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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　101年度訴字第910號 原　　　告　臺北市政府捷運工程局 法定代理人　陳椿亮 訴訟代理人　廖學興律師 　　　　　　林倖如律師 被　　　告　樺福建設開發股份有限公司 　　　　　　樺福育樂事業股份有限公司 共　　　同 法定代理人　張綱維 共　　　同 訴訟代理人　吳雅玲 被　　　告　富誠綜合物業管理股份有限公司 法定代理人　周名立 訴訟代理人　徐嶸文律師 上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於中華民國101 年12 月7 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告樺福建設開發股份有限公司應給付原告新臺幣壹仟玖佰捌拾 陸萬零柒佰陸拾陸元，及其中壹佰零柒萬肆仟玖佰陸拾肆元自起 訴狀繕本送達之翌日即民國一０一年三月九日起；其中陸佰捌拾 肆萬柒仟玖佰柒拾捌元自民事準備狀繕本送達翌日即一０一年四 月二十七日起；其中壹仟壹佰玖拾叁萬柒仟捌佰貳拾肆元自一０ 一年八月二十五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告樺福建設開發股份有限公司負擔百分之九十五， 餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣陸佰陸拾貳萬零貳佰伍拾伍元為被 告樺福建設開發股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告樺福 建設開發股份有限公司如以新臺幣壹仟玖佰捌拾陸萬零柒佰陸拾 陸元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： （一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255 條第1 項第3 款定有明文。 （二）經查，原告起訴時訴之聲明為：被告應連帶給付原告新臺 幣（下同）1,080,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷一第4 頁）； 嗣於民國101 年4 月24日具狀擴張聲明為：被告應連帶給 付原告7,922,942 元，及其中1,074,964 元自起訴狀繕本 送達翌日起，其餘6,847,978 元自民事準備狀繕本送達翌 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷一 第186 頁）；又於101 年11月14日具狀擴張聲明為：被告 應連帶給付原告20,935,730元，及其中1,074,964 元自起 訴狀繕本送達翌日起，6,847,978 元自101 年4 月27日起 ，其餘13,012,788元自101 年8 月25日起，均至清償日止 ，按年息5%計算之利息（見本院卷二第157-158 頁）。核 屬應受判決事項之擴張，揆諸前揭規定，應予准許，合先 敘明。 貳、實體方面： 一、原告主張略以： （一）原告與被告樺福建設開發股份有限公司（下稱樺福建設公 司），於96年11月9 日就坐落新北市○○段○○○○○○號上 捷運新店線七張站聯合開發大樓，即門牌號碼為新北市○ ○市○○路0 段000 號2 至5 樓及150 號之1 暨其附屬設 施停車位等（下稱系爭營運標的物），簽訂土地聯合開發 營運契約書（下稱系爭營運契約），約定契約存續期間自 97年2 月10日至107 年2 月9 日止，營運保證金為3,130, 966 元，並由樺福育樂事業股份有限公司（下稱樺福育樂 公司）及富誠綜合物業管理有限公司（下稱富誠公司）擔 任系爭營運契約之營運人暨連帶債務人。嗣因樺福建設公 司係自行營運管理系爭建物，故於96年11月9 日就上開聯 合開發大樓128 號2 至5 樓暨停車位47席等（下稱系爭租 賃標的物），另與原告簽訂不動產租賃契約書（下稱系爭 租賃契約），租期自97年2 月10日至107 年2 月9 日止， 並約定每月租金為4,337,596 元。 （二）然樺福建設公司於100 年5 月4 日函知原告，以經營不易 虧損嚴重為由，自100 年8 月10日終止系爭營運契約及系 爭租賃契約，惟樺福建設公司並無權任意終止系爭營運契 約，原告乃於100 年7 月18日函知樺福建設公司，其無權 終止系爭營運契約，並函請被告應負連帶履行系爭營運契 約責任，惟連帶債務人富誠公司及樺福育樂公司，分別來 函表明無意願接續經營。