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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 101年度重勞訴字第46號 原　　　告　賴秀玲 訴訟代理人　陳明良法扶律師 複　代理人　陳宣宏律師 被　　　告　卡門薇丹生技有限公司 法定代理人　陳俊安 訴訟代理人　陳煌雅 　　　　　　方羚媗 上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國102年3月4 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認原告與被告間僱傭關係存在。 被告應自民國一百零一年七月三日起至原告復職前一日止，按月 於每月五日給付新臺幣陸萬元及自應給付之翌日起至清償日止按 年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第二項於原告按月以新臺幣貳萬元為被告供擔保後，得假 執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限， 民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。經查，本件原告起訴時，原訴之聲 明第2項為請求被告給付新臺幣（下同）314,838元及自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止之利息， 聲明第3項請求被 告自民國 101年7月3日起至原告復職日即被告受領原告勞務 給付日之前1日止， 按月於每月5日給付原告當月薪資8萬元 。嗣於訴訟進行中，將第2項聲明及第3項合併，將請求給付 時間擴張為自101年1月22日起給付，並減縮其每月請求薪資 為7萬元（本院卷，頁100），揆諸前開規定及說明，應認原 告聲明減縮及擴張係屬合法，應予准許，合先敘明。 二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在 與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之 狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而 言，最高法院52年臺上字第1240號判例足資參照。查本件原 告主張其與被告間僱傭關係存在，然為被告所否認，堪認兩 造間僱傭關係存否並不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故 原告起訴請求確認僱傭關係存在，有即受確認判決之法律上 利益。 三、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，查無民 事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。 貳、實體部分： 一、原告起訴主張：原告於100年9月26日起受僱於被告擔任被告 公司董事長特助，於同年11月中，因工作表現特別優異，升 任為執行長，在被告負責人指揮、監督下辦理公司產品銷售 業務，兩造約定原告每月薪資7萬元（包含本薪6萬元、職務 津貼1萬元）。嗣於101年 4月20日下午，原告於公司召開跨 部門會議時，因身體不適前往三軍總醫院急診，再由院方安 排住院觀察、治療，直至同年6月1日始出院，但依醫生囑咐 仍應在家休息，因而繼續請病假至同年7月1日。惟於同年7 月 2日原告至被告辦公室欲繼續提供勞務上班時，被告竟向 原告表示資遣，且未敘明有何勞動基準法上得終止兩造間勞 動契約之事由，並強迫原告於當日立即離職。經原告嗣後向 臺北市政府勞工局申請調解，被告始片面稱係依勞動基準法 第11條第 5款之規定，終止僱傭契約，然原告否認被告所稱 之「所擔任工作不能勝任」情事，且被告終止兩造勞動契約 亦不符合「社會正當性」及「解僱最後手段性原則」，被告 之終止契約意思表示因違反勞動基準法之規定，自不生任何 效力，是兩造間之僱傭契約關係仍存在；又原告請求繼續提 供勞務，而被告拒絕受領原告勞務之給付，原告自得依民法 第234條、第235條、第 487條前段之規定，應認被告受領勞 務遲延，必須給付原告薪資，為此爰提起本件訴訟請求確認 兩造間之僱傭契約關係存在，並請求被告給付101年7月 3日 起之薪資及其利息等語，並聲明：㈠確認原告與被告間之僱 傭關係存在；㈡被告應自101年7月 3日起，至原告復職日即 被告受領原告勞務給付之日前1日止，按月於每月5日給付原 告當月薪資7萬元，及自上開應給付薪資日之翌日即每月5日 起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢前項請求，原告願 供擔保，請准宣告假執行。 