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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　101年度重勞訴字第1號 原　　　告　王及信 　　　　　　林賜福 　　　　　　王新鎰 　　　　　　許永聰 　　　　　　鄭明旻 　　　　　　董永能 　　　　　　蕭政男 　　　　　　葉全卿 共　　　同 訴訟代理人　張漢榮律師 被　　　告　台灣士敏工程企業股份有限公司 法定代理人　郭慶松 訴訟代理人　張澤平律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國102年5月22日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應分別給付原告甲○○、丙○○、乙○○、丁○○、庚○○ 、己○○、辛○○、葉全卿如附表一「尚應得之差額」欄所示之 金額，及均自民國一百年十月四日起至清償日止，按年利率百分 之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用之被告負擔百分之十，餘由原告依附表二所示比例負擔 。 事實及理由 一、原告起訴主張： ㈠原告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、庚○○、己○○、 辛○○、葉全卿均受僱被告，分別擔任設計及監工之職務。 嗣被告於民國100年5月17日依據大量解僱勞工保護法規定， 以業務緊縮為由，終止兩造間之勞動契約，被告並依自行頒 佈之退休職工退休辦法、勞動基準法第17條及勞工退休金條 例第12條規定給付資遣費，然兩造對於資遣費基數及平均工 資計算方法，意見有所差異，經臺北市政府勞工局勞資爭議 協商仍無法達成共識，被告乃將自行計算之資遣費分別匯入 原告之帳戶。惟被告在計算資遣費時，均以原告當月領得基 本薪資為計算基礎，未將績效獎金及未休年假折算工資列入 計算平均工資，然績效獎金與未休年假工資亦屬勞工因工作 所得之報酬，應列入平均工資作為計算資遣費之標準。 ㈡又被告之人事管理工作規則（下稱系爭人事規則）第6章第4 節第3條第1項前段規定：「被裁遣之職工，於73年8月1日以 後之年資，服務滿1年給予1個月薪津之資遣費，其服務年資 不足1年者或有畸零月數者，按比例計給之，未滿1個月者， 以1個月計」。兩造既對於資遣費計算方法另有約定，該約 定並無抵觸勞動基準法及勞工退休金條例所定最低標準，且 對原告有利，自應以系爭人事規則所定之計算方式為計算資 遣費基數之基準。另原告奉被告指派前往越南胡志明市、中 國大陸及台中港等地出差，長期留置外地未向被告申請特別 休假，甚至於出差期間假日均在工地執行設計及監工之工作 ，依勞動基準法第38條規定，被告應給付特別休假之工資。 且原告奉派至外地擔任工地設計、監工等職務時，時常超時 工作，依勞動基準法第24條規定，原告得向被告請求給付延 長工時工資。 ㈢關於被告應給付原告之金額如下： ⒈原告甲○○部分：原告甲○○於88年7月26日到職，於100年 5月17日遭資遣，依系爭人事規則規定，資遣費計算之基數 應為11.8333，其遭資遣前6個月平均工資應加計績效獎金新 台幣（下除特別註記人民幣者外，餘均同）45,143元、99年 及100年未休特別休假折算工資75, 991元，合計每月平均工 資為66,924元，應領資遣費為79,1931元；另伊曾奉指示出 差至廣豐水泥越南胡志明研磨場、台泥廣東英德廠、餘慶堂 台中港，期間均超時工作，並於例假日出勤，被告應給付伊 加班費242,026元。又原告甲○○於99年7月9日至同年9月19 日前往台泥英德廠出差期間，被告短發出差費人民幣10,677 元，換算為新台幣49,722元。而伊於95年可休特別休假天數 為19日，已休9.5日，保留5日，未休可折現休假天數為4.5 日，應付特別休假折算工資6,771元，合計被告應給付伊的 金額為1,090,450元，扣除被告已給付資遣費403,529元，尚 不足686,921元。 ⒉原告丙○○部分：原告丙○○於79年7月2日到職，於100年5 月17日遭資遣，依系爭人事規則之規定，資遣費計算基數為 20.8333，其遭資遣前6個月平均工資應加計績效獎金73,322 元、補發慶豐專案加班費209,912元、99年及100年未休特別 休假折算工資63,241元，合計每月平均工資為130,909元， 應領資遣費為2,727,266元；另原告丙○○自95 年至99年共 有特別休假25.75日，折算工資為62,934元，合計被告應給 付金額為2,790,200元，扣除被告已給付資遣費1,315,316元 ，尚不足1,474,884元。 ⒊原告乙○○部分：原告乙○○於78年7月14日到職，於100年 5月17日遭資遣，依係之人事規則之規定，資遣費計算基數 為21.8333，遭資遣前6個月平均工資應加計績效獎金73,322 元、補發慶豐專案加班費156,856元、專案獎勵金187,542， 合計每月平均工資為142,784元，應領資遣費為3,117,445元 ；另慶豐專案加班費應為208,805元，被告僅支付156,856元 ，尚應補發51,949元，還應發給台泥廣西貴港廠專案加班費 254,176元，及95至99年未休特別休假9.5日折算工資23,218 元，合計被告應給付伊的金額為3,446,788元，扣除被告已 給付資遣費1,353,400元，尚不足2,093,388元。 ⒋原告丁○○部分：原告丁○○於80年7月26日到職，於100年 5月17日遭資遣，依系爭人事規則規定，資遣費計算基數為 19.8333，遭資遣前6個月平均工資應加計績效獎金72,647元 、專案獎勵金225,125元、99年及100年未休特別休假折算工 資158,462元，合計每月平均工資為148,528元，應領資遣費 為2,945,800元；另被告積欠伊於97至99年間，奉派至台泥 江蘇句容廠支援餘熱發電專案之例假日出勤與延時加班工資 123,499元，及95至99年間未休特別休假34.625日折算工資 83,846元，合計被告應給付伊的金額為3,153,145元，扣除 被告已給付資遣費1,230,560元，尚不足1,922,585元。 ⒌原告庚○○部分：原告庚○○於80年7月22日到職，於100年 5月17日遭資遣，依系爭人事規則規定，資遣費計算基數為 19.8333，遭資遣前6個月平均工資應加計績效獎金62,693元 、專案獎勵金260,692元、補發慶豐專案加班費291,781元， 合計每月平均工資為165,062元，應領資遣費為3,273,724元 ；另被告積欠伊出差至台泥廣東英德廠、江蘇句容廠期間超 時工作及於例假日出勤之加班費231,963元，合計被告應給 付伊的金額為3,505,687元，扣除已給付資遣費1,169,055 元，尚不足2,336,632元。 ⒍原告己○○部分：原告己○○於80年11月5日到職，於100年 5月17日遭資遣，依系爭人事規則規定，資遣費計算基數為 19.5833，遭資遣前6個月平均工資應加計績效獎金62,693元 、專案獎勵金265,442元、99年及100年未休特別休假折算工 資52,244元，合計每月平均工資為125,931元，應領資遣費 為2,466,144元；另被告積欠伊奉派出差至台泥廣東英德廠 、貴港廠、句容廠期間，超時工作及於例假日出勤之加班費 378,246元，合計被告應給付伊的金額為2,844,390元，扣除 被告已給付資遣費1,145,539元，尚不足1,698,851元。 ⒎原告辛○○部分：原告辛○○於77年3月7日到職，於100年5 月17日遭資遣，依系爭人事規則規定，資遣費計算之基數為 23.25，遭資遣前6個月平均工資應加計績效獎金37,516元、 專案獎勵金284,178元、99年及100年未休特別休假折算工資 60,651元，合計每月平均工資為101,089元，應領資遣費為 2,350,319元；另被告積欠伊奉派至台泥廣東英德廠、貴港 廠、句容廠期間超時工作及於例假日工作之加班費161,318 元，合計被告應給付金額為2,511,637元，扣除被告已給付 資遣費872,247元，尚不足1,639,390元。 ⒏原告葉全卿部分：原告葉全卿於80年7月22日到職，於100年 5月17日遭資遣，依系爭人事規則規定，資遣費計算基數為 19.8333，遭資遣前6個月平均工資應加計績效獎金62,693元 、專案獎勵金249,873元、99年及100年未休特別休假折算工 資64,521元，合計每月平均工資為129,887元，應領資遣費 為2,576,087元；另被告積欠伊奉派至台泥廣東英德廠期間 出差之超時工作與例假日工作加班費361,528元，合計被告 應給付伊的金額為2,937,615元，扣除被告已給付之資遣費 1,169,055元，尚不足1,768,560元。 ㈣被告大量解僱員工，又積欠資遣費及加班費等，為此爰依兩 造間勞動契約及勞動基準法第17條、第24條、第38條、第39 條等規定，提起本件訴訟等語，並聲明：⒈被告應給付原告 甲○○686,921元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息；2.被告應給付原告丙○○1,474, 884元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息；⒊被告應給付原告乙○○2,093,388元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息；⒋被告應給付原告丁○○1,922,585元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒌被告 應給付原告庚○○2,336,632元，及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒍被告應給付原告 己○○1,698,851元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息；⒎被告應給付原告辛○○1,63 9,390元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息；⒏被告應給付原告葉全卿1,768,560元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。 二、被告則抗辯以： ㈠資遣費： ⒈績效獎金依據勞動基準法施行細則第10條規定，非屬經常性 獎金，不屬於同法第2條第3款所稱之工資，故績效獎金不應 算入平均工資。又依據行政院勞工委員會（77）台勞動二字 第20649號函示，終止契約後之所得無庸計入平均工資等語 ，故原告領取之99年及100年未休年假折現工資，為終止契 約後所發給，且未休特別休假之折現也不合於給與經常性之 要件，自不得算入平均工資。 ⒉原告前受僱被告期間，關於退休金計算，已選擇適用勞工退 休金條例，渠等新制年資均應從94年7月1日起算，且依勞工 退休金條例第1條規定，勞工退休金事項，應優先適用該條 例，故原告適用新制後的年資基數，應依勞工退休金條例第 12條第1項規定，按每滿1年發給相當於2分之1個月平均工資 計算，被告均已按勞動基準法及勞工退休金條例之規定，給 付原告資遣費，無需再支付任何資遣費差額。 ㈡延時加班費及例假日出勤工資： 依系爭人事規則第3章第4節第3條關於加班費之規定為：「 職工加班應於事前由直接主管指派，並於當日由直接主管對 其所派職工之具體加班事由或內容及實際加班工作時間詳實 簽註填載，於次日併同考勤異常報表送交人事部門核計之」 。被告曾就此發布士總管93字076號相關之通知，原告提出 之出勤紀錄表，完全未依上開程序辦理，尚難認為原告之加 班核屬必要。又依系爭人事規則第3章第4節第4條第6項關於 出差期間規定，若例放假日仍須實際工作者，得於出差前後 擇日補休，但雖逢例假日在出差地休息，並未實際工作者則 不另補休等語，再依該規則第3章第8節第4條規定，職工國 外出差期間，適逢例假日或放假日，概不補假等語，可知， 縱令原告於出差之例假日仍在工作，亦僅得補休，如未實際 工作，則不得補休或補假，根本無法請求給付工資。