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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 101年度重訴字第1006號 原　　　告　鴻運通股份有限公司 法定代理人　廖本勝 訴訟代理人　連元龍律師 　　　　　　陳瓊苓律師 被　　　告　元鑫房屋仲介有限公司 　　　　　　旺來鑫房屋仲介有限公司 　　　　　　億兆鑫房屋仲介有限公司 兼上三人 法定代理人　杜國華 被　　　告　旺鑫房屋仲介有限公司 兼法定代理 人　　　　　蔡培民 被　　　告　金多鑫房屋仲介有限公司 兼法定代理 人　　　　　粘志明 被　　　告　鑫溢鑫房屋仲介有限公司 兼法定代理　魏政韋 人 被　　　告　李玉蓮 共　　　同 訴訟代理人　陳建勳律師 　　　　　　林靜怡律師 上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國103 年5 月19日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告元鑫房屋仲介有限公司、杜國華、李玉蓮應連帶給付原告新 臺幣貳佰萬元，及自民國一百零一年十一月二十三日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息。 被告旺鑫房屋仲介有限公司、蔡培民、杜國華應連帶給付原告新 臺幣貳佰萬元，及自民國一百零一年十一月二十三日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息。 被告旺來鑫房屋仲介有限公司、杜國華、李玉蓮應連帶給付原告 新臺幣叁佰萬元，及自民國一百零一年十一月二十三日起至清償 日止，按週年利率百分之五計算之利息。 被告金多鑫房屋仲介有限公司、粘志明、杜國華、魏政韋應連帶 給付原告新臺幣貳佰萬元，及自民國一百零一年十一月二十三日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 被告億兆鑫房屋仲介有限公司、杜國華、李玉蓮應連帶給付原告 新臺幣貳佰萬元，及自民國一百零一年十一月二十三日起至清償 日止，按週年利率百分之五計算之利息。 被告鑫溢鑫房屋仲介有限公司、魏政韋、蔡培民應連帶給付原告 新臺幣貳佰萬元，及自民國一百零一年十一月二十三日起至清償 日止，按週年利率百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告連帶負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣陸拾陸萬元為被告元鑫房屋仲介有 限公司、杜國華、李玉蓮供擔保後，得假執行。但被告元鑫房屋 仲介有限公司、杜國華、李玉蓮以新臺幣貳佰萬元為原告預供擔 保後，得免為假執行。 本判決第二項於原告以新臺幣陸拾陸萬元為被告旺鑫房屋仲介有 限公司、蔡培民、杜國華供擔保後，得假執行。但被告旺鑫房屋 仲介有限公司、蔡培民、杜國華以新臺幣貳佰萬元為原告預供擔 保後，得免為假執行。 本判決第三項於原告以新臺幣壹佰萬元為被告旺來鑫房屋仲介有 限公司、杜國華、李玉蓮供擔保後，得假執行。但被告旺來鑫房 屋仲介有限公司、杜國華、李玉蓮以新臺幣叁佰萬元為原告預供 擔保後，得免為假執行。 本判決第四項於原告以新臺幣陸拾陸萬元為被告金多鑫房屋仲介 有限公司、粘志明、杜國華、魏政韋供擔保後，得假執行。但被 告金多鑫房屋仲介有限公司、粘志明、杜國華、魏政韋以新臺幣 貳佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。 本判決第五項於原告以新臺幣陸拾陸萬元為被告億兆鑫房屋仲介 有限公司、杜國華、李玉蓮供擔保後，得假執行。但被告億兆鑫 房屋仲介有限公司、杜國華、李玉蓮以新臺幣貳佰萬元為原告預 供擔保後，得免為假執行。 本判決第六項於原告以新臺幣陸拾陸萬元為被告鑫溢鑫房屋仲介 有限公司、魏政韋、蔡培民供擔保後，得假執行。但被告鑫溢鑫 房屋仲介有限公司、魏政韋、蔡培民以新臺幣貳佰萬元為原告預 供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明第二 項為被告旺鑫房屋仲介股份有限公司（下稱旺鑫公司）、被 告蔡培民（下稱蔡培民）、被告杜國華（下稱杜國華）應給 付原告新臺幣（下同）3,000,000 元，及自起訴狀繕本送達 被告翌日起，至清償日止按年息5%計算之利息；嗣後變更訴 之聲明第二項為旺鑫公司、蔡培民、杜國華應給付原告2,00 0,000 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起，至清償日止按 年息5%計算之利息。是原告雖為訴之變更，經核應屬減縮應 受判決事項之聲明，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠原告公司與被告元鑫房屋仲介股份有限公司（下稱元鑫公司 ）於民國99年9 月10日簽立永慶不動產加盟契約書（下稱系 爭元鑫加盟契約），元鑫公司成為原告公司所屬「五鳳甲加 盟店」，授權期間自99年10月1 日起至101 年9 月30日止， 並於簽約時同時交付2,300,000 元之履約保證金（包含300, 000元現金、2,000,000元本票），杜國華、李玉蓮（下稱李 玉蓮）則為系爭元鑫加盟契約之連帶保證人；原告公司與旺 鑫公司於100 年6 月14日簽立永慶不動產加盟契約書（下稱 系爭旺鑫加盟契約），旺鑫公司成為原告公司所屬「高雄籬 子內加盟店」，授權期間自100 年7 月1 日起至101 年12月 31日止，並於簽約時同時交付2,300,000 元之履約保證金（ 包含300,000 元現金、2,000,000 元本票），被告蔡培民、 杜國華則為系爭旺鑫加盟契約之連帶保證人；原告公司與被 告金多鑫房屋仲介股份有限公司（下稱金多鑫公司）於99年 8 月31日簽立永慶不動產加盟契約書（下稱系爭金多鑫加盟 契約），金多鑫公司成為原告公司所屬「高雄陽明國中加盟 店」，授權期間自99年11月1 日起至102 年10月31日止，並 於簽約時同時交付2,300,000 元之履約保證金（包含300,00 0 元現金、2,000,000 元本票），被告粘志明（下稱粘志明 ）、杜國華、魏政韋則為系爭金多鑫加盟契約之連帶保證人 ；原告公司與被告鑫溢鑫房屋仲介股份有限公司（下稱鑫溢 鑫公司）於99年8 月31日簽立永慶不動產加盟契約書（下稱 系爭新益鑫加盟契約），鑫溢鑫公司成為原告公司所屬「鳳 山光遠加盟店」，授權期間自99年11月1 日起至102 年10月 31日止，並於簽約時同時交付2,300,000 元之履約保證金（ 包含300,000 元現金、2,000,000 元本票），被告魏政韋（ 下稱魏政韋）、蔡培民則為系爭鑫溢鑫加盟契約之連帶保證 人。