嗣原告又分別於100 年7 月28日 及100 年8 月22日函請被告應繼續經營並限期於100 年8 月10日及100 年9 月5 日提出書面改善計畫，惟被告逾所 定期限仍未改善，原告自得依系爭營運契約第14條第2 款 規定罰繳違約金，數額為營運保證金1%及營運保證金1/3 ，合計為1,074,964 元。原告又再於100 年10月3 日函請 被告應於100 年10月5 日前提書面改善計畫及繳納逾期違 約金1,074,964 元，惟被告仍未依限辦理，原告只得依約 報請臺北市政府核備後，於100 年12月1 日發函終止系爭 營運契約。 （三）樺福建設公司自100 年8 月10日終止租約後，迄至101 年 7 月10日始點交返還系爭租賃標的物，而系爭租賃契約相 當於3 個月租金之保證金13,012,788元早已不足抵扣使用 （占用）租金，則依系爭租賃契約第11條第5 款、第13條 第2 款約定，原告就超過保證金部分，即得向樺福建設公 司求償。尤有甚者，樺福建設公司於終止系爭租賃契約後 ，非但不再給付租金，甚至繼續向轉租戶收取租金，並占 用系爭租賃標的物，受有利益，致原告受有相當於租金之 損害，原告爰依民法第179 條規定，向樺福建設公司請求 返還相當於租金之不當得利。系爭租賃契約每月租金計算 ，10 0年8 月10日至100 年11月09日租金13,012,788元， 原告主張以系爭租賃契約之租賃保證金抵償；又100 年11 月10日至101 年1 月9 日租金8,675,192 元，原告已於 101 年1 月11日發函以中和線頂溪站捷三聯合開發案中， 原告應支付樺福建設公司之追加工程費15,914,966元中， 於8,67 5,192元範圍內主張抵銷；另101 年1 月10日至 101 年4 月9 日租金13,012,788元，原告已於101 年4 月 13日發函以中和線頂溪站捷三聯合開發案中，原告應支付 樺福建設公司之追加工程費餘額6,164,810 元主張抵銷， 惟尚有6, 847,978元不足抵銷；再加計101 年4 月10日至 101 年7 月9 日租金13,012,788元，合計租金部分之損害 金額為19 ,860,766 元。 （四）系爭營運契約終止後，被告迄今未點交返還系爭營運標的 物，導致原告無法重新公開徵求營運人，自100 年8 月10 日起迄今，至少受有相當於租金之損害，則依系爭營運契 約第12條第4 款之約定，被告即應負連帶賠償責任。又統 一經營所獲致之效益，包括公共利益，更甚於單一之租賃 契約，原告原本預期得交由被告統一經營，契約存續期間 10年，因可歸責於被告之事由無故停止經營，履約期間僅 三分之一，導致原告必須重新徵求營運人，除必然需花費 相當之甄選費用，而受有損失外，自被告無故不經營日起 ，到新營運人重新開始經營管理日止，期間按相當於租金 計算損害，應屬合理公平。退步言之，依民事訴訟法第22 2 條第2 項規定，若認為損害數額之證明有重大困難，請 求本院審酌一切情況，依所得心證，定出損害數額。 （五）綜上，被告無故不繼續經營管理系爭建物，原告爰依系爭 營運契約、系爭租賃契約及民法第179 條之規定，請求被 告連帶給付上開違約金及賠償原告所受之上開損失。 （六）對被告抗辯所為之陳述： １. 緣臺北市政府依大眾捷運法第6 條及大眾捷運系統土地聯 合開發辦法有關規定，由樺福建設公司投資興建大眾捷運 系統新店線七張站捷十、捷十一基地之聯合開發事宜，訂 有投資契約（89年1 月15日投資契約原立契約書人為保強 建設開發股份有限公司，93年7 月5 日由樺福建設公司承 擔投資契約，受讓投資契約所生之法律地位包括一切權利 義務）。而聯合開發大樓興建完成後，樺福建設公司為提 高聯合開發大樓西華館1 樓部分及2 至5 樓商場公私地主 經濟效益及環境品質，擬採統一經營方式辦理，獲1 樓私 地主楊聰澤君承諾參與，並依按投資契約第15條約定，提 送營運管理章程予原告審查，並於95年8 月25日獲同意備 查。嗣樺福建設公司又提送營運人富誠公司及樺福育樂公 司資格證明文件及合作書予原告審查，亦於96年5 月25日 獲同意備查，始於97年1 月21日簽訂系爭營運契約，是以 依訂約過程觀之，樺福建設公司申請統一經營，早在系爭 租賃契約簽訂之前即獲得原告同意，系爭租賃契約為系爭 營運契約之附件，故先簽訂系爭租賃契約，再簽訂系爭營 運契約，被告以系爭租賃契約簽訂在前，系爭營運契約簽 訂在後，主張系爭營運契約以系爭租賃關係存在為前提要 件，顯不可採。又系爭營運契約係由原告與樺福建設公司 簽訂，相關租賃契約則為公地主臺北市政府、私地主楊聰 澤，分別與樺福建設公司簽訂，其契約當事人並不一致， 契約標的範圍亦不相同，系爭營運契約不僅訂有期限，亦 未賦予樺福建設公司契約終止權，且契約終止事由亦未包 括租賃契約終止情形。