況原告 提出之加班時間表格係自行製作，並非被告使用之制式表格 ，且未附打卡紀錄以供核對，而表格上簽名之所謂主管並未 簽署日期，該等簽名之主管復為被資遣員工，該等表格自不 足作為證明原告有加班之證據。又原告請求加班費於95年8 月31日以前部分，均已罹於5年時效而不得再向被告請求。 ㈢特別休假折算工資： 按行政院勞工委員會（79）台勞動二字第17873號函釋說明 ，勞工應休而未休之特別休假，除勞工係在雇主特別要求下 而未休，即所謂可歸責於雇主情形下，雇主有給付工資之義 務外，需勞工已請求雇主給予特別休假遭雇主拒絕，或客觀 上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約前 未能休假，始得請求雇主給付未休特別休假之工資。原告等 人未就渠等未能休假是因可歸責於雇主情形所致等節，負舉 證責任，自不得請求未休特別休假折算工資之金額等語。並 聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執之事實： ㈠原告甲○○自88年7月26日起、原告丙○○自79年7月2日起 、原告乙○○自78年7月14日起、原告丁○○自80年7月26日 起、原告庚○○自80年7月22日起、原告己○○自80年11月5 日起、原告辛○○自77年3月7日起、原告葉全卿自80年7月 22日起受僱被告，分別擔任設計及監工之職務，嗣經被告於 100年5月17日以業務緊縮為由資遣。 ㈡被告已分別給付原告甲○○、丙○○、乙○○、丁○○、庚 ○○、己○○、辛○○、葉全卿資遣費各403,529元、1,315 ,316元、1,388,638元、1,230,560元、1,169,055元、 1,14 5,539元、872,247元、1,169,055元。 ㈢各原告受僱被告之職務內容均有勞動基準法的適用等情，業 據原告提出各原告之退休金暨資遣費給付說明等件為證（見 本院100年度司北勞調字第119號卷，下稱司調卷第27、35、 44、49、52、55、58頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第 215頁），均堪信真實。 四、得心證之理由： 原告主張被告應依其所制訂之人事規則第6章第4節第3條第1 項之規定為資遣費基數計算之標準，並將績效獎金、專案加 班費、專案獎勵金，及99年、100年未休假折算工資等計入 平均工資計算資遣費，因而短付資遣費，且積欠原告加班費 及未休特別休假折算工資等，被告則以前揭情詞置辯，是本 件爭點厥為：㈠原告甲○○、乙○○、丁○○、庚○○、己 ○○、辛○○、葉全卿請求被告給付其等於國外出差期間之 延時加班費及例假日出勤工資是否有理由？㈡原告甲○○、 丙○○、乙○○、丁○○是否得請求被告給付95年至99年之 未休特別休假折算工資？㈢原告等已選擇勞工退休新制，是 否仍得主張適用被告之人事規則關於資遣費基數計算之規定 ？㈣原告得請求被告給付資遣費差額若干？茲分述如下： ㈠原告甲○○、乙○○、丁○○、庚○○、己○○、辛○○、 葉全卿請求被告給付其等於國外出差期間之延時加班費及例 假日出勤工資是否有理由？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又請求履行債務之訴， 除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告 就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後， 被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔 之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。次 按，雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資應加 給之；雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇 主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後， 得將工作時間延長之，勞動基準法第24條、第32條第1項分 別定有明文。準此，勞工有在正常工作時間以外工作之必要 ，須雇主經工會或勞工同意後，方得於同法第30條所規定之 工作時間延長之，如未經雇主及勞工雙方同意，由勞工片面 延長工時，則非合於規定之加班，勞工自不得以此依同法第 24條之規定向雇主請求加給工資。況且民法上僱傭契約為雙 務契約，由僱用人與受僱人雙方約定，由受僱人於一定或不 定期限內為僱用人服勞務，僱用人則給付報酬為要件，而所 謂受僱人於一定或不定期限內提供勞務，自應依僱傭契約之 性質而定，除非一些特殊性質之工作，一般情形而言，受僱 人所提供之勞務應於正常上班時間為之，是受僱人如有於正 常上班時間無法完成工作，須再延長工時，自須與僱用人另 行約定，由受僱人加班，僱用人再予支給加班費，否則，不 問受僱人於正常時間之工作效率或生產力，受僱人無須僱用 人之同意，自行加班，即得逕向僱用人請求支給加班費，不 惟與民法上僱傭契約之本旨相背，亦有違勞動基準法之上開 規定。因而雇主為管理需要，規定員工延長工時應事先申請 經同意後始予准許，於法並無不合。倘若雇主並無使勞工在 正常工作時間以外工作之必要，勞工自行逾時停留於公司內 部，或未依雇主規定之程序申請加班，因雇主無法管控勞工 是否確為職務之需而有延長工時之情形，勞工自不得向雇主 請求給付加班費。 ⒉原告主張渠等有延時加班或假日出勤之事實，固據原告甲○ ○提出超時加班表（見司調卷，第29至31頁）、乙○○提出 護照、存證信函及出差紀錄（見本院卷第105至114頁）、丁 ○○提出電子郵件（見本院卷第115頁）、庚○○提出假日 出勤紀錄表（見司調卷第51頁）、己○○提出假日出勤紀錄 表（見司調卷第54頁）、辛○○提出假日出勤紀錄表（見司 調卷第57頁）及葉全卿提出假日出勤紀錄表為證（見司調卷 第60頁），然為被告所否認。