依系爭元鑫加盟契約、系爭旺鑫加盟契約、系爭金多鑫 加盟契約、系爭鑫溢鑫加盟契約第22條第1 項、第2 項、第 3 項分別約定：元鑫公司、旺鑫公司、金多鑫公司、鑫溢鑫 公司同意於契約授權期間內，不得投資或自任經營或為他人 經營，與原告公司性質相同或類似之不動產經紀連鎖加盟業 ；元鑫公司、旺鑫公司、金多鑫公司、鑫溢鑫公司同意於契 約授權期間內，不得直接或間接參加其他與原告相同或類似 之不動產經紀連鎖加盟業，為其加盟店；元鑫公司、旺鑫公 司、金多鑫公司、鑫溢鑫公司同意確保其合夥人、公司股東 、董監事及其配偶，亦遵守本條第1、2項之競業禁止約定， 如上述人有違反之行為，元鑫公司、旺鑫公司、金多鑫公司 、鑫溢鑫公司同意視同被告違反約定。李玉蓮為元鑫公司持 股50%之股東、旺鑫公司持股25%之股東、金多鑫公司持股30 %之股東、鑫溢鑫公司持股17%之股東，亦為訴外人泓鑫房屋 仲介股份有限公司（下稱泓鑫公司）惟一股東，泓鑫公司原 為原告公司所屬加盟業者，卻於授權期滿後加盟與原告公司 有競爭關係之住商不動產房屋仲介系統，顯已違反系爭元鑫 加盟契約、系爭旺鑫加盟契約、系爭金多鑫加盟契約、系爭 鑫溢鑫加盟契約第22條、第24條第3 項之約定，原告公司得 不經催告解約並沒收履約保證金。 ㈡原告公司與被告旺來鑫房屋仲介股份有限公司（下稱旺來鑫 公司）於98年6 月26日簽立永慶不動產加盟契約書（下稱系 爭旺來鑫加盟契約），元鑫公司成為原告公司所屬「高雄小 港捷運加盟店」，授權期間自98年10月1 日起至101 年9 月 30日止，並於簽約時同時交付2,300,000 元之履約保證金（ 包含300,000 元現金、2,000,000 元本票），杜國華、李玉 蓮則為系爭旺來鑫加盟契約之連帶保證人。依系爭旺來鑫加 盟契約第18條第4 項、第22條第1 項、第2 項、第3 項分別 約定：旺來鑫公司變更法定代理人或股權轉讓，應經原告公 司同意，如有違反，原告公司得不經催告逕為終止本契約， 並由旺來鑫公司給付原告公司1,000,000 元作為懲罰性違約 金；旺來鑫公司同意於契約授權期間內，不得投資或自任經 營或為他人經營，與原告公司性質相同或類似之不動產經紀 連鎖加盟業；旺來鑫公司同意於契約授權期間內，不得直接 或間接參加其他與原告相同或類似之不動產經紀連鎖加盟業 ，為其加盟店；旺來鑫公司同意確保其合夥人、公司股東、 董監事及其配偶，亦遵守本條第1、2項之競業禁止約定，如 上述人有違反之行為，旺來鑫公司同意視同被告違反約定。 旺來鑫公司於99年2 月25日未經原告同意即將股東劉怡鵬變 更為李玉蓮，顯已違反系爭旺來鑫加盟契約第18條第4 項之 約定，自應依約給付1,000,000 元予原告公司；另李玉蓮為 旺來鑫公司持股45% 之股東，亦為泓鑫公司惟一股東，泓鑫 公司原為原告公司所屬加盟業者，卻於授權期滿後加盟與原 告公司有競爭關係之住商不動產房屋仲介系統，則旺來鑫公 司自已違反系爭旺來鑫加盟契約第22條、第24條第3 項之約 定，原告公司得不經催告解約並沒收履約保證金。 ㈢原告公司與被告億兆鑫房屋仲介股份有限公司（下稱億兆鑫 公司）於98年11月30日簽立永慶不動產加盟契約書（下稱系 爭億兆鑫加盟契約），億兆鑫公司成為原告公司所屬「高雄 陽明加盟店」，授權期間自99年2 月1 日起至102 年1 月31 日止，並於簽約時同時交付2,300,000 元之履約保證金（包 含300,000 元現金、2,000,000 元本票），杜國華、李玉蓮 則為系爭億兆鑫加盟契約之連帶保證人。依系爭億兆鑫加盟 契約第29條約定：高雄陽明加盟店為鳳山五甲加盟店之五店 ，鳳山五甲加盟店、高雄籬子內加盟店、高雄小港捷運加盟 店為其二、三、四店，若上述各店有發生與原告所簽訂不動 產加盟契約書第24條第3、4項之情事，各加盟店應負連帶責 任，且原告公司得不經催告逕為終止契約。元鑫公司、旺鑫 公司、旺來鑫公司、金多鑫公司、鑫溢鑫公司既有明確違反 加盟契約之情事，原告自不經催告終止系爭億兆鑫加盟契約 ，並沒收履約保證金。另依系爭億兆鑫加盟契約第24條第3 項第17、27款約定，原告公司認為影響原告公司加盟連鎖經 營之形像或商譽、洩漏原告公司或其他原告公司加盟店營業 秘密，情節重大者，原告公司亦得不經催告終至系爭億兆鑫 加盟契約，查億兆鑫公司將原告公司寄發涉及公司營業秘密 之業務檢查事項、業務檢查之存證信函，交給原告主要競爭 對象即住商不動產加盟店泓鑫公司，任何住商不動產加盟店 店長將之張貼於其個人facebook即臉書網頁上，顯已洩漏原 告公司之重要營業機密，更重大影響原告公司連鎖經營品牌 之形像及商譽，原告公司自得不經催告終止系爭億兆鑫加盟 契約，並沒收履約保證金。 ㈣原告公司分以101 年3 月22日（101 ）双龍字第014 號、第 015 號、第016 號、第018 號、第019 號、第017 號函終止 系爭元鑫加盟契約、系爭旺鑫加盟契約、系爭旺來鑫加盟契 約、系爭金多鑫加盟契約、系爭鑫溢鑫加盟契約、系爭億兆 鑫加盟契約（下稱系爭加盟契約），並分別沒收履約保證金 2,300,000 元，而依前所述杜國華、李玉蓮、蔡培民、魏政 韋分為前揭契約連帶保證人，元鑫公司、旺鑫公司、旺來鑫 公司、金多鑫公司、鑫溢鑫公司、億兆鑫公司均已先行支付 300,000 元；另就旺來鑫公司則依系爭旺來鑫加盟契約第18 條第4 項給付懲罰性違約金。為此，爰依系爭系爭元鑫加盟 契約、系爭旺鑫加盟契約、系爭旺來鑫加盟契約、系爭金多 鑫加盟契約、系爭鑫溢鑫加盟契約、系爭億兆鑫加盟契約第 25條第3 項、第27條約定請求元鑫公司、旺鑫公司、旺來鑫 公司、金多鑫公司、鑫溢鑫公司、億兆鑫公司杜國華、李玉 蓮、蔡培民、魏政韋連帶給付尚未清償之2,000,000 元，及 旺來鑫公司部分，請求給付1,000,000 元之懲罰性違約金。 