再者，依大眾捷運系統土地開發辦 法第21條第1 項規定，交由投資人統一經營之方式，包括 ：出租、設定地上權或以其他方式者，不以出租為限；且 依系爭營運契約第3 條第2 款約定，樺福建設公司亦得採 自行或委託他人經營方式執行本建物之營運管理事宜，不 限於自行營運管理，故被告主張系爭租賃契約提前終止， 系爭營運契約亦一併終止，即系爭營運契約之效力或存在 ，依附於系爭租賃契約云云，洵屬無據。另系爭營運契約 立約之本旨有其公益目的，被告主張系爭租賃契約提前終 止，系爭營運契約原訂10年存續期間亦一併提前於第3 年 8 月即終止，顯違契約及誠信，應不成立。 ２. 原告依系爭租賃契約沒入租賃保證金，與依系爭營運契約 請求罰繳違約金，目的及依據均不相同，被告主張原告沒 入租賃保證金即不能再請求罰繳違約金，洵屬無據。系爭 營運契約第14條第2 款第1 、2 目違約罰則，係以限期改 善督促被告依約履行，與經3 次通知不改善沒入營運保證 金並終止契約，兩者約定不同，是被告以原告已沒入營運 保證金主張違約金過高，應予酌減至零元云云，亦無理由 。況系爭營運契約所統一經營管理部分之系爭營運標的物 價值超過560,000,000 元，原訂存續期間共10年，卻因可 歸責於被告之因素，提前於100 年12月1 日終止，致原告 需重新公開徵求營運人，損失至鉅，自無酌減違約金之餘 地。 ３. 樺福建設公司於租賃期間，多次申請辦理將系爭租賃標的 物使用執照用途變更，而系爭租賃契約終止時，依系爭租 賃契約第13條，自應將系爭租賃標的物回復原狀（以使用 執照竣工圖影本及點交設備清冊為準），並騰空交還原告 。惟樺福建設公司遲未依使用執照回復原狀，故租賃標的 物無法如期回復原狀點交返還予原告，係可歸責於被告之 事由所致。又轉租戶係向被告承租商場櫃位者，應由被告 自行協調處理，轉租戶與原告並無任何法律關係，被告未 先與其轉租戶達成提前終止契約之協議，即終止系爭租賃 契約，任憑轉租戶到處陳情，亦顯然違反誠信。另就公有 不動產，公開徵求營運人或公開招標之前提要件，必須是 系爭營運契約即系爭租賃契約均已終止，且被告回復原狀 點交返還原告後，才能提供投標人於投標前至現場勘查， 故被告主張原告至少有6 個月之期間可辦理招租事宜，顯 無理由。 ４. 富誠公司為系爭營運契約之營運人暨連帶債務人，則就擔 任營運人履行營運契約之責任，係富誠公司自己責任，而 非提供人保或物保之保證責任。故富誠公司主張類推適用 公司法第16條規定，認該約定連帶債務行為對富誠公司不 生效力云云，洵屬無據。 （七）並聲明： １. 被告應連帶給付原告20,935,730元，及其中1,074,964 元 自起訴狀繕本送達翌日起，6,847,978 元自101 年4 月27 日起，其餘13,012,788元自101 年8 月25日起，均至清償 日止，按年息5%計算之利息。 ２. 願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告樺福建設公司及樺福育樂公司抗辯略以： （一）系爭租賃契約為系爭營運契約成立之前提要件，樺福建設 公司依系爭租賃契約第11條第5 項於100 年8 月10日起提 前終止系爭租賃契約，則系爭營運契約自斯時起即欠缺統 一經營之前提租賃之基礎條件，營運契約本應因原租約終 止而一併終止。再者，系爭租賃契約已於100 年8 月10日 合法終止，則以系爭租賃契約存在為前提之系爭營運契約 即失其附麗，自無法繼續存在，且無存在必要，樺福建設 公司亦得依情事變更原則終止系爭營運契約，故樺福建設 公司並無違反系爭營運契約之約定，原告請求違約金並不 合理。另樺福建設公司簽訂系爭營運契約之議約地位遠低 於原告，並無修改契約條文之可能，且原告要求樺福建設 公司提出改善計畫，惟就改善計畫應如何方有實益，及改 善計畫之方向、標準為何均未說明，改善之標準、應提出 之期限均由原告單方認定，已有違衡平、誠信原則，原告 要求樺福建設公司就抽象不明確、甚至可能不存在之狀態 提出改善計畫，繼而以改善計畫不符原告之要求，主張樺 福建設公司違約罰金，於情於理均有不合，況原告現已沒 收營運保證金3,130,966 元充作違約金，縱認樺福建設公 司有違約之情事，亦請求酌減違約金至零元。 （二）系爭租賃標的物早已清空完成，係因原告拒不配合辦理後 續點交事宜，拒絕受領系爭租賃標的物，致使被告無法如 期回復原狀。且樺福建設公司於終止系爭租賃契約後多次 函請原告辦理使用執照變更相關文件之用印事宜，惟因遭 原告藉故拖延辦理，致使樺福建設無法於原告所定期限內 回復原狀，因此所生之損害實應由原告自行吸收，自無理 由將此損害轉嫁予被告。被告終止系爭營運契約於法有據 ，自不可將此損害歸責於被告，縱原告受有每月短收之租 金損害，業已依系爭租賃契約請求賠償而填補損害，基於 損害填補原則，原告並無因系爭營運契約受有任何損害， 自無依系爭營運契約第12條第4 款請求被告連帶給付損害 賠償之理。 （三）並聲明： １. 原告之訴及假執行均駁回。 ２. 如受不利之判決，願供擔保，請准免予假執行。 