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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 101年度重勞訴字第52號 原　　　　告　蘇美雲 訴 訟代理 人　財團法人法律扶助基金會周建才律師 複 代　理 人　楊偉奇律師 被　　　　告　極發水電工程股份有限公司 兼法定代理人　李建興 上列2 人共同 訴 訟代理 人　郭聯財 被　　　　告　曾清發 　　　　　　　吳坤謀 上列2 人共同 訴 訟代理 人　林宗竭律師 　　　　　　　王聰智律師 被　　　　告　賴耀宗 訴 訟代理 人　林志豪律師 複 代　理 人　徐明水律師 上列當事人間請求職業災害補償等事件，本院於中華民國102 年 5 月8 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告極發水電工程股份有限公司應給付原告新臺幣伍拾貳萬壹仟 元，及自民國一百零一年十月三十日起至清償日止，按年利率百 分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告極發水電工程股份有限公司負擔百分之八，餘由 原告負擔。 本判決於原告以新臺幣拾柒萬叁仟柒佰元供擔保後，得假執行。 但被告極發水電工程股份有限公司以新臺幣伍拾貳萬壹仟元為原 告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事 實 甲、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事 變更而以他項聲明代最初之聲明者、擴張或減縮應受判決事 項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限 ；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者， 視為同意變更或追加；民事訴訟法第255 條第1 項第4 款、 第3 款、第7 款、第2 項分別定有明文。所謂因情事變更， 係指因客觀情事有所變更，無法達原來訴訟之目的，而有變 更最初聲明之必要而言（最高法院88年度臺抗字第218 號裁 定意旨參照）。係為訴訟上之便宜而設之規定，祇須情事確 屬變更，即有其適用。故其情事之變更，係發生於起訴前或 起訴後，在非所問（最高法院43年度臺抗字第23號判例意旨 參照）。查本件原告原起訴主張廖啟成於本件職業災害發生 前6 個月之平均工資為新臺幣（下同）25,560元（計算方式 如附表一所示），爰聲明第一項為：被告極發水電工程股份 有限公司（下稱極發公司）、李建興、曾清發、吳坤謀、賴 耀宗應連帶給付原告1,150,200 元【計算式：（5 個月平均 工資之喪葬費：25,5605 ＝127,800 ）＋（40個月平均工 資之死亡補償：25,56040＝1,022,400 ）＝1,150,200 】 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5 ％計 算之利息。嗣兩造於民國102 年3 月13日言詞辯論期日不爭 執以日薪1,200 元及每月實際出勤日數計算廖啟成之平均薪 資，故原告依此計算廖啟成於本件意外發生前6 個月之平均 工資應為27,755元（計算方式如附表二所示）；又因原告除 廖啟成外尚有2 名女兒，扶養義務應比例分擔，爰減縮扶養 費用之請求金額，並於102 年3 月27日提出民事更正聲明暨 陳報㈡狀變更聲明第1 、2 項為：⑴被告極發公司、李建興 、曾清發、吳坤謀、賴耀宗應連帶給付原告1,248,975 元【 計算式：（5 個月平均工資之喪葬補償：27 ,755 5 ＝ 138,775 ）＋（40個月平均工資之死亡補償：27,75540 ＝1,110,200 ）＝1,248,975 】，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息；⑵被告極發公司 、李建興、曾清發、吳坤謀應連帶給付原告3,703,560 元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算 之利息。原告再於102 年5 月2 日民事更正聲明狀追加被告 賴耀宗為第2 項聲明之連帶債務人：⑵被告極發公司、李建 興、曾清發、吳坤謀、賴耀宗應連帶給付原告3,703,560 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5 ％計 算之利息；並追加請求被告極發公司應依勞工保險條例第72 第1 項規定賠償原告喪葬津貼、遺屬津貼，主張廖啟成於本 件意外發生前6 個月之投保月平均薪資為26,050元（計算方 式如附表三所示），而追加第3 項聲明：⑶被告極發公司應 給付原告911,750 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年利率5 ％計算之利息（見本院卷二第133 頁至反面 ）；被告極發公司、李建興、曾清發、吳坤謀於訴之變更或 追加無異議，而為本案之言詞辯論（見本院卷二第144 頁反 面），視為同意變更追加；至於被告賴耀宗雖不同意原告追 加其為共同侵權行為人，惟依本院當時調查證據及辯論之程 度，認不甚礙被告賴耀宗之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭說 明，原告之變更追加仍應予以准許，合先敘明。 