二、被告未於最後言詞辯論期日到場，惟曾於102年1月 7日言詞 辯論期日到場答辯並提出答辯狀抗辯以： ㈠原告每月之薪資係底薪6萬元，其餘1萬元並非職務津貼，而 係特支費，本採實支實付，因原告要求不提供憑證，故於發 薪時一併發給。 ㈡原告於101年4月20日後，因身體發燒併發氣喘舊疾、脊椎病 痛等而住院，於其住院期間被告公司人員曾多次前往探視， 然原告之病情持續不穩定，於101年5月底，被告公司主管再 次前往探視，並表明依其職務，公司無法空轉下去，且因目 前業務萎縮、營運虧損、組織調整之故，乃柔性溝通並建議 原告離職，原告當下表示能體恤公司營運艱辛問題，並口頭 同意配合被告處理人事問題。嗣原告於101年6月初出院後， 要求回臺中養病至6月底，並同意約定於7月初回公司辦理交 接手續。原告於101年7月 2日回公司辦理離職時，被告再次 與其溝通，表示因被告公司業務縮編、組織調整，須精簡人 事，且考量原告健康狀況不穩定，有不定期復發之虞之氣喘 病、常期脊椎病痛、憂鬱病症，勢必影響組織運作，而以不 適任原職務為由資遣原告，原告當下並無異議，被告當日即 給付資遣費並依原告要求交付離職證明書，而原告離職後未 曾表達任何不滿離職原因或問題，迨被告接獲臺北市勞工局 之勞資爭議協商通知，仍無法理解其動機及原因。 ㈢原告於生病時並未依公司規定請假，惟被告並未苛責予以辭 退。原告於任職期間業績不佳，公司面臨鉅額虧損，而須進 行改組與調整，且被告公司因原告之健康狀況，致公司業務 空轉 3個月，加上原告本身因外語能力及電腦文書作業等基 本技能不足、公司政令宣達不清、跨部門溝通及協商不良， 企劃能力與知識不足、領導統御執行力不足、健康狀況不佳 等不適任之情形，且原告於任職期間曾有消極傾向，且有感 而發向其部屬哭訴，深感因業績下滑、客源流失乃個人能力 不足，是否不適任現職，顯示原告自學能力不足，無法適任 本職務。是被告依勞動基準法第11條第 5款資遣原告自屬有 據。 ㈣聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回。 三、兩造就下列事實不爭執： ㈠原告自100年9月26日起受僱於被告擔任被告公司董事長特助 ，同年11月中，升任為執行長，嗣於101年4月20日時，因身 體不適前往三軍總醫院急診，由院方安排住院觀察、治療， 直至同年6月1日始出院，然繼續請病假至同年7月1日。 ㈡被告於101年7月2日依勞動基準法第11條第5款之規定資遣原 告。 ㈢原告自101年10月份起之薪資為本薪6萬元加 1萬元之特支費 。 四、得心證之理由： 原告自100年9月26日起受僱於被告擔任被告公司董事長特助 ，於同年11月中，升任為執行長，在被告負責人指揮、監督 下辦理公司產品銷售業務，嗣於101年4月20日時，因身體不 適前往三軍總醫院急診，由院方安排住院觀察、治療，直至 同年6月1日始出院，然繼續請病假至同年7月1日，而被告公 司於 101年7月2日以原告對於所擔任之工作確不能勝任為由 ，終止兩造間僱傭契約等情，有原告提出之名片、臺北市政 府勞資爭議調解紀錄，被告提出之離職證明書等件影本為證 ，並為兩造所是認，堪信真實。原告主張被告違法解雇，兩 造僱傭契約仍屬存續，且被告應給付薪資等語，則為被告所 否認，並以前揭情詞置辯，本件爭點厥為：被告以勞動基準 法第11條第 5款終止僱傭契約是否合法？原告請求被告應按 月給付薪資7萬元有無理由？經查： ㈠被告依勞動基準法第第11條第5款規定，以原告對所擔任工 作確不能勝任為由終止兩造僱傭契約，是否合法？ ⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞 動契約，勞動基準法第11條第 5款定有明文。而前開條文之 規範目的雖係在於當勞工所提供之勞務，無法達成雇主透過 勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的時，自無法期待一 合理雇主繼續該勞動契約，應允許雇主終止勞動契約，而勞 工所提供之勞務不能達到雇主客觀上合理經濟目的，其事由 當包括勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝 任工作，及勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違 反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者，且須雇主於其使用勞 動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始 得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則（最高法院92年 度台上字 353號、96年台上字第2630號判決要旨參照）。