經查，依被告之系爭人事規則 第3章第4節第1至3條規定，職工原則上應在工作時間內完成 經常工作，不得任意請求加班，其直接主管則應靈活調度， 不得輕易指派加班，其直接主管對指派職工加班，應以配合 實際需要負責分配不得浮濫，並需受其上級主管之督導；職 工加班應於事前由直接主管指派，並於當日由直接主管對其 所派職工之具體加班事由或內容及實際加班工作時間翔實簽 註填載，於次日併同考勤異常報表送交人事部門核計之等語 （見本院卷第25背面），是原告加班需經渠等直接主管依具 體事由事前指派，並載明加班事由、實際加班時間併同考勤 資料送交被告核計，始得請求加班費。查關於派駐國外加班 情形，原告即被告之專案經理丁○○到庭陳稱：「慶豐水泥 廠的專案，公司有規定要填具加班的表格，我們是沿用慶豐 水泥廠的加班表格，是加班的人自己填寫的，他們填完之後 再給我簽名。」等語（見本院卷第216頁），證人即被告之 另名專案經理戊○○亦證稱，人員加班有必要得到專案經理 核可等語（見本院卷第218頁），而證人即負責被告人事行 政業務之劉鳳萍於本院100年度重勞訴字第37號給付資遣費 等乙案中亦證稱，被告公司加班要預先向直屬主管提出申請 ，經由直屬主管及二階主管核准，並於加班前通知人事單位 ，國外專案加班也是相同規定，可以用電子郵件事先提出， 若已完成加班，則於2日內儘速提出人事單位會予認列等語 ，有原告提出被告不爭執真正之該案101年6月18日之言詞辯 論筆錄存卷可按（見本院卷第158、159頁），並經本院依職 權調閱該案卷查核明確，原告並自承渠等曾經領取加班費等 語（見本院卷第215頁背面），堪認被告確有發給員工加班 費，而員工於國內外專案期間之加班，均應經專案經理事先 核准，並依規定製作出勤紀錄，提出加班申請後，始給與加 班費。 ⒊原告雖主張渠等確有加班之事實云云，並提出95年12月間試 車記錄、95年12月16日會議記錄及原告甲○○之工作日報表 為證（見本院卷第235頁、238至257頁），但依原告提出試 車記錄，無從認定與原告所指加班間有必然牽連關係，至於 會議紀錄僅得證明含原告甲○○在內之相關人員該日確有開 會，無從認定原告有加班之事實，而原告甲○○提出工作日 報表多非伊所主張有假日加班當日之工作日報，且均無記載 工作時數，或非經原告甲○○簽名，亦無從據此認定原告確 有如渠等主張加班之事實。參以被告丁○○陳稱：「（司調 ）卷29頁的慶豐研磨場的加班表格，是在99年年底統計加班 費時給我補簽的，因為當時被告準備資遣員工，所以員工開 始統計被告積欠他們的費用。」、「（為何你會記得有的是 加班三小時，有的是加班四個小時？）因為有時候是試車， 試車不能停下來，所以印象會比較深刻。因為慶豐有做當天 的統計，然後合計之後有送回去公司，慶豐研磨場加班都有 做紀錄，專案經理不會留下來紀錄，可能是當事人自己紀錄 之後彙整。」、「（你如何知道時數是正確的？）現在已經 忘記了。有一點時間現在記憶不是很清楚。」、「98年、99 年假日出差的加班是在99年10月或11月簽的，有些是100 年 的時候簽名的，當時要作加班清算，被告從慶豐水泥廠專案 結束後就開始資遣人員，大約是98年時，當時就可以預期公 司會慢慢裁撤人員」等語（見本院卷第216頁及背面與217 頁背面），及證人戊○○證稱，司調卷第31頁加班報表的簽 名是他在被公司資遣前的100年間簽的，台中余慶堂專案是 要求出差的人兩個禮拜回臺北一次，其他的人在當地執勤輪 休，所以上面的時間雖然是之後才製作的，但是看一下時間 是假日加班就知道了，若非假日的話他們就不會寫，因為沒 有辦法驗證。試車的時候因為那是特別情況，技師費用很貴 一定要有人陪同，所以有人會留下來，時間上很難驗證，但 是確實有這個情況，試車的話大約要壹個月到壹個半月的時 間，他直覺認為加班表所載的加班時間絕對比實際上還少等 語（記本院卷第218頁），堪認原告提出上揭超時加班表、 出勤紀錄表等，均是原告事後填寫，交由丁○○、戊○○簽 名確認，而丁○○、戊○○等，僅是依據渠等印象簽認原告 提出之紀錄表，尚難據此認為原告確有於渠等所主張時間加 班之事實。又以被告丁○○、證人戊○○陳稱渠等所以認為 原告提出加班表、出勤紀錄表示合理的，是因工作週六出勤 係屬常態等語，惟依系爭人事規則第3章第2節第3條、第8條 暨第4節第4條第4至6項關於出勤時間之規定，被告為配合工 作需要，得對部分職工採取輪班制出勤，每7日連續工作6天 給與1日休息作為例假，如有值勤必要支給值勤津貼，如有 因業務需要於放假日或特別休假日照常工作者，其實際工作 時數在8小時以內者均以8小時計，加給1日之薪津，不作加 班計算等語（見本院卷第24頁背面、第25頁、第26頁），可 知依兩造勞動契約約定，原告原本即是每週工作6日，且職 工如有非於週一至週五9時至17時之間工作者，亦有可能是 因輪班或值勤所致，非必然即有延長工作時間情形，則被告 丁○○、證人戊○○僅以原告提出超時加班表、出勤紀錄表 記載工作時間為週六或非正常工作時間即認原告確有加班之 事實，亦難驟信。況勞工應否於休假日工作及該假日須工作 多久，均由雇主決定，應屬於事業單位內部管理事宜，倘勞 工於休假工作後，勞雇雙方如協商同意擇日補休，亦為法所 不禁，但補休時數如何換算，仍應由勞雇雙方協商決定，此 前經行政院勞工委員會(87)台勞動二字第037426號函釋可參 ，而被告制訂系爭人事規則第3章第4節第4條第6項、第8節 第4條約定，出差期間若於例放假日仍須實際工作者，得於 出差前後擇日補休，但雖逢例假日在出差地休息，並未實際 工作者則不另補休；職工國外出差期間，適逢例假日或放假 日，概不補假等語（見本院卷第26、29頁），可知，縱令原 告於出差期間之例假日工作，仍僅得申請補休，亦無請求工 資之可能。此外，原告又未能提出其他證據證明渠等確有於 所主張加班時間因有加班必要而延時工作等情，故原告請求 被告給付渠等延時加班費及例假日出勤工資等，均無可採。 ㈡原告甲○○、丙○○、乙○○、丁○○是否得請求95年至99 年未休特別休假折算工資？ ⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假：一年以上三年未滿者七日 。三年以上五年未滿者十日。五年以上十年未滿者十四 日。