三、被告富誠公司抗辯略以： （一）系爭租賃契約及系爭營運契約已經樺福建設公司依約終止 ，蓋前者為主契約，後者為從契約，二者有結合關係，前 者如經合法終止，後者失所附麗，不能獨立存在，被告有 權同時終止該二契約。且依系爭營運契約第1 條、第3 條 之約定，就契約標的營運管理而言，有委任之性質，就完 成營運事務而言，亦有承攬之特質，就原告提供場地、收 取租金及營運保證金而言，似有租賃之特色，實務上則認 為委託經營契約之性質兼具租賃與委任之混合契約，與單 純之委任契約有別，則依系爭租賃契約第11條第5 項之約 定，樺福建設公司於自100 年8 月10日終止系爭租賃及系 爭營運契約，自屬有據。又系爭租賃契約及系爭營運契約 有結合關係，樺福建設公司依系爭租賃契約第11條第5 項 之約定，有權提前終止契約，但應於3 個月前通知原告， 樺福建設公司除應償付已使用之租金外，原告得沒入保證 金充作違約金。然原告已沒入租賃保證金13,012,788元作 為違約金，自不能再請求1,074,964 元之違約金。另樺福 建設公司依系爭租賃契約第11條第5 項得提前終止，則自 100 年8 月10日起契約失效，原告前後發函要求提出書面 改善計畫及請求違約金，並不能排除樺福建設公司依約行 使終止權，原告請求被告連帶給付違約金1,074,964 元， 自無理由。 （二）系爭租賃契約既經樺福建設公司依約終止，原告除依系爭 租賃契約第11條第5 項約定處理外，自不能再依系爭營運 契約主張相當於租金之損害。而富誠公司、樺福建設公司 及樺福育樂公司固然於96年4 月20日簽訂三方合作書，由 樺福建設公司委託樺福育樂公司及富誠公司共同經營管理 七張站商場，但原告並非該合作書之締約當事人，不能據 該合作書向富誠公司主張權利。且富誠公司從未參與經營 管理之相關事務，仍係由樺福建設公司全權負責。從而， 樺福建設公司如有未返還系爭租賃標的物或構成使用標的 物之不當得利情事，亦僅是原告得向樺福建設公司主張不 當得利之問題，與富誠公司無涉，原告自不能依系爭營運 契約或系爭租賃契約及民法第179 條規定，請求富誠公司 連帶給付。 （三）富誠公司章程，並未規定公司得為保證行為，則依公司法 第16條第1 項規定，富誠公司既不得為保證人或提供財產 為他人設定擔保物權，違者對於公司不生效力，舉輕以明 重，系爭營運契約將被告富誠公司列為連帶債務人，契約 本文雖未提及連帶債務之原因關係，但使被告富誠公司負 擔連帶債務，地位猶較保證人為不利。從而，上開約定對 富誠公司不生效力，原告依系爭營運契約第14條主張富誠 公司負連帶責任，並不可採。 （四）並聲明： １. 原告之訴及假執行均駁回。 ２. 如受不利之判決，願供擔保，請准免予假執行。 四、兩造不爭執事項： （一）原告與樺福建設公司就捷運新店線七張站聯合開發大樓【 即門牌號碼為新北市○○區○○路0 段000 號2 至5 樓及 東棟B1停車位47席】，於96年11月9 日簽訂系爭租賃契約 ，租賃期間為自97年2 月10日起至107 年2 月9 日止，共 計10年，每月租金為4,33 7,596元，保證金為13,012,788 元，有系爭租賃契約在卷可稽（見本院卷一第15至21頁） 。 （二）原告與樺福建設公司就坐落新北市○○區○○段1066、10 68、1082、1126、1133、1207、1220號等地號上捷運新店 線七張站聯合開發大樓（即門牌號碼為新北市○○區○○ 路0 段000 號2 至5 樓及150 號之1 ），於97年1 月21日 簽訂系爭營運契約，契約存續期間為自97年2 月10日起至 107 年2 月9 日止，共計10年，營運保證金為3,130, 966 元。而樺福育樂公司及富誠公司係擔任系爭營運契約之連 帶債務人，有系爭營運契約在卷可按（見本院卷一第9 至 14頁）。 （三）樺福建設公司以系爭營運契約經營不易虧損嚴重，於100 年5 月4 日以（100 ）樺總字第100027號函通知原告，系 爭營運契約及系爭租賃契約自100 年8 月10日起終止，有 該函1 件為證（見本院卷一第22頁）。 （四）原告於100 年7 月18日以北市捷聯字第00000000000 號函 表示，樺福建設公司無權終止系爭營運契約，並要求樺福 育樂公司及富誠公司應負連帶履約及清償責任，有該函1 件為證（見本院卷一第23頁）。 （五）富誠公司及樺福育樂公司分別於100 年7 月12日、10 0年 7 月18日發函表明無意願接續經營系爭營運契約，有富誠 公司100 年7 月12日函文、樺福育樂公司100 年7 月18日 樺育字第100011號函1 件在卷足憑（見本院卷一第24、25 頁）。 （六）原告於100 年7 月28日以北市捷聯字第00000000000 號函 表示，被告應繼續經營系爭營運契約，並限期於100 年8 月10日前提出書面改善計畫，逾期則依系爭營運契約第14 條違約罰則辦理，有該函1 件為證（見本院卷二第26頁） 。 （七）原告於100 年8 月22日以北市捷聯字第00000000000 號函 表示，被告應繼續經營系爭營運契約，並限期於100 年9 月5 日前提出書面改善計畫，除依約應繳納違約金31,309 元，逾期則依系爭營運契約第14條違約罰繳納違約金1,04 3,655 元，有該函1 件為證（見本院卷一第28至29頁）。 （八）原告於100 年10月3 日以北市捷聯字第00000000000 號函 表示，被告應繼續經營系爭營運契約，並限期於100 年10 月5 日前提出書面改善計畫，除依約應繳納違約金1,074, 964 元，逾期則依系爭營運契約第14條不發還營運保證金 ，有該函1 件為證（見本院卷一第32至33頁）。 （九）原告依約報請臺北市政府核備後，原告於100 年12月1 日 以北市捷聯字第00000000000 號函表示，終止系爭營運契 約，並不發還營運保證金3,130,966 元，有該函1 件為證 （見本院卷一第34頁）。 （十）原告已沒入租賃保證金13,012,788元作為違約金，有發票 1 件為證（見本院卷一第104 頁）。 （十一）樺福建設公司自97年1 月起承租系爭租賃標的物經營商 場營運，至100 年7 月8 日止，總計支付租金為163,09 3,612 元（見本院卷一第105 至121 頁）。 （十二）系爭租賃標的物已於101 年7 月10日完成點交返還原告 ，有點交驗收紀錄附卷供參（見本院卷二第152 至153 頁）。 五、兩造爭執事項： （一）爭點一：系爭租賃契約是否已經終止？系爭營運契約是否 因系爭租賃契約提前終止而一併終止？ （二）爭點二：原告依系爭營運契約第14條違約罰則，請求被告 連帶給付違約金1,074,964 元，有無理由？ （三) 爭點三：原告依系爭租賃契約第11條第5 款、第13條第2 款及民法第179 條之規定，請求樺福建設公司償還相當於 租金之損害19,860,766元，有無理由？ （四）爭點四：原告依系爭營運契約第12條第4 款之約定，請求 被告就相當於租金之損害19,860,766元負連帶給付責任， 有無理由？ 六、本院對於「爭點一：系爭租賃契約是否已經終止？系爭營運 契約是否因系爭租賃契約提前終止而一併終止？」之判斷： （一）查系爭租賃契約第11條第5 款約定：「乙方（即被告樺福 建設公司）於本契約租期屆滿前終止契約者，應於三個月 前通知甲方（即原告），乙方除應償付已使用租金外甲方 得沒入保證金充作違約金，…」（見本院卷一第19頁）， 是樺福建設公司有於系爭租賃契約租期屆滿前終止契約之 權利，但應於三個月前通知原告，並應給付已使用之租金 ，原告亦得沒收租賃契約之保證金以作為該終止契約之違 約金。次查，樺福建設公司已於100 年5 月4 日以（100 ）樺總字第100027號函知原告於100 年8 月10日起終止系 爭租賃契約，原告已受收上開函文，為原告所不爭執，則 樺福建設公司主張已依上開約定終止系爭租賃契約，即非 無據，堪認系爭租賃契約已於100 年8 月10日終止。 （二）按契約當事人以同一締約行為，結合數個契約，為契約之 聯立。其各個契約相互間是否具有依存關係，應綜合法律 行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣及其 他具體情事，並本於誠信原則，為斷定之標準，最高法院 86年度台上字第2278號判決要旨參照。經查，系爭營運契 約及系爭租賃契約之約定內容，並無就系爭二契約有相互 依存或不可分離之相關約定，且系爭二契約之契約內容並 不相同，且僅有系爭租賃契約賦予樺福建設公司終止權， 系爭營運契約則無此等約定，而系爭營運契約之債務人除 有樺福建設公司外，尚有樺福育樂公司及富誠公司擔任連 帶債務人等情，有上開系爭二契約可查，顯見系爭二契約 之標的範圍迥異，債務人及債務人有無終止權亦屬不同， 是被告主張系爭二契約具有不可分離關係，已難憑採。次 查，依系爭營運契約第3 條第2 款之約定：「乙方於本建 物產權登記後，應依臺北市核備之營運管理章程，採自行 或委託他人經營方式執行本建物之營運管理事宜。乙方如 委託他人經營時，其受託人之資格條件及委託契約應經甲 方同意，有關委託契約應訂明承受本契約之約定事項」（ 見本院卷一第9 頁）。而依大眾捷運系統土地開發辦法第 21條第1 項規定，交由投資人統一經營之方式，包括：出 租、設定地上權或以其他方式者，不以出租為限。是樺福 建設公司除得自行辦理系爭商場之營運外，亦得委由他人 經營，可知縱無系爭租賃契約，樺福建設公司仍得依約單 獨履行系爭營運契約，益徵系爭二契約應無相互附隨之關 係。