並聲明：如主文所示。 二、被告則以：泓鑫公司曾與原告公司簽訂不動產加盟契約，授 權期間為100 年3 月1 日至101 年2 月29日，泓鑫公司法定 代理人即唯一股東李玉蓮，泓鑫公司係在結束與原告公司間 加盟契約後，始與住商不動產簽訂加盟契約加入其加盟體系 ，並無違反競業禁止約定之行為。又李玉蓮早於100 年11月 1 日以2,000,000 元將其持有元鑫公司、旺鑫公司、旺來鑫 公司、金多鑫公司、鑫溢鑫公司股票移轉予杜國華，況股權 移轉不以登記為要件，事後於101 年2 月29日與原告締約期 滿，因加盟理念不合，乃未再續約，而另與住商不動產訂約 加盟，是並無原告所指稱違反加盟契約第22條第2 項之情形 ；另股權自由轉讓為公司法之原則，且為股東行使股權普遍 而通常之方式，限制股權轉讓為例外之規定，公司法亦僅於 第111 條第1 項有所限制，故而加盟契約第18條第4 項卻增 加法令所無之限制，要求須經原告公司同意，顯已違背民法 第247 條之1 而無效；況李玉蓮與杜國華簽訂股權讓渡書亦 非臨訟製作，並由訴外人陳淑菁依杜國華之指示於100 年12 月12日扣除稅負費用後匯款1,900,000 元至李玉蓮之陽信銀 行帳戶內，益徵李玉蓮於斯時確實已將股權讓與予杜國華； 訴外人即原告公司之柯泳江於100 年7 月間即因李玉蓮告知 將其名下股份告轉讓予杜國華，並由柯泳江轉知公司，原告 公司卻未提供申請書類予李玉蓮而無法依據加盟契約完成變 更程序，李玉蓮為泓鑫公司唯一股東，在101 年2 月29日加 盟契約約滿前不再與原告公司續約，為免損及原告公司權益 ，且合於兩造競業禁止約定，即將元鑫公司、旺鑫公司、旺 來鑫公司、金多鑫公司、鑫溢鑫公司股份轉讓，並告知原告 公司，然原告公司不滿泓鑫公司不擬與原告公司續約，竟故 意對股份轉讓申請同意置之不理，此為原告公司惡意為之， 應視為杜國華、李玉蓮於股權轉讓事項已條件成就，並未有 違約情事。再者，泓鑫公司之店長田宜文於101 年3 月15日 原告公司發給億兆鑫公司之存證信函張貼在其個人臉書網頁 部分，因泓鑫公司與原告加盟期間於101 年2 月29日已結束 ，且由田宜文前揭臉書留言內容無從證明該存證信函是億兆 鑫公司交給田宜文，況，縱前揭存證信函為億兆鑫公司交予 田宜文，然該存證信函並未涉及營業秘密，亦無影響原告之 商譽，且其在臉書網頁之留言，是否公開予一般不定人均可 查知或僅限於留言之朋友可瀏覽，及有無減損原告之超額報 酬獲利能力、商譽等，均應由原告負舉證責任，而原告並未 舉證以實其說，自無原告公司所指稱影響原告公司形象；甚 且，田宜文之前任職億兆鑫公司，是否於任職期間取得原證 17之內容無從得知，而加盟契約第24條約定未及於被告，田 宜文又為泓鑫公司之店長，非被告之聘雇人員，其發表言論 與被告無關。末查，原告所提供之加盟契約顯為其預定用於 同類契約之條款，原告為經營不動產仲介之企業集團，被告 僅為旗下加盟店，雙方經濟地位懸殊，被告並無與原告斡旋 、磋商、變更契約條款之能力，加盟契約第22條之競業禁止 約定範圍過廣，擴及公司、合夥人、股東、董事乃至於各自 之配偶，甚至於經理人、職員、配偶等均受限制，顯有加重 被告所負競業禁止責任，對於被告權利義務之履行顯失公平 ；又加盟契約第24條第3 項，原告可未經催告終止契約，亦 有降低原告責任而加重被告責任，其中不乏僅原告單方認知 即可終止契約之條件，且不經催告終止契約之情形高達28種 ，顯然增加被告等履約之負擔，故該條款顯失公平；另加盟 契約第18條第4 項約定，考量有限公司具備資合性質，變更 法定代理人及股東間股權轉讓係屬常事，是否會因被告變更 法定代理人影響加盟連鎖經營體系之形象與素質，已非無疑 ，縱受影響，原告亦應舉證，原告卻變相以此約定免除舉證 責任，進而加重被告責任；再者，加盟契約第29條雖為原告 與各被告間特別約定，惟均約定各店家與原告發生違約情事 ，原告得不經催告終止契約，顯見該文字用於多店連鎖，用 於約束多店連鎖店面之定型化契約條文，該等約定強要獨立 經營之連鎖店面為其他連鎖店所為事項負責，實有加重被告 責任，堪認前揭條款均屬民法第247 條之1 第1 款、第2 款 、第4 款而無效；縱認被告卻有違約情事，然違約金過高， 請鈞院依法予以酌減等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執 行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為 假執行。 三、首查，以下為兩造不爭執事實 ㈠原告與元鑫公司於99年9 月10日簽訂系爭元鑫加盟契約，授 權元鑫公司使用永慶不動產五甲鳳甲加盟店，授權期間為99 年10月1 日至101 年9 月30日止，連帶保證人為杜國華、李 玉蓮。系爭元鑫加盟契約授權期間元鑫公司之股東為杜國華 及李玉蓮，李玉蓮持有股權為500,000股（下稱系爭李玉蓮 股權1 ）。 ㈡原告與旺鑫於100 年6 月14日簽訂系爭旺鑫加盟契約，授權 旺鑫公司使用永慶不動產高雄籬子內加盟店，授權期間為10 0 年7 月1 日至101 年12月31日止，連帶保證人為蔡培民、 杜國華。系爭元鑫加盟契約授權期間旺鑫公司之股東為蔡培 民、杜國華及李玉蓮，李玉蓮持有股權為250,000 股（下稱 系爭李玉蓮股權2 ）。 ㈢原告與旺來鑫公司於98年6 月26日簽訂系爭旺來鑫加盟契約 ，授權旺來鑫公司使用永慶不動產高雄小港捷運加盟店，授 權期間為98年10月1 日至101 年9 月30日止，連帶保證人為 杜國華、李玉蓮。系爭旺來鑫加盟契約授權期間旺來鑫公司 之股東為蔡培民、杜國華及劉怡鵬，劉怡鵬於99年2 月22日 轉讓旺來鑫公司出資額予李玉蓮，李玉蓮持有股權為450,00 0 股（下稱系爭李玉蓮股權3 ）。 ㈣原告與金多鑫公司於99年8 月31日簽訂系爭金多鑫加盟契約 ，授權金多鑫公司使用永慶不動產高雄陽明國中加盟店，授 權期間為99年11月1 日至102 年10月31日止，連帶保證人為 粘志明、杜國華、魏政韋。系爭金多鑫加盟契約授權期間金 多鑫公司之股東為蔡培民、粘志明、杜國華及李玉蓮，董事 為粘志明，李玉蓮持有股權為300,000 股（下稱系爭李玉蓮 股權4 ）。 ㈤原告與億兆鑫公司於98年11月30日簽訂系爭億兆鑫加盟契約 ，授權億兆鑫公司使用永慶不動產高雄陽明加盟店，授權期 間為99年2 月1 日至102 年1 月31日止，連帶保證人為杜國 華、李玉蓮；系爭億兆鑫加盟契約第29條約定：高雄陽明加 盟店為鳳山五甲加盟店之五店，五甲鳳甲加盟店、高雄籬子 內加盟店、高雄小港捷運加盟店為其二、三、四店，若上述 各店有發生與原告所簽訂不動產加盟契約書第24條第3、4項 之情事，各加盟店應負連帶責任，且原告得不經催告逕為終 止契約。 ㈥原告與鑫溢鑫公司於99年8 月31日簽訂系爭鑫溢鑫加盟契約 ，授權鑫溢鑫公司使用永慶不動產鳳山光遠加盟店，授權期 間為99年11月1 日至102 年10月31日止，連帶保證人為魏政 韋、蔡培民。系爭鑫溢鑫加盟契約授權期間鑫溢鑫公司之股 東為蔡培民、杜國華、魏政韋及李玉蓮，董事為魏政韋，李 玉蓮持有股權為166,667 股（下稱系爭李玉蓮股權5）。 ㈦系爭加盟契約第18條第4 項約定：被告變更法定代理人或股 權轉讓，應經原告同意，如有違反，原告得不經催告逕為終 止本契約，並由被告給付原告1,000,000 元作為懲罰性違約 金：第22條第1 項、第2 項、第3 項分別約定：被告同意於 契約授權期間內，不得投資或自任經營或為他人經營，與原 告性質相同或類似之不動產經紀連鎖加盟業；旺來鑫公司同 意於契約授權期間內，不得直接或間接參加其他與原告相同 或類似之不動產經紀連鎖加盟業，為其加盟店；被告同意確 保其合夥人、公司股東、董監事及其配偶，亦遵守本條第1 、2 項之競業禁止約定，如上述人有違反之行為，被告同意 視同其反約定。 四、其次，原告公司主張被告有前揭違約情事，爰依前揭加盟契 約約定，原告公司得不經催告終止系爭加盟契約、沒收履約 保證金等情，為被告所否認，是本件應審究為㈠原告公司主 張元鑫公司、旺鑫公司、旺來鑫公司、金多鑫公司、鑫溢鑫 公司之股東李玉蓮於授權期間投資且經營與原告公司性質相 同之不動產連鎖加盟業有違約情事，是否有據？原告公司得 否沒收履約保證金？㈡原告公司主張劉怡鵬於系爭旺來鑫加 盟契約授權期間內未經原告公司同意轉讓股權予李玉蓮，違 反系爭旺來鑫加盟契約第18條第4 項約定，應給付1,000,00 0 元懲罰性違約金，是否有據？㈢原告公司主張因元鑫公司 、旺鑫公司、旺來鑫公司、金多鑫公司、鑫溢鑫公司前揭違 約情事，億兆鑫公司依系爭億兆鑫加盟契約第29條約定應負 連帶賠償責任？且億兆鑫公司將原告寄發之存證信函交給住 商不動產加盟店，違反系爭億兆鑫加盟契約第24條約定，是 否有據？㈣原告公司依系爭加盟契約第25條第3 項約定沒收 履約保證金，是否過高應予酌減？茲分論述如下： ㈠原告公司主張元鑫公司、旺鑫公司、旺來鑫公司、金多鑫公 司、鑫溢鑫公司之股東李玉蓮於授權期間投資且經營與原告 性質相同之不動產連鎖加盟業有違約情事，是否有據？原告 得否沒收履約保證金？ ⒈原告公司主張李玉蓮為元鑫公司、旺鑫公司、旺來鑫公司、 金多鑫公司、鑫溢鑫公司之股東，持有系爭李玉蓮股權1至5 ，亦為泓鑫公司之股東，且泓鑫公司於系爭元鑫加盟契約、 系爭旺鑫加盟契約、系爭旺來鑫加盟契約、系爭金多鑫加盟 契約、系爭鑫溢鑫加盟契約授權期間加盟住商不動產，成為 住商不動產鳳山五甲加盟店等情，業據其提出系爭元鑫加盟 契約、系爭旺鑫加盟契約、系爭旺來鑫加盟契約、系爭金多 鑫加盟契約、系爭鑫溢鑫加盟契約、住商不動產網頁資料、 泓鑫公司、元鑫公司、旺鑫公司、旺來鑫公司、金多鑫公司 、鑫溢鑫公司之變更登記表等為證（見本院卷卷一第19頁至 第51頁、第60頁至第86頁），是原告公司前揭主張，應屬實 在。 ⒉被告固辯稱李玉蓮雖曾為元鑫公司、旺鑫公司、旺來鑫公司 、金多鑫公司、鑫溢鑫公司之股東，然已於100 年11月1 日 轉讓系爭李玉蓮股權1、2、3、4、5 予杜國華，且有告知訴 外人即原告公司前經理柯泳江云云，並提出股權讓渡書、存 摺內頁為證，然查： ⑴按股份之轉讓，非將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記 載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司，公司法第165 條第項定有明文；又公司登記，除設立登記為公司之成立要 件（參看公司法第6 條）外，其他登記，皆屬對抗要件（參 看同法第12條），變更董事、監察人，固屬應登記之事項， 但此事項之有效存在，並不以登記為其要件（最高法院67年 台上字第760 號判例意旨參照）。 ⑵觀以被證1 股權讓渡書（下稱系爭讓渡書，見本院卷卷一第 163 頁），其上雖記載李玉蓮將系爭其持有元鑫公司股權50 0,000 元、旺鑫公司股權250,000 元、旺來鑫公司股權450, 000 元、金多鑫公司股權166,667 元、鑫溢鑫公司股權166, 667 元，以2,000,000 元讓受予杜國華，日期為100 年11月 1 日，然依金多鑫公司登記卷記載，李玉蓮於金多鑫公司所 持有之股權均為300,000 股，並非其上所記載之166,667 元 ，再衡以李玉蓮於102 年4 月3 日變更登記時變更登記股份 為所持有全部股份，與前揭讓渡書亦有不符，足見李玉蓮所 為前揭轉讓股權，實屬有疑；再佐之卷附原證25申請書（二 ）（見本院卷卷一第184 頁）內容，億兆鑫公司因股東股份 分配變更轉讓，申請變更法定代理人，且法定代理人由李玉 蓮變更為杜國華，申請日期為100 年10月7 日，是由前揭申 請書可知，李玉蓮於系爭李玉蓮股權1至5轉讓前確實知悉因 變更股份須向原告公司申請，並確實變理申請變更；換言之 ，果如被告所辯稱系爭李玉蓮股權1至5已於100 年11月1 日 轉讓予杜國華，衡情李玉蓮應知悉程序上必須向原告提出申 請，取得原告公司同意，惟被告均未依此程序辦理，又未於 轉讓股權時為辦理變更登記，反於起訴後始於102 年4 月3 日變更系爭李玉蓮股權1至5予杜國華，故李玉蓮是否有於10 0 年11月1 日轉讓股權予杜國華，尚屬有疑。 ⑶又被告雖提出被證4 李玉蓮在陽信銀行前鎮分行帳戶之存摺 內頁證明杜國華有匯入系爭讓渡書之款項予李玉蓮，惟觀以 前揭存摺內頁標示處，訴外人陳淑菁於100 年12月12日匯入 1,900,000 元，核與系爭讓渡書之日期為100 年11月1 日、 轉讓金額為2,000,000 元已有歧異，況前揭存摺內頁註記匯 款人並非杜國華，則前揭匯款是否即為系爭讓渡書之轉讓金 額，即屬有疑；另證人即前揭匯款人員陳淑菁雖於本院審理 時證稱：伊是李志正代書事務所之會計，杜國是股東，100 年12月12日匯款1,900,000 元是杜國華請伊幫忙匯的，他說 想買李玉蓮股份，並沒有說買甚麼股份，杜國華本來說匯2, 000,000 元，但後來說留100,000 元讓公司繳稅金，伊只有 幫杜國華匯款這筆錢給李玉蓮等語（見本院卷卷二第21頁至 第23頁），然證人陳淑菁於同日亦證稱101 年2 月20日、10 1 年3 月12日二筆匯款予李玉蓮是李玉蓮幫客人代墊款項， 錢是誰交給伊，伊忘記了，不知道是誰匯的等語（見本院卷 卷二第22頁），是證人陳淑菁對於較近期日之匯款由誰匯款 記憶已不清楚，卻能記得作證前2 年匯款之情事，其前揭證 詞之憑信性，已非無疑；縱證人陳淑菁確實因杜國華指示匯 款予李玉蓮，然由證人李玉蓮之證詞無從知悉該筆匯款即為 系爭讓渡書之讓受金額，甚且該筆匯款金額僅1,900,000 元 ，其中差額100,000 元部分，證人陳淑菁雖證稱杜國華稱保 留讓公司繳稅金等語，惟衡以系爭讓渡書當事人均為自然人 ，何以需保留作為公司繳納稅金之情形，益徵該筆匯款與系 爭讓渡書之讓受金額無涉，尚能遽而推論李玉蓮已於100 年 11月1 日轉讓系爭李玉蓮股權1 至5 予杜國華。 ⒊至被告辯稱李玉蓮已將轉讓股權告知訴外人即曾任原告公司 經理之柯泳江云云，惟依證人柯泳江於本院審理時證稱：伊 曾在原告公司任職，曾任高雄區主管、總部行政專員，伊任 職高雄區主管時，李玉蓮曾於100 年7 月提到要將股權轉讓 杜國華，但沒有提到甚麼股權，細節已沒提，伊有報告主管 楊政曉，後來伊於10月15日結束區主管工作，回到總部就不 清楚了。程序上應該是要取得公司同意，再提出申請表格等 語（見本院卷卷二第24頁至第26頁），及證人即原告公司加 盟總部副總經理楊政曉於本院審理時證稱：伊在100 年間擔 任中南部副主管，伊曾是柯泳江直屬主管，印象中柯泳江未 告知伊李玉蓮要轉讓股權予杜國華這件事，依照公司流程， 加盟店或契約要變更，區主管要跟總公司人員告知，總公司 行政人員會把要變更之內容及須具備之文件交給交盟店並同 時告知伊，不須經過伊審核。加盟店提出申請表格經區主管 及伊簽名送總公司，審核權不○○○區○○○○○道流程， 柯泳江也辦過等語（見本院卷卷二第26頁至第30頁），是證 人柯泳江雖證稱有告知其主管楊政曉，然證人楊政曉對此卻 無印象，且證稱原告公司之流程證人楊政曉並無審核權，加 盟店對於變更事項應提出申請書向原告公司申請；再參以證 人楊政曉所提出之加盟店契變追蹤（見本院卷卷二第34頁至 第35頁），柯泳江為區主管，於100 年11月14日辦理股權異 動及保人，處理狀況說明欄並記載100 年11月14日收件送審 ，顯然證人柯泳江知悉辦理股權變更之流程，因此，證人柯 泳江證稱未得楊政曉正面答覆，無法繼續處理李玉蓮股權轉 讓這件事等語，即不可採；又衡以原證25申請書、原證26加 盟契約書變更內容之特約條款（見本院卷卷一第184 頁、第 185 頁），申請人為億兆鑫公司，法定代理人由李玉蓮變更 為杜國華，及佐之系爭億兆鑫加盟契約第29條、系爭鑫溢鑫 加盟契約第29條約定，元鑫公司、旺鑫公司、旺來鑫公司、 金多鑫公司、億兆鑫公司、鑫溢鑫公司均為高雄鳳山五甲加 盟店之分店，則對於加盟契約變更事項應提出申請文件等流 程，自難諉為不知，故而被告前揭所辯，委不可採。 ⒋又被告辯稱系爭加盟契約第22條、第24條第3 項之約定增加 被告之負擔，於權利義務之履行顯失公平，構成民法第247 條之1 而無效一節，經查 ⑴按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約， 為免除或減輕預定契約條款之當事人之責任、加重他方當事 人之責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利或有其 他於他方當事人有重大不利益，按其情形顯失公平者，該部 分約定無效，固為民法247 條之1 第1 款至第4 款所明定； 又88年4 月21日民法債編增訂第247 條之1 ，係鑑於我國國 情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方 每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法起見， 乃於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止 此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四款有關他方 當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之 約定為無效。是該法條第一款所謂：「免除或減輕預定契約 條款之當事人之責任者」，第二款所謂「加重他方當事人之 責任」、及第三款所謂：「使他方當事人拋棄權利或限制其 行使權利者」，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不 及知或無磋商變更之餘地，始足當之，而該法條所稱「按其 情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務 ，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最 高法院96年度台上字第168 號、91年度台上字第2336號判決 意旨參照）。 ⑵觀以系爭加盟契約係原告預定用於同類契約之條款而訂定之 契約，供與不特定之加盟主訂立契約之用，而單方預先擬定 之契約條款，且為原告所不爭執，堪認應屬定型化契約，然 稽之不動產經紀業資訊系統就經紀業設立備查統計表，其中 臺北市、新北市、高雄市營業項目為仲介業分479、729、37 6 家，分為加盟、直營，可見不動產經紀業市場相當競爭， 並非獨大之業別，被告自得選擇自營或加盟方式經營不動產 仲介經紀業，甚且，被告如對於原告公司所提之加盟契約無 法接受，或認無法磋商亦得加入提他加盟體系；再佐之依系 爭加盟契約第29條記載，元鑫公司、旺鑫公司、旺來鑫公司 、金多鑫公司、鑫溢鑫公司、億兆鑫公司已成為一加盟連鎖 體系，顯然被告並非依經濟上之弱者，有相當之經濟規模， 因此，難謂系爭加盟契約屬經濟上強者所預定之契約條款； 再者，細繹系爭加盟契約第29條特約條款，此為簽約兩造對 於契約另行議定之條款，顯見被告於簽約前已知悉前揭加盟 契約條款且仍有機會與原告公司磋商變更；又佐以依系爭加 盟契約第1 條、第3 條、第17條之約定，被告於加盟期間獲 得原告公司授權使用商標，取得原告公司之契據及相關規範 ，且原告應舉辦職前教育訓練、在職教育訓練、提供各式標 準化契約書、文件、提供不動產市場資訊之諮詢服務、提供 永慶不動產營業管理系統、各式營業手冊內容之提供、行銷 策略之擬訂、新加盟店之開店輔導及經營know－how 之提供 等專業服務之提供，及參以不動產仲介經紀業所經營之項目 為依不動產經紀業管理條例規定經營仲介或代銷業務之公司 、仲介則指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務 ，顯屬於需專業知識、開發客戶、制定相關交易規範、標準 化作業及契據等之行業，則競業禁止約款限制加盟者及其合 夥人、股東、董監事及其配偶於授權期間不得經營不動產經 紀連鎖加盟，以防止加盟者於授權期間內自己經營或跳槽至 原告公司之競爭對手，並利用授權期間所知悉之技術等機密 ，致打擊原告公司造成傷害，依契約自由原則應可認該競業 禁止約款為有效，並不當然即違反法律強制或禁止規定；再 參以前揭統計表依法備查不動產經紀仲介業之公司行號為數 眾多，對於加盟廠商於授權期間禁止經營同性質業務，衡與 一般商業營業慣例無悖，亦未增加被告之責任；另佐以前揭 加盟契約第24條第3 項、第25條之內容，原告得終止系爭加 盟契約，並得沒收履約保證金，均係以被告有違約之情事為 前提，且區分須經催告而終止或逕行終止兩種情形，足見該 條之約定並無免除或減輕原告、加重被告責任情事，揆諸前 揭說明，前揭加盟契約既非經濟上強者所預定之契約條，且 前揭加盟契約第22條、第24條第3 項又未加重被告之責任， 故而被告辯稱前揭加盟契約第22條、第24條第3 項為無效， 即無可採。 ⒌綜上，李玉蓮既於102 年4 月3 日前均為元鑫公司、旺鑫公 司、旺來鑫公司、金多鑫公司、鑫溢鑫公司之股東，迄今又 擔任泓鑫公司之股東，泓鑫公司於101年3月已加盟住商不動 產仲介業，此為李玉蓮所不爭執，顯已違反系爭元鑫加盟契 約、系爭旺鑫加盟契約、系爭旺來鑫加盟契約、系爭金多鑫 加盟契約、系爭鑫溢鑫加盟契約第22條之競業禁止約定，依 前揭契約第24條第3 項第25款、第25條第3 項約定，原告公 司得不經催告終止前揭契約並沒收履約保證金；而原告公司 又已於101 年3 月22日以前揭律師函通知被告終止契約並沒 收履約保證金，是原告主張依系爭元鑫加盟契約、系爭旺鑫 加盟契約、系爭旺來鑫加盟契約、系爭金多鑫加盟契約、系 爭鑫溢鑫加盟契約，請求被告元鑫公司、旺鑫公司、旺來鑫 公司、金多鑫公司、鑫溢鑫公司各給付2,000,000 元，以及 依系爭加盟契約第27條連帶保證約定，分別請求杜國華對於 元鑫公司、旺鑫公司、旺來鑫公司、金多鑫公司，請求李玉 蓮對於元鑫公司、旺來鑫公司，請求蔡培民對於旺鑫公司、 鑫溢鑫公司，請求粘志明對於金多鑫公司，請求魏政韋對於 鑫溢鑫公司連帶給付2,000,000 元，即屬有據。 ㈡原告公司主張劉怡鵬於系爭旺來鑫加盟契約授權期間內未經 原告同意轉讓股權予李玉蓮，違反系爭旺來鑫加盟契約第18 條第4 項約定，應給付1,000,000 元懲罰性違約金，是否有 據？ ⒈稽之系爭旺來鑫加盟契約（見本院卷卷一第36頁至第43頁） ，簽約日期為98年6 月26日，第5 條第1 項記載：「授權期 間：自民國98年10月1 日起至101 年9 月30日止」、第18條 第4 項記載：「為維繫本加盟連鎖企經營體系之形象與素質 ，乙方即旺來鑫公司變更法定代理人或股權轉讓，應經甲方 即原告書面同意；若有無違反，甲方得不經催告逕為終止本 契約，並由乙方給付新臺幣壹佰萬元作為懲罰性違約金。」 ，及參以旺來鑫公司登記案卷，旺來鑫公司於98年6 月25日 申請設立登記時，股東為杜國華、蔡培民、劉怡鵬，而於99 年2 月22日股東劉怡鵬轉讓出資額450,000 元由李玉蓮承受 ，足見旺來鑫公司股權確實在系爭旺來鑫加盟契約授權期間 有轉讓情事，依系爭旺來鑫加盟契約第18條第4 項之約定， 旺來鑫公司自應經原告書面同意，而旺來鑫公司並未否認未 取得原告書面同意僅辯旺來鑫公司開立本票時，發票人為旺 來鑫公司、杜國華、李玉蓮，顯然原告已知悉並同意股權移 轉云云，惟查觀以被證2 之本票（見本院卷卷一第164 頁） ，開立日期為98年6 月26日，斯時亦為系爭旺來鑫加盟契約 簽約日期，而依前述劉怡鵬股權移轉之日期為99年2 月22日 ，二者期間已相距約8 月，再佐之系爭旺來鑫加盟契約第11 條第1 項記載：「乙方簽約之同時應交付甲方履約保證金， 包含：⑴現金部分：新台幣叁拾萬元。⑵開立商業本票面額 新台幣貳百萬元。」、立契約書欄中連帶保證人為杜國華、 李玉蓮，足見李玉蓮開立前揭本票乃因李玉蓮為系爭旺來鑫 加盟契約之連帶保證人，始依系爭旺來鑫加盟契約之約定開 立前揭本票，以擔保契約之履行，與旺來鑫公司股權轉讓之 事無涉，無從推論原告於斯時已知悉並同意劉怡鵬在旺來鑫 公司之股權轉讓予李玉蓮。故而，被告前揭所辯，委不足採 。 ⒉又旺來鑫公司辯稱系爭旺來鑫加盟契約為定型化契約，第18 條第4 項增加法令所無之限制構成民法第247 條之1 第2、4 款而無效云云，惟查，承前，系爭旺來鑫加盟契約雖屬定型 化契約，然原告並非經濟上之強者，且旺來鑫公司於簽約前 已知悉前揭加盟契約條款且仍有機會與原告公司磋商變更； 再衡以旺來鑫公司加盟從事不動產經紀業，依不動產經紀業 管理條例第6 條第1、2項規定，有該條各款如犯詐欺、背信 、侵占等罪、受第29條停止營業處分、受第31條停止執行業 務處分尚未執行完畢，不得申請經營經紀業，其經許可者、 撤銷或廢止其許可，公司負責人、董事、監察人、經理人有 前項各款情形之一者，由主管機關命其限期改善；逾期未改 善，廢止其許可。