乙、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠伊之子廖啟成（已歿）自96年起受僱於被告極發公司擔任水 電工人，每月薪資為27,755元（計算方式如附表二所示）。 緣廖啟成於100 年8 月9 日白天時段，受被告極發公司之分 派前往國立中央大學，進行教學研究綜合大樓水電工程之現 場施工，而廖啟成於結束國立中央大學校內水電工程後，復 於同日傍晚時段聽從受僱於被告極發公司擔任工地主任之被 告曾清發分派，與同樣受僱於被告極發公司之被告吳坤謀、 訴外人何德賢一同前往被告賴耀宗所承租位於桃園縣中壢市 ○○街○○○ 號1 樓之店鋪內進行水電裝修工程。惟於同日下 午6 時許，廖啟成獨自一人站在木製合梯上進行拆除固定於 天花板上方之水管夾作業，不慎墜落地面，經送中壢壢新醫 院急救後仍不治死亡，法醫相驗結果認為廖啟成係因顱腦損 傷出血，神經性休克致死，此有臺灣桃園地方法院檢察署相 驗屍體證明書可證，且依行政院勞工委員會（下稱勞委會） 北區勞動檢查所製作之職業災害檢查報告書研判，本件職業 災害發生之原因為罹災者廖啟成獨自在該店舖內，站在木製 合梯上從事拆除固定於天花板上方水管上之水管夾作業時， 不慎墜落地面，並因作業時未佩戴安全帽等防護具且合梯不 符規定，造成顱內出血，神經性休克致死，可知本件確屬職 業災害事件。惟被告等人卻拒絕給付喪葬補償及死亡補償， 且因被告極發公司未替廖啟成投保勞工保險，致伊無法向勞 工保險局請領勞工保險死亡給付，爰依勞動基準法第59條第 4 款、第62條第1 項之規定，請求工作現場之事業單位即被 告賴耀宗、承攬人即被告極發公司兼法定代理人李建興、中 間承攬人即被告曾清發、吳坤謀連帶給付相當於廖啟成5 個 月平均工資之職業災害喪葬補償138,775 元（計算式如前述 ），及相當於廖啟成40個月平均工資之死亡補償1,110,200 元（計算式如前述），合計為1,248,975 元。 ㈡又被告曾清發、吳坤謀為施工現場之主任兼負責人，與被告 極發公司間存有受僱人與僱用人之僱傭關係，復因被告曾清 發、吳坤謀於施工期間獨留廖啟成一人於現場施工，並未依 勞工安全衛生法第5 條第1 項、第12條第1 、2 項、第14條 、第23條第1 項、勞工安全衛生規則笫230 條第1 項第4 款 、營造安全衛生設施標準第11條之1 等相關法規提供安全之 施工場所及防護措施，且未妥善注意及防止施工者對於施工 作業進行中可能引起之危害；另被告賴耀宗係現場管理人， 要求廖啟成於事故現場施作工程，當時廖啟成使用之合梯係 由被告賴耀宗所提供，惟被告賴耀宗未善加維護廖啟成之安 全或提供必要安全維護；致廖啟成在木製合梯上施工時因未 佩戴安全帽等防護具且木梯不符規定，不慎墜落死亡，不法 侵害廖啟成之權利，而此均為被告極發公司兼法定代理人李 建興、曾清發、吳坤謀、賴耀宗應注意、能注意且得預見， 並加以預防即可避免之情事。是以，被告極發公司兼法定代 理人李建興、賴耀宗疏未盡相當之注意，亦未提供完善且安 全之防護裝具供曾清發、吳坤謀及廖啟成於執行職務期間使 用，應有過失，爰依民法第184 條、第185 條第1 項、第18 8 條第1 項前段、第197 條第1 項、第272 條、第273 條、 第483 之1 條、第487 之1 條之規定請求被告極發公司、李 建興、曾清發、吳坤謀、賴耀宗就下列項目之金額負連帶賠 償責任： ⑴廖啟成因本件職業災害事件而罹災，伊迄今已支付喪葬費用 290,080 元，爰依民法第192 條第1 項請求賠償。 ⑵伊為廖啟成之母親，依法得向廖啟成請求扶養，而伊為民國 00年0 月00日生，依內政部統計處99年臺灣地區簡易生命表 ，伊之平均餘命為33.28 年，再依行政院主計總處家庭收支 調查，伊戶籍所在地之新北市99年平均每人月消費支出為18 ,421元，爰依民法第192 條第2 項一次請求扶養費用4,240, 441 元【計算式：18,421元（月消費支出）12＝221,052 元（年消費支出）19.183（平均餘命33.28 年之霍夫曼係 數）＝4,240,441 元（小數點以下四捨五入）3 （原告除 廖啟成外另有2 名女兒）＝1,413,480 元】。 ⑶依民法第194 條第2 項請求精神慰撫金200 萬元。 ⑷以上金額合計3,703,560 元（計算式：290,080 ＋1,413,48 0 ＋2,000,000 ＝3,703,560 ）。 ㈢被告極發公司未按勞工保險條例規定為廖啟成辦理投保手續 ，應就廖啟成因此所受之損失，依該條例規定之給付標準賠 償之，此有勞工保險條例第72條第1 項明文可參。依此，原 告得依勞工保險條例第63條第1 項、第3 項、第63條之2 第 1 款、第3 款所定喪葬津貼、遺屬津貼之給付標準，請求被 告極發公司賠償之。兩造不爭執廖啟成日薪1,200 元以每月 實際工作天數按月具領，而廖啟成每月實際工作天數並不固 定，故屬不固定薪資，又非屬部分工時勞工，依勞工保險條 例規定及勞工投保薪資分級表所示，應採每半年（2 月、8 月）調整投保薪資級距之方式投保，其平均月投保薪資之計 算方式詳如附表三所示。再依前揭規定，喪葬津貼應按廖啟 成平均月投保薪資1 次發給5 個月，即130,250 元【計算式 ：26050 ×5 ＝130250】；遺屬津貼應按廖啟成平均月投保 薪資發給30個月，即781,500 元【計算式：26050 ×30＝78 1500】。合計被告極發公司因未為廖啟成投保勞工保險，應 賠償原告所受不能領取喪葬津貼、遺屬津貼之損害合計911, 750 元【計算式：130250＋781,500 ＝911750】。 ㈣爰聲明：⑴被告極發公司、李建興、曾清發、吳坤謀、賴耀 宗應連帶給付原告1,248,975 元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息；⑵被告極發公司 、李建興、曾清發、吳坤謀、賴耀宗應連帶給付伊3,703,56 0 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息；⑶被告極發公司應給付原告911,750 元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之 利息；⑷願供擔保，請准宣告假執行。 ㈤對被告答辯之陳述： 本件至被告賴耀宗所承租店舖施作之人員均為被告極發公司 員工，由外觀即可推知實際之雇主應為被告極發公司，故被 告極發公司辯稱其非本事件之雇主並非事實。 二、被告則以： ㈠被告極發公司、李建興部分： ⒈被告極發公司從未承攬被告賴耀宗店鋪之水電裝修工程，原 告既稱被告極發公司與被告賴耀宗間有承攬關係，自應就此 有利於己之事實負舉證責任。又被告李建興固為極發公司之 法定代理人，惟極發公司縱使有承攬被告賴耀宗之店舖水電 裝修工程，承攬契約之雙方當事人亦為極發公司與賴耀宗， 而與被告李建興完全無涉，故原告依勞動基準法第62條之規 定請求伊2 人連帶給付職業災害喪葬費補償及死亡補償合計 1,248,975 元並無理由。 ⒉承上，被告極發公司既未承攬被告賴耀宗店鋪之水電裝修工 程，亦未指派廖啟成至賴耀宗店鋪從事水電工程，應非本件 職業災害事件之雇主，並無遵守勞工安全衛生法等相關規定 之義務，故原告依民法相關規定請求伊2 人賠償喪葬費、扶 養費及精神慰撫金合計3,703,560 元洵無可取。 ⒊又承攬人對承攬之工作具獨立自主性，定作人並無指揮監督 權，是以，倘承攬人在執行承攬事務加損害於他人者，定作 人並不負損害賠償責任。基此，縱認伊2 人於本件職業災害 事件係被告曾清發、吳坤謀之定作人，原告依民法第188 條 第1 項規定請求為定作人之伊2 人負損害賠償責任，亦為無 據等語為抗辯，並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回 ；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 ㈡被告曾清發、吳坤謀部分： ⒈伊2 人與廖啟成係因至國立中央大學進行水電工程時，經常 至學校餐廳用餐而與在校內經營自助餐店之另一被告賴耀宗 相識。而被告賴耀宗利用一次主動邀約請客用餐之機會，向 伊2 人、廖啟成、證人陳高林等多人表示，由於國立中央大 學不與之續約，伊已在學校附近之桃園縣中壢市○○街○○○ 號承租店舖，希望渠等能至該店舖幫忙施作簡單之水電拆除 工作。被告賴耀宗並表示，目前雖無法提供金錢給前來幫忙 之人，但倘餐廳開幕後生意興隆，必會對前來幫忙者給予金 錢補償，故自101 年8 月2 日至同年月9 日之下班時間，即 傍晚5 點30分至晚間7 點多，渠等遂自願挑選自己空閒之時 間前往該店鋪施作簡單之水電拆除工作，每次工作結束後， 被告賴耀宗即會宴請當天至店鋪幫忙之人，據此可知被告賴 耀宗方為該店舖拆除工作之雇主，而當時利用下班時間至該 店舖工作之人均係一同受僱於被告賴耀宗，伊2 人與廖啟成 間並無雇主與勞工間之勞動關係，故原告依勞動基準法第59 條第4 款之規定請求伊2 人連帶給付職業災害喪葬費補償及 死亡補償共1,248,975 元，洵屬無據。 ⒉若法院認為伊2 人於本件職業災害事件為廖啟成的雇主，則 喪葬費補償及死亡補償應以最低基本工資計算廖啟成之平均 工資，與廖啟成在被告極發公司領取的薪資無關。 ⒊伊2 人與廖啟成之間既無勞動契約關係，則原告以伊2 人係 廖啟成之雇主為據，進而依民法相關規定請求伊2 人賠償喪 葬費、扶養費及精神慰撫金共3,703,560 元，亦無理由；退 萬步言，縱認伊2 人係廖啟成之雇主，原告得請求賠償之喪 葬費、扶養費及精神慰撫金亦非3,703,560 元，茲分述說明 如下： ⑴喪葬費部分：原告固提出原證14主張喪葬費用為290,080元 ，惟原證14之單據經核算後僅217,280元。 ⑵扶養費部分：原告雖為廖啟成之母親，然原告目前是否無任 何工作收入與財產可供自己維持生活而須受他人扶養，並未 見舉證以實其說；且原告以新北市99年平均每人月消費支出 18,421元計算每月之扶養費顯屬過高，伊2 人主張應以102 年度綜合所得稅之免稅額85,000元換算每月金額7,083 元計 算每月之扶養費，方為允當。 ⑶精神慰撫金部分：慰撫金之量定需斟酌兩造當事人身分、地 位、經濟狀況及加害情形等（如故意或過失）而為客觀綜合 判斷，而原告之職業、經濟狀況、身份地位應屬一般通常之 水平，且縱使伊2 人係廖啟成之雇主，亦非故意導致廖啟成 死亡，故原告請求精神慰撫金200 萬元實有恣意量定之嫌而 屬過高。再者，民法第487 條之1 亦非得請求非財產上損害 賠償慰撫金之依據。 ⒋若法院仍認定伊2 人係廖啟成之雇主而應負侵權行為損害賠 償責任，原告聲明第1 項請求伊2 人連帶給付職業災害喪葬 費補償及死亡補償1,248,975 元，亦得依勞動基準法第60條 之規定抵充原告所主張之侵權行為損害賠償金額等語為抗辯 ，並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 ㈢被告賴耀宗部分： ⒈伊並未講過餐廳開幕後若有賺錢會對前來幫忙者給予金錢補 償，故伊與廖啟成間並無僱傭關係，廖啟成只是道義上免費 幫忙。 ⒉伊承認為該店舖水電拆除工作之業主，但本件賠償責任不應 由伊一個人負擔，伊請被告極發公司人員施作簡單的水電拆 除工程時，被告吳坤謀曾回報公司，雖然被告極發公司當時 表示不同意公司人員至該店鋪幫忙施做，但被告吳坤謀說沒 關係，他們下班後還是會過來幫忙，那些來幫忙施作之人都 住在被告極發公司承租之宿舍，若被告極發公司真的不同意 應該要阻止。 ⒊如果要伊補償或賠償的話，不應以廖啟成在被告極發公司的 薪資來計算等語為抗辯，並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲 請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。 三、本院得心證之理由： 原告之子廖啟成於96年起即受僱於被告極發公司擔任水電工 人，以日薪1,200 元依實際出勤日數，按月計付工資，另計 加班費、早到費，被告極發公司自96年起亦按月為廖啟成提 繳退休金；另被告曾清發、被告吳坤謀、訴外人何德賢、陳 高林均受僱於被告極發公司，渠等自99年9 月起受被告極發 公司分派至國立中央大學大樓進行水電工程工作，被告李建 興則為極發公司之負責人；廖啟成與被告曾清發、被告吳坤 謀、何德賢、陳高林自100 年8 月2 日至同年月9 日之傍晚 5 點30分至晚間7 點，前往被告賴耀宗所承租位於桃園縣中 壢市○○街○○○ 號、被告賴耀宗所有之店舖，施作冷氣移位 工程（下稱系爭工程）；惟廖啟成於100 年8 月9 日傍晚許 ，在上開店舖，站在木製合梯第2 格，施作固定天花板上方 水管之水管夾工作時，不慎由合梯墜落地面，頭部著地，造 成顱腦損傷出血，引起神經性休克而死亡；原告為廖啟成支 出喪葬費用有單據部分為217,280 元等情，為兩造所不爭執 ，且有已繳納勞工個人專戶明細資料、職業災害檢查報告書 、臺灣桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書、薪資單、存摺 內頁明細、估價單、數為影像收據、新北市立殯儀館使用設 施規費繳納收據、中壢市公所殯葬規費繳款書、新樂園禮儀 有限公司、萬鴻殯儀有限公司、鼎佑會館場地使用明細表存 卷足考（見店勞調卷第24、25、13至16、30至32、33至36、 37至40頁），堪以認定。依此，原告主張被告極發公司、李 建興、曾清發、吳坤謀、賴耀宗應依勞動基準法第59條、第 62條規定連帶給付職業災害補償、喪葬補償，另應依侵權行 為、僱傭契約賠償喪葬費、扶養費及精神慰撫金；又追加主 張被告極發公司應依勞工保險條例第72條第1 項規定賠償喪 葬津貼、遺屬津貼等語，惟為被告等人所否認，並以前揭情 詞置辯，爰就原告主張之各項請求，分項析述如下： ㈠原告請求被告等人連帶給付職業災害補償之喪葬費、死亡補 償，依據無非為勞動基準法第59條第1 項第4 款：「勞工遭 遇職業傷害或罹患職業病而死亡時，雇主除給與5 個月平均 工資之喪葬費外，並應一次給與其遺屬40個月平均工資之死 亡補償」及同法第62條第1 項規定：「事業單位以其事業招 人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該承攬 部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇 主應負職業災害補償之責任」，主張本件事業單位為被告賴 耀宗、承攬人為被告極發公司兼法定代理人李建興、中間承 攬人為被告曾清發、吳坤謀云云（見店勞調卷第4 頁）。惟 按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從 屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報 酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有 ：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主 權威，並有接受懲戒或制裁之義務；⑵親自履行，不得使用 代理人；⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞 動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動；⑷組織上從屬 性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀 態等項特徵（最高法院96年度台上字第26安全安全30號判決 意旨參照）。此所謂監督，係指對勞務之實施方式、時間及 地點加以指示或安排之一般的監督而言（最高法院81年度台 上字第2686號判決意旨參照）。而承攬，係謂當事人約定， 一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之 契約。承攬契約，當事人以勞務所完成之結果為目的；其承 攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特 定之雇主，與定作人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作 人成立數個不同之承攬契約。