十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止；本 法第38條之特別休假，依左列規定：計算特別休假之工作 年資，應依第5條之規定。特別休假日期應由勞雇雙方協 商排定之。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其 應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法第38條、同 法施行細則第24條定有明文。又勞工未於年度終結時休完特 別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特 別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數 之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因 而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞 工委員會79年9月15日（79）台勞動二字第2182 7號函釋參 照）。而所謂可歸責於雇主情形，雇主有給付工資之義務者 ，應指勞工已請求雇主給與特別休假遭雇主拒絕，或客觀上 勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約前未 能休假者，始得請求雇主給付未休特別休假之工資。 ⒉原告甲○○、丙○○、乙○○、丁○○固提出請假申請卡、 未折算天數計算表及員工出勤考核統計表等件為證（見司調 卷第34頁、第41頁、46頁），主張被告應給付渠等自95年至 99年應休未休之特別休假的工資云云，然為被告所否認。經 查，原告雖有未休畢特別休假之事實，然依上開說明，原告 必須證明渠等曾向被告申請特別休假，因可歸責於被告事由 致無法修畢特別休假，始得請求此部分之折算工資。惟原告 未提出任何證據證明其特別假未休係可歸責於雇主或經雇主 同意保留，且原告丁○○於本院100年度重勞訴字第37號案 件中並證稱，在國外工地員工有權請特別休假，由員工自己 決定，越南、大陸均同等語，有原告提出該案101年6月18日 言詞辯論筆錄存卷可按（見本院卷第149頁），顯見原告等 經被告派駐國外進行專案工程期間，亦得請休特別假，則原 告主張被告應給付渠等95年至99年間未休特別休假折算工資 云云，難謂有據。 ㈢原告等已選擇勞工退休新制，是否仍得主張適用被告之人事 規則關於資遣費基數計算之規定？ ⒈按勞動契約，係約定勞雇關係之契約；又雇主僱用勞工人數 在30人以上者，應依其事業性質，就工資、獎懲、資遣、離 職、退休、等事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公 開揭示之，勞動基準法第2條第6款及第70條第2、6、7款分 別定有明文。其所謂工作規則，性質上應認為係雇主所提出 之勞動條件，因勞工明示或默示而成為勞動契約之內容，且 勞動基準法之訂立，旨在就此等涉及勞雇權義關係之勞動條 件為最低標準之限制，若勞雇雙方於勞雇關係存續中，另經 達成合意之勞動條件，不違背勞動基準法第1條第2項「雇主 與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準」之規 定，且對勞工係屬有利者，即無違法可言，且應認已屬勞動 契約內容之一部分，而有拘束勞雇雙方之效力。 ⒉經查，本件原告雖於94年7月1日起選擇適用勞工退休新制， 而依勞工退休金條例第12條第1項固規定「勞工適用本條例 之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依 勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災 害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主 按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適 用勞動基準法第17條之規定」，然被告之系爭人事規則第6 章第4節第3條第1項前段則規定：「被裁遣之職工，於73年8 月1日以後之年資，服務每滿1年給予1個月薪津之資遣費， 其服務年資不足1年者或有畸零月數者，按比例計給之，未 滿1個月者以1個月計」等語（見本院卷第43頁背面），經比 較兩者有關資遣費規定，顯然以系爭人事規則之規定較勞工 退休金條例之資遣費規定有利於勞工。且系爭人事規則，於 勞工退休金條例施行後，被告並未因此修正或廢止上開規定 ，猶繼續適用，亦為被告所不爭執。則參酌勞動基準法第1 條「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關 係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適 用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本 法所定之最低標準」所揭示之立法目的暨法律適用原則，本 件兩造間勞動契約關於資遣費之計算，既較優於勞工退休金 條例之規定，依前開說明，系爭人事規則規定即應構成兩造 間勞動契約之一部，而拘束勞雇雙方。從而，原告主張兩造 間關於資遣費基數之計算應依系爭人事規則規定等語為可採 ，被告抗辯原告既選擇適用勞工退休金條例所規定退休金制 度，渠等資遣費基數計算亦應適用勞工退休金條例之規定云 云，則無可取。 ㈣原告得請求資遣費差額若干？ ⒈原告另主張績效獎金、加班費、專案獎勵金、未休特別休假 折算工資應列入平均工資之計算是否有理由？ ⑴按勞動基準法第55條第1項第1款退休金基數之標準，依同法 第55條第2項規定，係指核准退休時1個月之平均工資。所謂 平均工資，依同法第2條第4款之規定，係「謂計算事由發生 之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之 金額」。