是 雇主欲依勞動基準法第11條第 5款以勞工「不能勝任工作」 為由，終止與勞工間之勞動契約，必須勞工在客觀上之學識 、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者，例如，體力勞 動者因年老體衰，已不適宜費力工作、或因技術改革，原來 工作能力已不足應付，而且預知經再教育亦不能勝任者，但 一個企業中的工作種類繁多，難易程度不同，工作調配事實 上頗具彈性，如有其他適合其體力或技術能力的工作，或積 極予以再教育訓練後，即可改任其他的工作者，雇主應予調 整，解僱應是最後不得已的手段。又按當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前 段亦有明文。是行使法定終止權者，自應先就法定終止事由 存在乙節，負舉證責任。本件被告以原告欠缺語文及電腦文 書作業等基本技能、工作表現不佳，致公司業績下滑、健康 狀況不佳等事由，抗辯原告已有不能勝任工作情形，而依據 勞動基準法第11條第 5款之理由將原告解僱，但原告否認伊 有不能勝任工作之情，揆之前揭說明，自應先由被告就其抗 辯原告不能勝任工作之事實，及被告行使解僱權已符合解僱 之最後手段性原則等節，先負證明責任。 ⒉被告抗辯原告於任職期間工作表現不佳，有欠缺外語能力及 電腦文書作業等基本技能、公司政令宣達不清、跨部門溝通 及協商不良、企劃能力與知識不足、領導統御執行力不足、 健康狀況不佳等不適任之情事，且原告於任職期間曾有消極 傾向，甚有感而發向其部屬哭訴，深感因業績下滑、客源流 失乃個人能力不足等情形，顯示原告不適任其職務，固經其 提出營業人銷售額與稅額申報書、被告公司各單位間之電子 郵件等件為證，然為原告所否認。經查，被告雖稱原告欠缺 外語能力及電腦文書作業等基本技能，然被告並未提出證據 證明原告有因欠缺前開技能致無法完成工作之情形；再者， 被告公司所提出之公司各單位間往來之電子郵件中，原告就 業務所提出之方案縱有經修正或有其他人員反對之情形，然 核其內容，僅係被告公司人員就業務事項所為之討論，且原 告固曾於前開電子郵件中請求同仁寫程式及請求僱用臨時企 劃人員支援，惟程式設計本係特殊專業技能，非一般人所得 具備之知識，而僱用企劃臨時人員部分，被告公司負責人亦 僅詢問「現有人員無法處理嗎」（見本院卷，頁82），被告 並未提出任何證據證明撰寫程序及企劃書係原告之職責，是 原告雖有請求同仁撰寫程式及請求僱用臨時企劃人員，亦不 能據以認定原告有不能勝任工作之情形；又被告雖抗辯原告 曾有感而發向其部屬哭訴，深感因業績下滑、客源流失乃個 人能力不足，是否不適任現職云云，然此僅係個人情緒反應 ，被告並未提出任何證據證明原告之情緒已影響其工作，另 被告公司雖抗辯原告不能勝任其工作，然其並未提出任何原 告曾因對公司政令宣達不清、對（跨）部門溝通及協商不良 、及與員工互動不良造成內訌、與客戶互動不良等不能勝任 工作之情形，而遭懲戒或降職之證據，是被告前開抗辯均不 足採。 ⒊再查，被告雖因原告於101年4月20日至同年7月1日因病請假 ，且有氣喘舊疾、脊椎病痛等南宿疾，而對其健康狀態能否 勝任原來之工作有所疑慮，然被告並未舉證證明原告身體狀 況已無法負荷原來之工作，又縱原告之體力狀況不適宜從事 其原來之工作內容，被告亦應先將之調任其他適合原告之工 作，然被告並未證明該公司無其他適合原告體能狀況之工作 ，其行使解僱權並不符合解僱之最後手段性原則，是依前開 說明，被告關於原告之健康狀態不能勝任工作之抗辯，亦不 足採。 ⒋綜上，本件被告關於原告不能勝任工作之抗辯均不足採，是 其以原告確有不能勝任工作情形而終止兩造僱傭契約，自與 法無據，是其終止僱傭契約即不合法。 ⒌再按，勞動基準法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱 事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動 ，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基 於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理， 雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變 更再加以主張（最高法院95年度臺上字第2720號判決意旨參 照）。本件被告公司雖於訴訟中提出該公司營業人銷售額與 稅額申報書，主張其100年9-10月及年11-12月、101年1-2月 、3-4月、5-6月、7-8月、9-10月銷售總計分別為5,415,629 元、7,124,254元、3,866,416元、1,913,263元、2,307,776 元、2,405,845元、2,298,308元（見本院卷， 頁31-37）， 顯示被告公司之101年 1月起之銷售總額較100年度之銷售總 額低，其處於業務緊縮狀態，提出勞工退休金計算名冊證明 該公司逐漸縮編至5名員工（見本院卷，頁38-46），並稱原 告生病期間未依規定辦理請假手續云云，然依被告提出之離 職證明書所示，本件被告係以原告不能勝任工作終止兩造間 之僱傭契約關係（見本院卷，頁50），與被告公司是否虧損 或業務緊縮、原告出勤狀況均無涉，是被告前開抗辯本院自 無須審酌，附此敘明。 ㈡原告請求被告應按月給付薪資7萬元有無理由？ ⒈按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；本法第2條第3款 所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各以外之給與。 差旅費、差旅津貼及交際費。勞動基準法第2條第3款、勞 動基準法施行細則第10條第6款定有明文。 次按，僱用人受 領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬； 又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力， 但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者， 債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人 對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起， 負遲延責任，民法第487條、第235條及第 234條分別定有明 文。再債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領 給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態 始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍 得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照 ）。查本件被告於101年7月 2日已對原告表示終止僱傭契約 ，被告之上開終止雖不生終止契約之效力，但已足徵被告有 為預示拒絕受領原告勞務之意思表示，而原告在被告違法解 僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務， 堪認原告已將準備給付之事情通知被告，然為被告所拒絕， 則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告無須催告被 告受領勞務，而被告於受領遲延後，並未再對原告表示受領 勞務之意或為受領給付作必要之協力，依上開規定，應認被 告已經受領勞務遲延，依前開規定，被告仍應給付工資與原 告。 ⒉本件原告雖主張被告應按月給付薪資 7萬元，然為被告所否 認。查原告每月本薪為6萬元，業據原告提出101年1至3月份 之薪資條為證，並為被告所不爭執（見本院卷，頁28），是 堪信為真實，而被告自101年7月 3日起即未依約給付薪資與 原告，原告主張被告應按月給付原告薪資 6萬元，至原告復 職日之前1日止，並給付就各月未付薪資自次月5日起至清償 日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，自屬可取。至於 原告復主張被告應每月給付職務津貼 1萬元部分，固亦有前 開薪資條為證，並為被告所不爭執，惟依原告 100年12月30 日之簽呈所載，該 1萬元之性質為特支費，係用於處理業務 上送禮、請客等事項，因不符會計條件，且為減少事務繁忙 細節，而按月提撥（見本院卷，頁47），並參諸原告於病假 期間並未給付項款項（見本院卷，頁49、54），顯見該 1萬 元並非因原告工作所得之報酬，性質乃勞動基準法施行細則 第10條第 9款之規定之交際費用，而非屬工資，原告於未實 際提供勞務、處理業務時，並無支出該特支費之必要，是該 部分之請求自不應予准許。 五、綜上所述，本件被告終止與原告間之勞動契約不合法，而不 生終止之效力，兩造間之僱傭契約關係仍繼續存續。從而， 原告求為確認兩造間僱傭關係存在，並本於僱傭契約之法律 關係， 請求被告應自101年7月3日起至原告復職前 1日止， 按月給付原告 6萬元，洵屬有據，應予准許。至於原告逾此 部分之請求，則屬無理由，而應予駁回。又原告勝訴部分， 其已明願供擔保，請准宣告假執行，經核，原告請求給付工 資勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之 ，至原告敗訴部分既經駁回，則其假執行之聲請即失所依附 ，應併予駁回。 六、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足 以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。 七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 3 月 19 日 勞工法庭法 官 曾益盛 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 3 月 19 日 書記官 蔡雲璽