經查： ⑴據證人陳高林證稱：「因為被告5 （賴耀宗）請客很多次， 他有提過店鋪裡需要水電拆除工程，我們討論後就一起過去 幫被告5 修，我們主任被告4 （吳坤謀）、被告3 （曾清發 ），還有其他同事，包括廖啟成及我，還有黃宏圖、何德賢 」、「還有我剛剛所講的那些人，也都在用餐」、「被告5 說有賺錢的話會給我們一些報酬，但他沒有說報酬怎麼算」 、「我們是自願的」、「在中央大學那邊做完，我們住宿舍 的人就一起去，沒有人強迫我們一定要去」、「被告4 會起 頭問大家要不要去，我不知道是被告4 還是被告5 決定時間 ，我們什麼時候要去都可以，被告5 都在」、「是被告5 他 會說要做哪些部分，我們5 個人一起做，我們是各自說好如 何分配工作，現場沒有人帶頭指揮或分配工作」、「冷氣換 邊要先切電源，去排水管、打磚牆、拆電線、冷氣移位，這 些工作或步驟，因為我們自己是師傅，這是很基本的水電工 程」、「我們有隨身的工具箱，有帶過去」、「沒有向公司 回報，沒有向被告2 （李建興）或被告1 （極發公司）、2 訴代報告。我們在被告1 工作原則上不會晚上上工，除非工 程需要，晚上上工有加班費，3 個半小時算半天的工資乘以 1.33。沒有用被告1 的資源或設備。沒有向被告1 申報加班 費，沒有向被告1 申報報酬，被告1 不知道我們晚上到被告 5 處工作」、「我在101 年8 月薪水中，並未包括我去被告 5 店鋪施作的時數，每月發薪水都有給薪資條，也會在工資 清冊上簽名」、「（問：你同意去被告5 處工作，是因他常 常請客，還是他事後承諾要給你們錢？若他事後沒有賺錢不 能給你們報酬，你也沒關係嗎？）都有，但我們平常去他店 裡用餐，他會算我們便宜，如果事後他沒有賺錢沒有給我們 報酬，我也沒關係，但我不知道其他人怎麼想」、「（問： 你們5 人在被告1 工作期間，可以不經公司同意，自己在外 面接工程嗎？）要經過公司同意」、「（問：被告1 公司的 工程是由何人接洽？）郭聯財」、「（問：廖啟成發生意外 時的梯子是被告5 提供，還是你們自己帶過去的？）我不知 道，那天我沒有去」（見本院卷一第69頁、反面、第70、71 頁、反面至第71頁）；而被告吳坤謀於廖啟成發生意外後， 第一時間於警詢時陳稱：「因為我們工地的人跟賴耀宗認識 ，所以一起要到我朋友賴耀宗的電去幫忙整修」一情明確（ 見本院卷二第38頁），被告賴耀宗亦於警詢時供稱：伊與曾 清發、廖啟成均係朋友關係，渠幫忙伊店鋪施工等情（見本 院卷二第41頁）；輔以被告吳坤謀、被告賴耀宗、被告曾清 發、何德賢於勞委會北區勞動檢查所談話記錄均陳明：與被 告賴耀宗係朋友關係，系爭工程係無償義務幫忙等情一致（ 見本院卷二第24、26、28、29頁）。足證廖啟成及被告曾清 發、吳坤謀、陳高林、黃宏圖、何德賢係利用受僱於極發公 司之工作時間以外之下班時間，任憑個人自由意願前往被告 賴耀宗店鋪施作冷氣水電工程，並無約定工作時間、工資、 施作方法，亦未向被告極發公司之業務承接人員郭聯財報告 ，亦無向被告極發公司申報工資或加班費。綜合上情，就施 作被告賴耀宗店鋪水電工程而言，廖啟成對於被告極發公司 、其法定代理人被告李建興、被告曾清發、被告吳坤謀，均 無從屬、指揮監督關係，廖啟成亦無因施作此項工程而由被 告極發公司、被告李建興、被告曾清發、被告吳坤謀獲致工 資或加班費之約定或事實，被告極發公司、被告李建興、被 告曾清發、被告吳坤謀亦無以此項工程為其營業而雇用廖啟 成之事實。因之，廖啟成就系爭水電工程之工作既無與被告 極發公司、被告李建興、被告曾清發、被告吳坤謀間具有人 格上從屬性、親自履行、經濟上從屬性、組織上從屬性等特 徵，揆諸前揭最高法院判決意旨，不能認定廖啟成與被告極 發公司、被告李建興、被告曾清發、被告吳坤謀間成立勞動 基準法上規定之勞動契約關係甚明。縱被告吳坤謀擔任被告 極發公司承包工地之主任、被告曾清發擔任工地領班（見本 院卷二第35、38頁），均屬被告極發公司工地指派之現場負 責人，但以被告賴耀宗店鋪之系爭工程而言，既無證據證明 係由被告極發公司所承攬，難認被告吳坤謀、曾清發就系爭 工程具有指揮、監督廖啟成之上下從屬關係，縱有，亦難僅 憑此遽認被告吳坤謀、被告曾清發係廖啟成之「雇主」。 ⑵再查被告賴耀宗部分，乃承租店鋪經營餐廳，其所營事業並 未包含水電工程之施作；又廖啟成所施作之系爭工程，係被 告賴耀宗經營店鋪之冷氣移位，難認為被告賴耀宗所憑獲取 利潤之經濟活動。被告賴耀宗雖將其承租店鋪之冷氣移位工 程交由廖啟成及被告曾清發、吳坤謀、陳高林、黃宏圖、何 德賢共同施作，但該等工程既非被告賴耀宗之所營事業，被 告賴耀宗對於該等工程施作之專業知識及危險毫無所知，被 告賴耀宗係將系爭工程交由廖啟成及被告曾清發、吳坤謀、 陳高林、黃宏圖、何德賢共同承攬，則被告賴耀宗對於該等 工程而言，應非勞工安全衛生法第16條所謂「招人承攬之事 業單位」。實則，被告賴耀宗就系爭水電工程而言既不符合 「事業單位以其事業招人承攬」之要件，自無從課其應依勞 工安全衛生法第62條第1 項規定與承攬人、雇主連帶負職業 災害補償之責任。 ⑶綜上所述，原告主張依勞動基準法第59條第1 項第4 款、第 62條第1 項規定，請求被告極發公司、李建興、曾清發、吳 坤謀、賴耀宗連帶給付喪葬費及死亡補償合計1,248,975 元 ，惟被告極發公司、李建興、曾清發、吳坤謀、賴耀宗核非 前揭規定之雇主、承攬人、事業單位，此部分請求自無理由 ，不能准許。 ㈡原告請求被告等人連帶給付侵權行為之損害賠償，而主張被 告等人注意義務之違反，無非以勞工安全衛生法第5 條第1 項、第12條第1 、2 項、第14條、第23條第1 項、勞工安全 衛生規則第230 條第1 項第4 款、營造安全衛生設施標準第 11條之1 等規定為論據。