而所稱工資，依同法條第3款規定，「謂勞工因工 作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、 計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義 之經常性給與均屬之」。又依勞動基準法施行細則第10條規 定，勞動基準法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給 與，不包括年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功蹟 獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。 故而工資應係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常 性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常給與；或為其 單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工 之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不 得列入工資之範疇，至屬灼然，最高法院79年台上字第242 號判決參照。 ⑵本件原告主張應將績效獎金計入平均工資云云，然查，關於 績效獎金發放制度，被告之法定代理人於本院100年度重勞 訴字第37號案件中陳稱，係於每年度結束時，若被告有盈餘 ，即由總經理建議發放額度後簽報董事長及董事會，董事長 與董事會則考慮被告之盈餘與業務狀況再決定發放額度，發 放方式則由各部門主管評分個人，依員工貢獻度及表現，並 考量部門績效，根據年資、薪資、在職日數等計算應發給績 效獎金金額，此績效獎金是為激勵士氣而發放，每年度金額 均不相同等語，有該次言詞辯論筆錄存卷可按（見本院卷第 156頁），對照兩造於100年4月7日舉行之勞資會議中關於99 年度績效獎金發放乙節，所為「99年度績效獎金，稅前淨利 一億三千多萬，均未計入其他成本及費用，及被告後續處理 可能產生之費用，故審慎考量後不予發給」之結論（本院卷 第79頁），及被告之人事規則第6章第4節第5條規定，職工 資遣後，除年終獎金及考績獎金外，績效獎金及紅利獎金不 予發給等語（見本院卷第43頁背面）之規定，可知系爭績效 獎金之發給，是由被告視盈餘金額、將來可能計畫之成本與 費用、員工對公司的貢獻度等，綜合考量後，為適當激勵勞 工，藉以提升整體組織秩序及勞動力之品質所為之酬賞，雖 與勞力之提供非無相關，惟與勞動力之交換仍屬有間，尚非 屬工資性質。則以系爭績效獎金並非屬工資之一部分，原告 主張績效獎金應計入平均工資計算，並無理由。 ⑶原告丙○○、乙○○、庚○○另主張應將被告於資遣渠等時 發給慶豐專案之加班費金額計入計算平均工資云云，亦為被 告所否認。按勞動基準法所稱平均工資，謂計算事由發生之 當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金 額，勞動基準法第2條第3款、第4款分別定有明文。而勞動 基準法規範平均工資概念，係用以計算退休金或資遣費，目 的在於以勞工離職前6個月平均所得作為計算標準，以求公 允，倘若以發放日相連結，而以實際取得工資總額為基準， 則有勞、雇雙方均得以操控此平均工資之計算數額之嫌，除 不公允外，亦非立法者衡平勞雇雙方權益而制訂平均工資概 念之原意。因而勞動基準法第2條第3款、第4款所定之所謂 「6個月內所得工資總額」，當指「6個月內應得工資總額」 ，而非「6個月內實際取得之工資總額」，堪以認定。是雖 原告丙○○、乙○○、庚○○係於遭資遣當時領取慶豐專案 加班費金額，但原告加班之事實均發生於原告遭資遣前6個 月計算平均工資期間之前，為兩造所不爭執，則以前揭得請 求加班費之事實非發生於計算平均工資期間內，該加班費自 不得計入計算平均工資，是原告前開主張自屬無據。 ⑷有關原告主張專案獎勵金應計入平均工資部分： ①有關專案獎勵金之性質是否為工資，承上開說明，自應判斷 其是否符合「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件。而 判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」要件 ，應依一般社會交易之健全觀念以為決定，至於其給付之名 稱如何，在非所問。又給付係以與勞務提出有密切相關的工 作條件（例如大夜班、偏遠地區）為前提，依一般觀念可認 為是為酬傭或彌補其提供勞務的特殊辛勞與負擔者，可認為 是直接對勞工所提出勞務附加地作更進一步的報償。而雇主 要求員工遠離家鄉至國外地區服務，派駐期間又非短期、偶 然之性質，並因各國之勞動條件、幣值、生活水準不同，而 付與駐外員工津貼以補償其遠赴國外地區工作之特殊辛勞及 生活上不便，且該駐外人員按月支領該項津貼，從無例外， 應認該駐外津貼係駐外員工在國外不同環境下提供勞務所應 得之對價，自具備前述「勞務對價性」及「給與經常性」二 要件，核係勞動基準法第2條第3款所定之經常性給與，自屬 工資之性質，更非恩惠性之給與，自應於資遣時，將駐外津 貼計入平均工資，核算其資遣費（最高法院96年度台上字第 187號判決參照）。查被告針對國外出差員工，原按月發給 每月固定額度之工作津貼，嗣於97年間制訂國外專案工程獎 勵金辦法，若專案結束後結算有盈餘，則依盈餘給與專案獎 金，最高給與2萬元，並取消工作津貼等情，業經被告法定 代理人、證人劉鳳萍於本院100年度重訴字第37號案件中陳 述明確，有原告提出被告不爭執真正之該案言詞辯論筆錄在 卷可按（見本院卷第155及158頁），可知此專案獎勵金原是 為彌補勞工赴國外提供勞務之辛勞與負擔，給付與勞工之固 定金額的報酬，核應與勞工提供勞務具對價性，且給與具有 經常性，自屬工資之範圍。嗣雖經被告片面更改為需專案有 盈餘始予發放云云，然此為不利於勞工勞動條件之變更，被 告未能提出證據證明已得原告之同意，則其擅以事後變更之 給付條件謂原告無權領取專案獎勵金云云，即無依據。 ②惟原告可得計入平均工資之工資項目，應以原告於遭資遣前 6個月內應得之工資總額為計算依據，已如前述，故原告可 得請求列入平均工資計算者，僅渠等於99年11月17日至100 年5月16日期間至國外出差可得領取之專業獎勵金。查據原 告庚○○、己○○、辛○○、葉全卿主張，渠等最後一次出 差分別為99年10月21日至同年12月18日、99年10月27日至同 年12月19日、99年11月23日至同年12月19日、99年10月21日 至同年12月18日，有渠等提出出勤紀錄表、職工出差單附卷 可按（見本院卷第116 頁、司調卷第54頁、57頁、61頁）， 為被告所不爭執，被告且不爭執原告乙○○最後一次國外出 差期間為自99年11月17 日起至同年11月26日等情（見本院 卷第279頁），被告並同意按原告得請求專案獎勵金最高限 額2萬元計算原告得領取專案獎勵金金額，故原告庚○○、 己○○、辛○○、葉全卿、乙○○此部分所領取專案獎勵金 得計入平均工資金額分別為：庚○○於99年11月17日至99年 12月18日期間領取獎勵金得計入平均工資金額為3,491元【 （20,000元30日14日+20,000元31日18日）6個月 ＝3,491元】，己○○於99年11月17日至99年12月19日期間 領取獎勵金得計入平均工資金額為3,599元【（20,000元 30日14日+20,000元31 日19日）6個月＝3,599元】 ，辛○○於99年11月23日至99年12月19日期間領取獎勵金得 計入平均工資金額為2,932元【（20,000元30日8日 +20,000元31日19日）6個月＝2,932元】，葉全卿於 99年11月17日至99年12 月18日期間領取獎勵金得計入平均 工資金額為3,491元【（20,000元30日14日+20,000元 31日18日）6個月＝3,491元】，乙○○於99年11月17日 至99年11月26日期間領取獎勵金得計入平均工資金額為 1,111元【（20,000元30日10日6個月＝1,111元】。 原告丁○○雖亦主張伊所領取專案獎勵金應計入平均工資云 云，但為被告所否認，而伊至本件訴訟終結，猶未能就伊是 因於遭資遣前6個月內參與專案而可領取專案獎勵金乙節提 出證據以實其說，則原告丁○○此部分主張即無可採。 ⑸原告固主張應將未休特別休假折算工資列入平均工資計算云 云，惟按勞動基準法第38條規定，特別休假為勞工依任職年 資，按年得享有之休假權利，其日數因勞工任職期間之久暫 而有差異，乃為獎勵勞工繼續在同一雇主或事業單位工作滿 一定期限而設，具有免除勞務之恩惠性質。又勞動基準法第 39條規定：「第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。 雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給」、 同法施行細則第24條第2、3款規定：「特別休假日期應由 勞雇雙方協商排定之。特別休假因年度終結或終止契約而 未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」，是勞工之 特別休假日未工作，雇主仍應給付工資，如勞工已排定休假 ，但經雇主徵得勞工同意於該特別休假日工作者，依勞動基 準法第39條規定，雇主應加倍發給工資；但如勞工未排定休 假，致年度終結仍未能休畢，則屬同法施行細則第24條第3 款之情形，雇主應按勞工未休日數發給日薪。易言之，勞工 於該年度既未排定特別休假，其繼續工作僅能認為係在正常 工時內提供勞務，不能指為在特別休假日工作，而雇主既已 依勞動契約給付勞工薪資，其於年度終了再就勞工未休畢特 別休假給與之金錢，當非勞工於年度內繼續工作之對價，僅 能認係補償勞工未能享受特別休假所給與之代償金。況勞工 於每一年度終結，是否均有未休畢之特別休假而得支領代償 金，未必逐年相同，顯見勞工因年度終結未休畢特別休假而 受領之給付，不具備經常性。則以特別休假之設計，旨在提 供勞工休憩、調養身心之機會，並有餘暇充實文化、社會生 活，增進生活品質，並非用以換取工資，更非藉以增加平均 工資，是雇主因勞工未休特別休假所給付之金錢，無論名稱 及計算標準為何，均非勞工因工作而獲得之報酬，也不具經 常性，與勞動基準法所規定得算入平均工資之工資意義不同 ，自非屬工資性質。準此，原告所領取之未休特別休假折算 工資，係渠等未排休由被告給予之不休假代金，並非原告工 作之對價，僅屬被告勉勵原告長期繼續工作之恩惠性給與， 不能計入核算原告資遣費之平均工資內。原告主張將未休特 別休假折算工資計入平均工資計算云云，亦屬無據。 ⒉各原告所得請求之資遣費差額為何？ ⑴承上所述，本件關於資遣費年資基數之計算，應依被告制訂 人事規則第6章第4節第3條第1項前段之規定為之，即按原告 服務年資每滿1年計給1個月薪津的資遣費，其服務年資不足 一年或有畸零月數者，按比例計之，未滿1個月者以1個月計 。以兩造不爭執原告甲○○任職期間自88年7月26日至100年 5月16日，總年資11年10個月；原告丙○○任職期間自79 年 7月2日至100年5月16日，總年資20年11個月；原告乙○○任 職期間為自78年7月14日至100年5月16日，總年資21年11 個 月；原告丁○○任職期間為自80年7月26日至100年5月16 日 ，總年資19年10個月；原告庚○○任職期間為自80年7月22 日至100年5月16日，總年資19年10個月；原告己○○任職期 間為自80年11月5日至100年5月16日，總年資19年7個月；原 告辛○○任職期間為自77年3月7日至100年5月16日，總年資 為23年3個月；原告葉全卿任職期間為自80年7月22日至100 年5月17日，總年資19年10個月。