收據3紙均 載明：「本收據應於收到非要整合行銷有限公司支票後始生 效力。」等語（見本院卷一第190-193頁），可知其等所協 議應賠付之金額於簽立上開協議書及收據時，尚未確定為被 告所主張之前述各金額總計42萬8764元（24萬元＋8萬8764 元＋10萬元），且被告就此並未再提出其他證據以實其說， 故被告主張已退還及賠付智冠公司之金額為42萬8764元，扣 除已退還31萬5000元委刊費用後，尚有損失11萬3764元云云 ，自難遽信。綜此，被告主張原告應依民法第227條規定對 其損害共計227萬4908元負賠償之責，並對被告尚應給付原 告之款項為抵銷之意思表示云云，委無足取。 伍、綜上所述，原告依系爭廣告合約第二條第三項約定請求被告 給付廣告收入37萬9750元及自起訴狀送達被告翌日即100年1 1月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由。 逾上開數額之部分，則無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔 保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，所 命給付之金額未逾新臺幣50萬元，應依職權宣告假執行，被 告聲請宣告免為假執行核無不合，爰酌定相當之擔保金額准 許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失 所附麗，不應准許。 陸、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證， 經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論 述。 柒、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事 訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決 如主文。 中 華 民 國 102 年 8 月 30 日 民事第七庭 法 官 游悅晨 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 8 月 30 日 書記官 謝達人