惟查： ⑴按勞工安全衛生法第5 條第1 項規定：「雇主對左列事項應 有符合標準之必要安全衛生設備：……」、第12條第1 、2 項：「雇主於僱用勞工時，應施行體格檢查……」、第14條 ：「雇主應依其事業之規模、性質，實施安全衛生管理…… 」、第23條第1 項：「雇主對勞工應施以從事工作及預防災 變所必要之安全衛生教育、訓練……」、勞工安全衛生規則 第230 條第1 項第4 款：「雇主對於使用之合梯，應符合下 列規定：……」及營造安全衛生設施標準第11條之1 ：「雇 主對於進入營繕工程工作場所作業人員，應提供適當安全帽 ，並使其正確戴用」，均係課予「雇主」應負勞工安全衛生 維護之義務。承前所述，本件原告既無從證明廖啟成係受僱 於被告極發公司、李建興、曾清發、吳坤謀、賴耀宗而施作 系爭工程之服勞務行為，亦即，無從證明廖啟成與被告等人 間有何僱傭關係之成立，自無課予被告極發公司、李建興、 曾清發、吳坤謀、賴耀宗應注意前揭勞工安全衛生法、勞工 安全衛生規則、營造安全衛生設施標準之義務。 ⑵至於原告另主張被告賴耀宗提供之合梯致廖啟成墜落死亡， 被告賴耀宗未提供必要安全維護，是有過失云云（見本院卷 二第133 頁反面）。惟關於廖啟成墜落之合梯，據證人陳高 林具結證稱：「（問：廖啟成發生意外時的梯子是被告5 提 供，還是你們自己帶過去的？）我不知道，那天我沒有去」 （見本院卷一第69頁、反面、第70、71頁、反面至第71頁） ，而被告賴耀宗向勞動檢查所稱：「廖啟成罹災前所使用合 梯，我承租前已在，不知道是誰的」（見本院卷二第10頁） ，難以遽認被告賴耀宗有提供合梯予廖啟成使用之行為，或 者係廖啟成在現場自行取用。況且，依照職業災害檢查報告 書記載現場勘查狀況：「牆面旁擺設一木製合梯（高約150 公分），合梯兩腳間以紅色塑膠繩固定，經檢視合梯並無明 顯損壞情形，罹災者未使用安全帽」、「站在木製合梯上第 2 格上拆固定於天花板上方水管上之水管夾」、「直接原因 ：自約38公分高之合梯墜落」、「間接原因：不安全狀況： 作業時未配戴安全帽等防護具」等情（見本院卷二第10頁至 反面），是以現場勘查結果廖啟成所使用之合梯未見有何不 符安全使用之瑕疵，且意外當時廖啟成站在合梯第2 格，離 地僅38公分，顯然未達勞工安全衛生設施規則第281 條：「 雇主對於在高度2 公尺以上之高處作業，勞工有墜落之虞者 ，應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具」 所規定高處作業之高度標準。因此，廖啟成雖在被告賴耀宗 承租店鋪施作系爭工程時發生墜落意外，然廖啟成施作系爭 工程之高度，尚非依法令必須使用安全帶、安全帽及其他必 要防護具，則原告主張被告賴耀宗依法有義務提供防止墜落 之安全設備云云，亦屬無據。 ⑶蓋侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法 侵害他人之權利為其成立要件，此觀民法第184 條之規定自 明。若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當 因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言。而所 謂過失，係指行為人雖非故意，但按其情節，應注意、能注 意而不注意，或對於侵權行為之事實，雖預見其發生，而確 信其不發生者而言（最高法院87年度台上字第78號判決意旨 參照）。又所謂相當因果關係，係指無此事實，雖不必生此 結果，但有此事實，按諸一般情形，通常均可能發生此結果 者而言。所謂能預見，係指依客觀情形有可能預見，並非指 行為人主觀上確有預見（最高法院95年度台上字第1959號判 決意旨參照）。承前所述，被告等人對廖啟成施作系爭工程 不負雇主或事業單位之安全維護義務，且廖啟成發生意外之 直接原因為「自約38公分高之合梯墜落」，亦非應使用防止 墜落安全設備之高處作業；況客觀上實難預見由此高度墜落 有發生死亡結果之可能性。綜此，揆諸前揭說明，自難遽認 被告極發公司、被告李建興、被告曾清發、被告吳坤謀、被 告賴耀宗對於廖啟成墜落合梯之死亡結果，有何應注意、能 注意而未注意之過失。 ⑷因此，原告主張被告等人違反勞工安全衛生法第5 條第1 項 、第12條第1 、2 項、第14條、第23條第1 項、勞工安全衛 生規則第230 條第1 項第4 款、營造安全衛生設施標準第11 條之1 等規定，並依共同侵權行為法律關係，請求被告連帶 給付喪葬費用、扶養費、精神慰撫金合計3,703,560 元，既 不能認為被告等人依何法令有何注意義務之違反，即無過失 可言，原告此部分主張，自無理由。 ㈢原告又請求被告極發公司、李建興、曾清發、吳坤謀依民法 第483 條之1 、第487 條之1 規定賠償損害，惟此等僱傭人 責任均以「受僱人服勞務」為要件。本件廖啟成施作系爭工 程既無法證明係以受僱於被告極發公司、李建興、曾清發、 吳坤謀而服勞務之行為，原告依此等規定請求被告極發公司 、李建興、曾清發、吳坤謀連帶賠償損害，自無憑採。 ㈣原告請求被告極發公司賠償喪葬津貼、遺屬津貼，係依勞工 保險條例第72條第1 項規定：「投保單位違反本條例規定， 未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加 保險之前1 日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處4 倍 罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定 之給付標準賠償之」，後段之損害賠償責任為其法律依據。 經查： ⑴本件被告極發公司不爭執廖啟成自96年起受僱於伊擔任水電 工人（見本院卷一第41頁），但被告極發公司未為廖啟成投 保勞工保險之事實，則有勞工保險被保險人投保資料表足考 （見北勞調卷第23頁）。