再查，原告主張樺福建設公司係依臺北市政府為依大 眾捷運法第6 條及大眾捷運系統土地聯合開發辦法有關規 定而受讓保強建設開發股份有限公司與原告間之權利義務 關係，而自93年7 月5 日與原告就投資興建大眾捷運系統 新店線七張站捷十、捷十一基地之聯合開發事宜有投資契 約，並於聯合開發大樓興建完成後，由樺福建設公司邀得 1 樓私地主楊聰澤承諾參與後，先依投資契約第15條約定 ，提送營運管理章程予原告審查獲同意備查，再由樺福建 設公司提送營運人富誠公司及樺福育樂公司資格證明文件 與合作書予原告審查獲同意，始於97年1 月21日簽訂系爭 營運契約等情，業據提出臺北都會區大眾捷運系統土地聯 合開發投資契約書、承諾書、原告95年8 月25日函文、原 告96年5 月25日函文在卷可查（見本院卷一第155-180 頁 ），應堪信為真實。是就系爭二契約之議約過程以觀，應 以系爭營運契約議約在前，另就義務內容而言，亦以系爭 營運契約較廣，則縱使議約在後之系爭租賃契約簽訂在前 ，亦難逕以議約在後且義務範圍較小之系爭租賃契約之終 止權而使系爭營運契約一併終止。從而，被告主張系爭營 運契約已與系爭租賃契約一併終止，自無可採。 七、本院對於「爭點二：原告依系爭營運契約第14條違約罰則， 請求被告連帶給付違約金1,074,964 元，有無理由？」之判 斷 （一）查系爭營運契約第14條第2 款約定：「乙方違反本契約各 項約定，除本契約另有約定依其約定辦理外，應依下列規 定辦理，其致甲方受有損害者，並應負損害賠償責任：㈠ 第1 次通知不予改善者，甲方得再通知限期改善並罰繳違 約金，其數額為營運保證金百分之一。㈡第2 次通知限期 改善仍不改善者，甲方得再通知限期改善並罰繳違約金， 其數額為營運保證金三分之一。㈢第3 次通知限期改善仍 不改善者，甲方得不予發還乙方原繳之營運保證金，並報 請台北市府核備後終止本契約。」（見本院卷一第12頁） 。次查，系爭營運契約並未經樺福建設公司所終止，業如 前述，是原告於100 年7 月28日第1 次通知函請樺福建設 公司應於100 年8 月10日前提出書面改善計畫，並於同年 8 月22日第2 次通知樺福建設公司應於同年9 月5 日前提 出書面改善計畫，有原告100 年7 月28日北市000000 000000000 號函、100 年8 月22日北市捷聯字第00000000 000 號函在卷可按（見本院卷一第26、28至29頁）。樺福 建設公司自承係於100 年10月19日提出改善計畫（見本院 卷一第195 頁），是樺福建設公司既未於限定之期限內提 出改善計畫，原告即得依系爭營運契約第14條第2 款之約 定，處以樺福建設公司營運保證金之百分之一及三分之一 之違約金。而依系爭營運契約第5 條所約定營運保證金數 額為3, 130,966元，故原告得處以違約金之數額應為1,07 4, 964元（3,130,966 ×1/ 100+3,130,966×1/3=1,074, 96 4，小數點元以下捨去）。 （二）復依系爭營運契約之附件合作書第5 條約定：「乙方（即 樺福育樂公司）、丙方（即富誠公司）同意擔任甲方（即 樺福建設公司）與主管機關簽訂營運契約書之營運人暨連 帶債務人，並擔連帶債務人應負之責任。」（見本院卷一 第14頁），可知樺福育樂公司及富誠公司係為系爭營運契 約之營運人暨連帶債務人，則就擔任營運人之樺福建設公 司履行系爭營運契約之責任，同為被告樺福育樂公司及富 誠公司之責任，故原告依上開約定請求被告連帶給付上開 違約金1,074,964 元，自屬有據。 （三）富誠公司雖辯稱依其公司章程並未規定得為保證行為，依 公司法第16條第1 項規定，系爭營運契約之約定對被告富 誠公司不生效力，應不負連帶責任云云。惟查，依系爭營 運契約之附件合作書第5 條之約定，富誠公司及樺福育樂 公司為系爭營運契約之營運人暨連帶債務人，並非保證人 ，是富誠公司係為履行系爭營運契約之營運人暨連帶債務 人，與保證責任係約定於被告樺福建設公司不履行債務時 ，方由保證人代負履行之情形有異，富誠公司此項所辯尚 非可採。 （四）惟原告已於101 年1 月11日主張以應給付予被告樺福建設 公司另案捷運中和線頂溪站捷三聯合開發案之追加工程款 ，與上開被告樺福建設公司應給付予原告之違約金1,074, 964 元抵銷，有原告101 年1 月11日北市捷聯字第000000 00000 號函（見本院卷一第189 頁），且為原告所不爭執 ，則經原告抵銷後，此部分違約金已獲清償，自不得再行 請求，故原告請求被告連帶給付違約金1,074,964 元，即 屬無據。 八、本院對於「爭點三：原告依系爭租賃契約第11條第5 款、第 13條第2 款及民法第179 條之規定，請求樺福建設公司償還 相當於租金之損害19,860,766元，有無理由？」之判斷： （一）查依系爭租賃契約第11條第5 款約定：「乙方（即被告樺 福建設公司）於本契約租期屆滿前終止契約者，應於三個 月前通知甲方（即原告），乙方除應付已使用租金外甲方 得沒入保證金充作違約金，…」（見本院卷一第19頁）， 及第13條第2 款約定：「乙方對其所增添之改良物或裝潢 除經甲方同意外，應於租期屆滿日前或甲方所定期限內回 復原狀（以使用執照竣工圖影本及點交設備清冊為準）， 並將其所有一切物品搬離，上開事項所需費用由乙方負擔 ，不應藉詞推諉或主張任何權利，且不得向甲方請求遷移 費或任何費用。