可見參與不動產經紀業經營之董事、監察 人亦與公司負相同責任，換言之，董事、監察人等人對於不 動產經紀業公司之能否繼續經營影響甚鉅，渠等之行為如涉 犯罪、停業處分等，恐致不動產經紀業公司許可遭廢止而無 法營業，此亦會致原告之加盟經營受有不力之影響，因此， 系爭旺來鑫加盟契約第18條第4 項並無加重被告責任或限制 其行使權利或有其他於他方當事人有重大不利益，故旺來鑫 公司前揭辯稱，亦無可採。 ⒊至旺來鑫公司辯稱違約金過高，應予酌減一節，按民法第25 0 條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金， 及懲罰性違約金，後者之違約金係以強制債務之履行為目的 ，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所 定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有 損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償約定之違 約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所 明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料， 斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權 限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金 額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利 己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之 約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂 約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自 己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地 位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而 顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確 有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外 ，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重 ，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘 原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契 約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑 且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字 第2747號、83年度台上字第2879號判決意旨參照）。準此， 系爭旺來鑫加盟契約第18條第4項業已定性1,000,000元屬懲 罰性違約金性質，揆諸前揭說明，該違約金乃為強制債務之 履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，債務人未依債之 關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求， 據此，旺來鑫公司既已違反系爭旺來鑫加盟契約第18條第4 項之約定，縱原告公司並無任何損害，依法仍得請求被告給 付懲罰性違約金，況旺來鑫公司並未舉證約定之違約金額過 高而顯失公平，旺來鑫公司自應受系爭旺來鑫加盟契約之拘 束，是其上揭所辯，無足為採。 ⒋綜上，原告公司主張旺來鑫公司違反系爭旺來鑫加盟契約第 18條第4 項約定，且原告公司已依約通知被告終止系爭旺來 鑫加盟契約，則旺來鑫公司依約即應給付原告1,000,000 元 懲罰性違約金。 ㈢原告公司主張因元鑫公司、旺鑫公司、旺來鑫公司、金多鑫 公司、鑫溢鑫公司前揭違約情事，億兆鑫公司應負連帶賠償 責任？且億兆鑫公司將原告寄發之存證信函交給住商不動產 加盟店，違反系爭億兆鑫加盟契約第24條第3 項第27款約定 ，是否有據？ ⒈稽之系爭億兆鑫加盟契約第29條約定：高雄陽明加盟店為鳳 山五甲加盟店之五店，五甲鳳甲加盟店、高雄籬子內加盟店 、高雄小港捷運加盟店為其二、三、四店，若上述各店有發 生與原告所簽訂不動產加盟契約書第24條第3、4項之情事， 各加盟店應負連帶責任，且原告得不經催告逕為終止契約。 是以，依前述元鑫公司、旺鑫公司、旺來鑫公司、金多鑫公 司、鑫溢鑫公司確實有發生加盟契約第24條第3 項第25款違 反競業禁止規定，則億兆鑫公司自應負連帶責任，且原告並 已委由双榜法律事務所於101 年3 月22日以（101 ）双龍字 第017 號函通知億兆鑫公司，以前揭事由依約終止系爭億兆 鑫加盟契約，因此，原告公司主張沒收系爭億兆鑫加盟契約 履約保證金，即屬有據。 ⒉至億兆鑫公司辯稱系爭加盟契約第29條有加重被告之責任而 無效云云，承前，系爭加盟契約之性質、兩造之經濟地位及 是否有磋商機會業已認定如前，再衡以依元鑫公司、旺鑫公 司、旺來鑫公司、金多鑫公司、鑫溢鑫公司及億兆鑫公司之 登記案卷，前揭各公司股東僅約2-4 位，其中李玉蓮、杜國 華均為持有大部分股份，至多僅增加另1、2為股東如蔡培民 、魏政韋、粘志明，可見元鑫公司、旺鑫公司、旺來鑫公司 、金多鑫公司、鑫溢鑫公司及億兆鑫公司互相具有相關連緊 密業務關係之公司，已類似成立另一連鎖經營體系，對原告 而言，其中一公司股東如李玉蓮或杜國華有違約情事，自然 會對其他公司亦有影響，況如前述，董事、監察人之行為亦 有影響不動產經紀業公司之許可證，衡諸常情，原告自會就 此部分於系爭加盟契約中約定各加盟店之相關責任，據此， 尚難遽此認定前揭條款加重被告之責任而無效。 ⒊原告公司固主張億兆鑫公司將原告公司發涉及公司營業秘密 之業務檢查事項、業務檢查時間之存證信函交予住商不動產 之加盟店泓鑫公司，並由泓鑫公司店長田宜文將前揭信函張 貼在其FACEBOOK即臉書網頁上，顯已洩漏原告之品牌形象及 商譽，並提出原證17之田宜文網頁資料為證。惟按本法所稱 營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其 他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：一 、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其秘密性而具有 實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措 施者。營業秘密法第2 條定有明文，準此，觀以原證17之田 宜文所張貼之存證信函即原證30之101 年3 月8 日存證信函 （見本院卷卷一第192 頁），其內容為請億兆鑫公司於文到 3 日內交付100 年成交物件明細、買賣契約、服務費發票、 服務費確認單等文件，再稽之系爭億兆鑫加盟契約全文，並 未有就營業秘密為定義之約定，故參以前揭營業秘密法之定 義，原告之存證信函並未涉及方法、技術、製程、配方、程 式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，原告公司 亦未提出前揭存證信函有何合於營業秘密法第2 條之要件， 實難認前揭存證信函屬原告之營業秘密，而有違反系爭億兆 鑫加盟契約第24條第3 項第27款之情事；甚且，原告公司究 因田宜文前揭張貼存證信函之行為致生何商譽損害之有利事 實，亦未舉證證明以實其說，是原告公司揭主張，即屬無據 。 ㈣原告公司依系爭加盟契約第25條第3 項約定沒收履約保證金 ，是否過高應予酌減？ ⒈按違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損 害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定；違約金則 係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另 應支付之金錢或其他給付；除當事人另有訂定外，視為因不 履行債務而生損害之賠償總額預定；兩者性質顯有差異。是 約定違約定金過高，與當事人所受損害顯不成比例時，應認 當事人交付過高金額部分已非違約定金，而係價金之「一部 先付」，交付之當事人得請求返還該超過相當比例損害額部 分之先付價金，以求公平，惟究與違約金之酌減並不相同。 ；查契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付 他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為定 金。惟因作用之不同，尚可分類。其作為不履行契約之損害 賠償者，稱之為違約定金（最高法院95年度台上字第2883號 判決、82年度台上字第674 號判決、77年度台上字第767 號 判決意旨參照）。 ⒉查觀以系爭加盟契約第11條第記載1 項記載：「乙方簽約之 同時應交付甲方履約保證金，包含：⑴現金部分：新臺幣叁 拾萬元整。⑵開立商業本票面額新臺幣貳佰萬元整。作為確 實遵守甲方頒行各項制度、規章、辦法、手冊、其他與甲方 之約定及本契約之履約擔保」、第2 項則記載：「有下列情 形之一時甲方均得自保證金中扣抵，且經甲方通知後，乙方 應在次月十五日前補足保證金扣抵後之差額：⑴若乙方因違 約或積欠甲方費用或其他侵害甲方權益之行為，而應負責繳 清費用及賠償責任時。... 。」、第3 項記載：「若乙方保 證金不足以償還或扣抵甲方之損失時，甲方保有追索權。」 、第25條第3 項記載：「前項乙方違約行為，如已達於第24 條由甲方終止契約之情事，經甲方通知終止契約時，除乙方 履約保證金全部沒收外，甲方若有其他損害，乙方仍須賠償 。」，是依前揭約定，被告既應於簽約時繳交履約保證金2, 300,000 元（含現金及本票），且係約定為確保契約之履行 而交付，如有違反得由原告沒收，原告如有其他損害，被告 仍須賠償等語，揆諸前揭說明，該履約保證金應屬最低損害 賠償額預定之違約定金，而非違約金，即無適用民法第252 條之規定，得由法院酌減之餘地，縱被告辯稱約定違約定金 過高，與當事人所受損害顯不成比例時，亦僅應認當事人交 付過高金額部分已非違約定金，而係價金之「一部先付」， 交付之當事人得請求返還該超過相當比例損害額部分之先付 價金，以求公平，而非請求法院予以酌減，據此，被告所辯 ，不足為採。 五、綜上，原告公司主張元鑫公司、旺鑫公司、旺來鑫公司、金 多鑫公司、鑫溢鑫公司違反系爭加盟契約第22條競業禁止之 約定，依系爭加盟契約第24條第3 項第25款不經催告逕行終 止系爭加盟契約，並依系爭加盟契約第25條第3 項沒收履約 保證金2,300,000 元、及旺來鑫公司違反系爭加盟契約第18 條第4 項，應給付懲罰性違約金1,000,000 元、以及億兆鑫 公司依系爭億兆鑫加盟契約第29條約定與元鑫公司、旺鑫公 司、旺來鑫公司、金多鑫公司、鑫溢鑫公司負連帶責任，而 依系爭加盟契約第24條第3 項第25款不經催告逕行終止系爭 加盟契約，及依系爭加盟契約第25條第3 項沒收履約保證金 2,000,000 元（扣除已先行支付現金300,000 元），並請求 被告給付如主文所示之金額及利息，為有理由，應予准許。 又兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行，經核尚無不合， 茲酌定相當之擔保金額准許之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均 與本件判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第 2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 5 月 30 日 民事第四庭 法 官 林玉蕙 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 5 月 30 日 書記官 洪婉菁