被告極發公司雖辯稱：因廖啟成切 結其自行在公會投保云云，並提出廖啟成之切結書為證（見 本院卷二第147 頁）。然按勞工保險條例第6 條規定，凡符 合該條例之勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保 單位，全部參加勞工保險。同條例第10條亦規定，各投保單 位應為其所屬勞工，辦理勞工保險投保手續及其他有關保險 事務。而勞工保險為具有社會福利性質之強制保險，與一般 保險性質有別，其目的在維持勞工及其家屬基本經濟生活之 穩定，不致因個別保險事故之發生而使勞工及其家屬之生活 陷入困境，藉以落實保護勞工之社會政策，是於制度設計上 ，採寬惠勞工之處置，不因投保單位未依規定為勞工辦理投 保，即令勞工或其遺屬頓失所依。是勞工保險條例屬強制規 定，參加與否非取決於勞工之意願，縱勞工不願參加，雇主 仍有義務為其投保。倘雇主未為勞工辦理投保手續，除有不 可抗力或期待不可能等情事外，雇主應負全額之賠償責任。 如勞工違背勞工保險條例規定，不參加勞工保險及辦理勞工 保險手續，可依勞工保險條例第71條規定課予行政罰鍰，惟 如雇主違反勞工保險條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手 續，則依勞工保險條例第72條第1 項規定，除對雇主課予行 政罰鍰外，雇主並應賠付勞工因此所受之損害。依此，被告 極發公司縱舉廖啟成之切結書為證，仍不能因此免責。再者 ，勞工保險之加、退保係採申報制度，各投保單位應於所屬 勞工到（離）職當日申報其加（退）保始為適法，在該勞工 已在職業工會投保尚未退保之情況下，亦無不同，勞工保險 允許被保險人同時以事業單位及職業工會為投保單位參加勞 工保險。廖啟成既自96年起即受僱被告極發公司，則被告極 發公司於廖啟成受僱當時即應為其投保勞工保險，不因其是 否尚以職業工會為投保單位投保勞工保險而有差異。被告極 發公司辯稱：廖啟成仍以臺北市電氣裝置業職業工會為投保 單位投保勞工保險，故其不能為其投保勞工保險云云，自不 足取。末按勞工保險條例相關給付之規定，其性質係為保障 勞工所為之特別規定，非屬一般損害賠償之性質，自無民法 第217 條與有過失規定之適用。被告極發公司主張過失相抵 ，減輕賠償云云（見本院卷二第152 頁），亦無足採。 ⑵按被保險人在保險有效期間死亡時，除由支出殯葬費之人請 領喪葬津貼外，遺有配偶、子女、父母、祖父母、受其扶養 之孫子女或受其扶養之兄弟、姊妹者，得請領遺屬年金給付 ；前項被保險人於本條例97年7 月17日修正之條文施行前有 保險年資者，其遺屬除得依前項規定請領年金給付外，亦得 選擇一次請領遺屬津貼，不受前項條件之限制，勞工保險條 例第63條第1 項、第3 項定有明文。而所稱喪葬津貼之給付 標準如下：按被保險人平均月投保薪資一次發給五個月；遺 屬津貼之給付標準如下：參加保險年資合計已滿2 年者，按 被保險人平均月投保薪資發給30個月，則明定於同條例第63 條之2 第1 項第1 款、第3 款第3 目。再按「其他現金給付 之平均月投保薪資：按被保險人發生保險事故之當月起前6 個月之實際月投保薪資平均計算」，勞工保險條例第19條第 3 項第2 款定有明文。原告依兩造不爭執廖啟成日薪1,200 元，計算廖啟成之平均月投保薪資如附表三所示26,050元， 故請求被告極發公司賠償喪葬津貼130,250 元【計算式：26 050 ×5 ＝130250】、遺屬津貼781,500 元【計算式：2605 0 ×30＝781500】，即屬有據。惟遺屬津貼依勞工保險條例 第65條第1 項第2 款規定，廖啟成之父、母均有受領權，此 依同條例第63條之3 第2 項規定，遺屬津貼應按總給付金額 平均發給各申請人。從而，被告極發公司辯稱：原告僅得請 求遺屬津貼1/2 等語，應屬可採。故原告請求遺屬津貼之金 額應以390,750 元始為適法【計算式：781500÷2 ＝390750 】。 四、綜上，原告主張依勞工保險條例第72條第1 項後段規定，請 求被告極發公司依勞工保險條例規定之喪葬津貼、遺屬津貼 給付標準賠償原告各130,250 元、390,750 元合計521,000 元，及自起訴狀繕本送達被告極發公司翌日即101 年10月30 日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息，核屬有據，應 予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。 五、原告與被告極發公司均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免 為假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當 之擔保金額，予以准許。就原告敗訴部分，其假執行之聲請 即失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論述， 附此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。 