逾期未回復原狀，甲方得自行僱工代為回 復原狀，所需費用或使用（占用）租金由甲方逕行沒入保 證金扣抵，不足時得另予追償。」（見本院卷一第19頁） 。 （二）次查，系爭租賃契約業經樺福建設公司於100 年8 月10日 終止，已如前述，是樺福建設公司即須依上開約定將系爭 租賃標的物之內部裝修之設施，依以使用執照竣工圖及點 交設備清冊之約定回復原狀，並將所有一切物品搬離，逾 期未回復原狀，原告得自行僱工代為回復原狀，所需費用 或使用（占用）租金由原告逕行沒入保證金扣抵，不足部 分得向樺福建設公司求償。再查，系爭租賃標的物係於10 1 年7 月10日完成點交，有點交驗收紀錄在卷足憑（見本 院卷二第152 至153 頁），則自100 年8 月10日系爭租賃 契約終止契約起至系爭租賃物點交完成之日即101 年7 月 10日止，期間樺福建設公司所占用之租金，原告自得依上 開約定請求樺福建設公司賠償。而依系爭租賃契約第3 條 第1 項約定，每月租金為4,337,596 元（見本院卷一第16 頁），是經計算該期間之租金合計應為47,713,556元（4, 337,596 ×11=47,713,556 ）。 （三）又查，樺福建設公司於發函終止系爭租賃契約後，並未依 約回復原狀，且申請原告用印文件多所缺漏，甚至持續營 業、施工及向第三人收取租金，業據原告陳明在卷，並提 出原告100 年10月12日函、100 年11月4 日函、100 年12 月27日函、照片7 張附卷可稽（見本院卷二第182 至193 頁），樺福建設公司亦未提出相關事證加以爭執。是樺福 建設公司雖辯稱係因原告不用印始造成無法申請辦理商場 使用執照相關程序，抗辯應扣除100 年6 月24日至101 年 1 月11日之相當於租金損害云云，自不可採。 （四）末查，原告已於101 年1 月11日及4 月13日分別主張以應 給付予樺福建設公司另案捷運中和線頂溪站捷三聯合開發 案之追加工程款8,675,192 元、6,164,810 元，與上開樺 福建設公司應給付予原告之租金為抵銷，有原告101 年1 月11日北市捷聯字第00000000000 號函、101 年4 月13日 北市捷聯字第00000000000 號函（見本院卷一第189 、19 0 頁），此部分自應扣除。另再扣除系爭租賃契約之保證 金13,012,788元後，樺福建設公司尚應給付原告19,860,7 66元（47,713,556-13,012,788-14,840,002 =19,860,766 ），原告此部分之請求為有理由。 九、本院對於「爭點四：原告依系爭營運契約第12條第4 款之約 定，請求被告就相當於租金之損害19,860,766元負連帶給付 責任，有無理由？」之判斷： （一）按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任 者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以 法律有規定者為限，民法第272 條定有明文。次按當事人 已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者 ，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟 法第222 條第2 項亦有明文。 （二）經查，依系爭營運契約第12條第4 款約定：「乙方於契約 存續期間因故無法營運管理或經甲方解除或終止契約時， 除本契約另有約定依其約定外，甲方得公開徵求營運人或 逕為本建物之營運管理。因可歸責於乙方而致甲方有所損 失者，乙方應負全部損害賠償責任。」（見本院卷一第11 頁），並於系爭營運契約立契約書人載明為「連帶債務人 」，則被告確為系爭營運契約之連帶債務人，自應就前述 原告得請求因系爭營運契約所生之賠償負連帶給付責任。 （三）次查，依系爭營運契約第3 條第2 款約定：「乙方於本建 物產權登記後，應依臺北市核備之營運管理章程，採自行 或委託他人經營方式執行本建物之營運管理事宜。乙方如 委託他人經營時，其受託人之資格條件及委託契約應經甲 方同意，有關委託契約應訂明承受本契約之約定事項」（ 見本院卷一第9 頁）、第12條第9 款約定：「契約期滿不 再續約或終止契約時，乙方應將營運管理標的物清理完竣 或回復原狀交還甲方，其物清理之遺留物視為放棄，任由 甲方處理，處理費用由乙方負擔，乙方絕無異議。」（見 本院卷一第12頁），則被告對於系爭營運契約之營運標的 物有管理義務，且應於系爭營運契約終止後，依約將系爭 營運標的物清理完竣或回復原狀交還原告。 （四）再查，系爭營運契約並未因系爭租賃契約之終止而終止一 事，業如前述，且原告主張其已於100 年12月1 日發函終 止系爭營運契約一事，則經原告提出原告100 年12月1 日 函文1 紙可查（本院卷一第34頁），堪認系爭營運契約已 於該函送達被告後終止。又樺福建設公司於100 年8 月10 日終止系爭租約後，並未依約回復原狀，且持續營業、施 工及向第三人收取租金等情，業據原告陳明在卷，並提出 原告100 年10月12日函、100 年11月4 日函、100 年12月 27日函、照片7 張附卷可稽（見本院卷二第182 至193 頁 ），被告均未提出相關事證加以爭執，應堪信為真實。從 而，原告倘因樺福建設公司繼續占用系爭營運標的物而造 成損害，自得請求被告負連帶給付之責。 （五）原告雖主張其因樺福建設公司繼續占用系爭營運標的物所 造成之損害係自100 年8 月10日起至101 年7 月10日止所 未能收取之租金損害云云。然查，系爭營運契約係於100 年12月1 日始經原告發函終止一事，業如前述，是原告主 張受有自100 年8 月10日起算未能收取租金之損害云云， 已非可採，至多亦僅得請求自100 年12月1 日起至101 年 7 月10日止所未能收取之租金損害（約8 個月）。次查， 系爭營運標的物面積高達3514.78 坪之大型商場，營運契 約事涉商場經營經驗及能力，並與國內外經濟活動與景氣 好壞息息相關，亦與招商條件與出租條件有密切關連，實 難逕認原告於取回系爭營運標的物後必能立即順利出租獲 取租金，此與樺福公司占用系爭租賃標的物獲有利益而應 賠償原告所受之租金損害，係有不同。再查，原告雖主張 被告應賠償原告重新徵求營運人之甄選費用而受有損害云 云，惟系爭營運契約並未約定被告就此有賠償義務，且原 告迄今均未提證證明其已從新招標，且因招標而減損經濟 上之利益（即原告究竟係因從新招標而減少或增加經濟上 利益，尚屬不明），則原告此部分之主張亦不足採。末查 ，樺福建設公司因違反系爭租賃契約而應賠償原告47,713 ,556元，且其中13,012,788元及14,840,002元並經原告以 抵銷及扣抵保證金之方式受償等情，業經本院認定如上， 堪認原告就樺福公司遲延返還系爭營運租賃物之同一事實 已經取得約6.4 個月之租金即27,852,790元，相較於前述 原告至多僅得請求8 個月租金損害之情形下，自難逕認原 告仍有因遲延返還系爭營運標的物之違約情事而受損害。 從而，受有損害，則其依民事訴訟法第222 條第2 項之規 定請求酌定賠償額，自不足採。 （六）從而，原告主張依系爭營運契約第12條第4 項之約定，請 求樺福育樂公司、富誠公司就樺福建設公司相當於租金之 損害19,860,766元之債務負連帶給付責任，為無理由。 十、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者 ，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5 ％，民法第229 條、第233 條第1 項前段、第203 條定有明文。從而，原告依系爭租賃契約法律關係，請求樺 福建設公司給付19,860,766元，及其中1,074,964 元自起訴 狀繕本送達之翌日即101 年3 月9 日；其中6,847,978 元自 民事準備狀繕本送達翌日即101 年4 月27起；其中11,937,8 24元自101 年8 月25日起，均至清償日止，按年息5 ％計算 之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無 理由，應予駁回。 十一、兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執 行，經核原告勝訴部分，合於規定，爰分別酌定相當之擔 保金額予以宣告。又原告其餘之訴既經駁回，其該部分假 執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。 十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援 用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁， 併此敘明。 十三、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依 民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第390 條第2 項、第 392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 12 月 24 日 民事第六庭 法 官 林勇如 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 12 月 25 日 書記官 林政彬