又兩造不爭執原告甲○○ 原計算平均工資為45,143元、丙○○為73,322元、乙○○為 73,322元、丁○○為72,647元、庚○○為62,693元、己○○ 為62,693元、辛○○為37,516元、葉全卿為62,693元，其中 庚○○得加計專案獎勵金3,491元，其平均工資為66,184元 （62,693+3,491＝66,184），己○○加計專案獎勵金3,599 元，其平均工資為66,292元（62,693+3,599＝66,292），辛 ○○得加計專案獎勵金2,932元，其平均工資為40,44 8元（ 37,516+2,932＝40,448），葉全卿得加計專案獎勵金3,491 元，其平均工資為66,184元（62,693+3,491＝66,184），乙 ○○得加計專案獎勵金1,111元，其平均工資為74,43 3元（ 73,322+1,111＝74,433），是本件原告得請求之資遣費金額 分別為如附表一「應得之資遣費欄」所示，扣除兩造不爭執 原告已領取之資遣費後，被告尚應給付原告資遣費差額如附 表一「尚應得之差額」欄所示。 ⑵至於原告甲○○另主張伊於99年7月9日至9月19日期間奉派 前往台泥英德廠出差期間，被告短發出差費人民幣10,677元 ，換算為新台幣應給付49,722元云云，固據伊提出出差憑單 乙份為證（見司調卷第32、33頁），但該出差憑單記載多為 手寫，且未經刪改人簽署，無從認定是否經有權之人刪改， 且依該憑單記載原告遭刪減出差金額應為新台幣66,856元， 也與原告主張短少金額不符，原告又未說明伊得領取該等出 差費之依據為何、計算方式為何等節，尚難信原告主張為真 實，則原告既未就其主張事實先行舉證以實其說，伊請求被 告應給付出差費差額云云，即無依據。故原告請求被告給付 如附表「尚應得之差額」欄所示金額，核屬有據，逾此範圍 請求，均無依據。 五、綜上所述，原告甲○○、丙○○、乙○○、丁○○、庚○○ 、己○○、辛○○、葉全卿依兩造間勞動契約之約定，請求 被告給付如附表一「尚應得之差額」欄所示之資遣費，及均 自起訴狀繕本送達被告之翌日即自100年10月4日起至清償之 日，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部 分之請求則無理由，應予駁回。 六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及所提出 之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響， 均不足以影響本裁判之結果，爰不一一詳予論駁，併此敘明 。 七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 6 月 20 日 勞工法庭 法 官 管靜怡 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 6 月 20 日 書記官 鍾雯芳 附表一 ┌──┬───┬─────┬──────┬───────┬───────┬──────┬──────┐ │編號│姓名 │平均工資 │總年資 │應得之資遣費（│已領取之資遣費│尚應得之差額│基數 │ │ │ │ │ │元以下4捨5入）│ │ │ │ ├──┼───┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤ │ 1 │甲○○│45,143元 │11年10個月 │534,192元 │403,529元 │130,663元 │11又10/12 │ ├──┼───┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤ │ 2 │丙○○│73,322元 │20年11個月 │1,533,652元 │1,315,316元 │218,336元 │20又11/12 │ ├──┼───┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤ │ 3 │乙○○│74,433元 │21年11個月 │1,631,323元 │1,388,638元 │242,685元 │21又11/12 │ ├──┼───┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤ │ 4 │丁○○│72,647元 │19年10個月 │1,440,832元 │1,230,560元 │210,272元 │19又10/12 │ ├──┼───┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤ │ 5 │庚○○│66,184元 │19年10個月 │1,312,649元 │1,169,055元 │143,594元 │19又10/12 │ ├──┼───┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤ │ 6 │己○○│66,292元 │19年7個月 │1,298,218元 │1,145,539元 │152,679元 │19又7/12 │ ├──┼───┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤ │ 7 │辛○○│40,448元 │23年3個月 │ 940,416元 │ 872,247元 │ 68,169元 │23又3/12 │ ├──┼───┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤ │ 8 │葉全卿│66,184元 │19年10個月 │1,312,649元 │1,169,055元 │143,594元 │19又10/12 │ └──┴───┴─────┴──────┴───────┴───────┴──────┴──────┘ 附表二 ┌──┬────┬────┐ │編號│姓名 │負擔比例│ │ │ │（合計90│ │ │ │%） │ ├──┼────┼────┤ │ 1 │甲○○ │9% │ ├──┼────┼────┤ │ 2 │丙○○ │15% │ ├──┼────┼────┤ │ 3 │乙○○ │17% │ ├──┼────┼────┤ │ 4 │丁○○ │14% │ ├──┼────┼────┤ │ 5 │庚○○ │10% │ ├──┼────┼────┤ │ 6 │己○○ │10% │ ├──┼────┼────┤ │ 7 │辛○○ │5% │ ├──┼────┼────┤ │ 8 │葉全卿 │10% │ └──┴────┴────┘