中 華 民 國 102 年 5 月 22 日 勞工法庭 法 官 林晏如 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 5 月 22 日 書記官 洪王俞萍 附表一： ┌──┬────────┬─────┬──────┬─┬─────┬─┬────────┐ │編號│事由發生前6個月 │該月總日數│該月所得工資│＝│實領工資 │＋│極發提撥之退休金│ │ │ │ │（新臺幣） │ │（新臺幣）│ │（新臺幣） │ ├──┼────────┼─────┼──────┼─┼─────┼─┼────────┤ │ １ │ 100年7月 │ 31 │33,260元 │＝│31,964元 │＋│1,296元 │ ├──┼────────┼─────┼──────┼─┼─────┼─┼────────┤ │ ２ │ 100年6月 │ 30 │31,674元 │＝│31,674元 │＋│0元 │ ├──┼────────┼─────┼──────┼─┼─────┼─┼────────┤ │ ３ │ 100年5月 │ 31 │20,888元 │＝│20,024元 │＋│864元 │ ├──┼────────┼─────┼──────┼─┼─────┼─┼────────┤ │ ４ │ 100年4月 │ 30 │26,010元 │＝│25,002元 │＋│1,008元 │ ├──┼────────┼─────┼──────┼─┼─────┼─┼────────┤ │ ５ │ 100年3月 │ 31 │24,500元 │＝│23,540元 │＋│960元 │ ├──┼────────┼─────┼──────┼─┼─────┼─┼────────┤ │ ６ │ 100年2月 │ 28 │17,880元 │＝│17,880元 │＋│0元 │ ├──┴────────┼─────┼──────┼─┼─────┼─┼────────┤ │ 合計 │ 181 │154,212元 │＝│150,084元 │＋│4,128元 │ ├───────────┴─────┴──────┴─┴─────┴─┴────────┤ │日平均工資＝計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額÷該期間之總日數 │ │ ＝154,212元÷181＝852元 │ ├───────────────────────────────────────────┤ │月平均工資＝日平均工資×30＝852元×30＝25,560元 │ └───────────────────────────────────────────┘ 附表二： ┌───┬─────────┬───┬─────┬────┬──────┬─────┬─────┬─┬──────┐ │100年 │ 計算期間 │總日數│ 日薪 │出勤日數│正常工時薪資│ 加班費 │ 早到費 │＝│ 總薪資 │ │ │ │ │（新臺幣）│ │ （新臺幣） │（新臺幣）│（新臺幣）│ │（新臺幣） │ ├───┼─────────┼───┼─────┼────┼──────┼─────┼─────┼─┼──────┤ │ 8月 │100/8/1～100/8/8 │ 8 │1,200元 │ 8 │ 9,600元 │ 0 │ 80元 │＝│ 9,680元 │ ├───┼─────────┼───┼─────┼────┼──────┼─────┼─────┼─┼──────┤ │ 7月 │100/7/1～100/7/31 │ 31 │1,200元 │ 27 │ 32,400元 │ 1,050元 │ 260元 │＝│ 33,710元 │ ├───┼─────────┼───┼─────┼────┼──────┼─────┼─────┼─┼──────┤ │ 6月 │100/6/1～100/6/30 │ 30 │1,200元 │ 27 │ 32,400元 │ 450元 │ 270元 │＝│ 33,120元 │ ├───┼─────────┼───┼─────┼────┼──────┼─────┼─────┼─┼──────┤ │ 5月 │100/5/1～100/5/31 │ 31 │1,200元 │ 18 │ 21,600元 │ 0 │ 180元 │＝│ 21,780元 │ ├───┼─────────┼───┼─────┼────┼──────┼─────┼─────┼─┼──────┤ │ 4月 │100/4/1～100/4/30 │ 30 │1,200元 │ 21.5 │ 25,800元 │ 150元 │ 210元 │＝│ 26,160元 │ ├───┼─────────┼───┼─────┼────┼──────┼─────┼─────┼─┼──────┤ │ 3月 │100/3/1～100/3/31 │ 31 │1,200元 │ 20 │ 24,000元 │ 300元 │ 200元 │＝│ 24,500元 │ ├───┴─────────┼───┼─────┼────┼──────┼─────┼─────┼─┼──────┤ │ 合計 │ 161 │ │ 121.5 │145,800元 │ 1,950元 │1,200元 │＝│ 148,950元 │ ├─────────────┴───┴─────┴────┴──────┴─────┴─────┴─┴──────┤ │日平均工資＝計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額÷該期間之總日數 │ │ ＝148,950元÷161＝925元 │ ├────────────────────────────────────────────────────────┤ │月平均工資＝日平均工資×30＝925元×30＝27,755元 │ └────────────────────────────────────────────────────────┘