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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　101年度重訴字第479號 原　　　告　阿波羅大廈管理委員會 法定代理人　李倫家（現已於民國101年4月30日任期屆滿） 訴訟代理人　易定芳律師 複代理人　　張錦春 被　　　告　鑫元鑫股份有限公司 法定代理人　孫雲鳳 訴訟代理人　曾維熾 訴訟代理人　胡盈州律師 　　　　　　史慧玲律師 　　　　　　邱昱宇律師 上列當事人間返還不當得利等事件，本院於民國一百零三年九月 十日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分 一、按當事人有訴訟代理人者，訴訟程序不因其法定代理人之代 理權消滅或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前而當 然停止，民事訴訟法第173 條前段定有明文。經查，原告之 法定代理人李倫家之任期已於民國101年4月30日屆滿（本院 卷二第371頁、第316頁、第330頁），業經原告陳述在卷（ 本院卷二第371頁），且其任期屆滿後主管機關尚未核備該 管理委員會改選，有臺北市建築管理工程處103年6月5日北 市都建寓字第00000000000號函附卷可稽（本院卷二第330頁 。）。另原告迄今未提出有合法改選之證據資料，惟原告於 起訴時之法定代理人李倫家於101年3月30日即委任訴訟代理 人易定芳律師代理訴訟（見本院卷(一)第22頁），訴訟程序 自不因而當然停止，亦不生當事人於訴訟未經合法代理之問 題，合先敘明。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者者，不 在此項，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第7款定有明 文。查原告起訴時訴之聲明第2項原為：被告應將原告所有 所示座落於台北市○○○路○段○○○號之C棟外立面外牆（面 積5.07坪）、D棟外立面外牆（面積7.67坪）、E棟外立面外 牆（面積7.67坪）、大廈一樓後平台（美化環境不作商業用 途）遷讓返還予原告。嗣因本院囑託臺北市大安地政事務所 作成如附圖所示之土地複丈成果圖，原告爰依系爭複丈成果 圖更正聲明，於民國102年2月20日變更訴之聲明第2項為： 被告應將如附件所示座落於台北市○○○路○段○○○號編號 A1（即E棟立面外牆）面積34平方公尺、A2（即D棟立面外牆 ）面積27平方公尺、A3（即C棟立面外牆）面積11平方公尺 暨A4（1樓後方平台）面積189平方公尺、A5至A14面積各2平 方公尺、A15面積1平方公尺遷讓返還予原告。嗣於102年11 月11日變更聲明為：被告應將如附件所示座落於台北市○○ ○路○段○○○號編號A1（即E棟立面外牆）面積34平方公尺、 A2（即D棟立面外牆）面積27平方公尺、A3（即C棟立面外牆 ）面積11平方公尺遷讓返還予原告，經核原告所陳述者，均 係基於被告有無占用系爭建物共有部分之事實，其原提出之 證據資料仍得相互援用應認其基礎事實同一，且無礙於被告 之防禦及本件訴訟之終結，原告所為聲明之變更，自應予准 許。 貳、實體部分 一、原告起訴主張： （一）原告阿波羅大廈管理委員提供阿波羅大廈如附件所示部份 供訴外人吸引力綜合百貨股份有限公司（下稱吸引力公司 ）承租使用：一、C棟外立面外牆(面積5.07坪)，二、D棟 外立面外牆(面積7.67坪)，三、E棟外立面外牆(面積7.67 坪)，四、E棟外226號一樓騎樓部份，五、大廈一樓後平 台(美化環境不作商業用途)。每月租金新臺幣（下同）35 萬元，吸引力公司於96年3月底全面撤離上開承租標的， 即由被告鑫元鑫股份有限公司使用迄今，惟被告公司並未 與原告簽訂租賃契約，亦未支付任何使用代價予原告，被 告就其無權占有阿波羅大廈共用部分，應給付原告相當於 租金之不當得利，及歸還無權占用部份。次查，原告96年 7月5日第二十屆第三次委員會議記錄：『…，決議：1、 鑫元鑫公司承租之公設承襲ATT公司承租之範圍，租金為 參拾伍萬元，但其中承租之【E棟平台】鑫元鑫公司出示 建物平面圖，證明該平台為一樓所有，產權歸屬該公司， 致承租公設之租金為參拾壹萬元整。2、鑫元鑫公司承租 範圍，參加委員同意每月租金為參拾壹萬元，該公司應於 租約生效日將月租金開立十二張支票支付本會，票期均為 每月一日。…。』。惟鑫元鑫公司自96年4月起至101年4 月止，共計60個月，租金合計為18,600,000元（計算式： 31萬×60月＝1860萬），迄今仍未給付原告，原告於100 年7月19日以律師函催告，被告均未置理。復按無法律上 之原因而受利益，至他人受損害者，應返還其利益，為民 法第一百七十九條所明文規定，被告應給付原告相當於租 金之不當得利，亦得請求歸還無權佔用部份。原告應給付 自96年4月份起至101年4月份止共計5年之租金18,600,000 元整並拆除添加物回復原狀返還予原告。 （二）再按，原告有訂定「阿波羅大廈規約」(下稱規約)(參原 證五號)以由全體區分所有權人及住戶遵守，亦即其效力 及於全體區分所有權人及住戶(第一條參照)，並於第二條 約定：『一、專有部分，共用部分，約定專用部分，約定 共用部分。(二)專有部分：指編訂獨立門牌號碼或所在地 址證明之家戶，並登記為區分所有權人所有者。(二)共用 部分：指不屬專有部分與專有附屬建築物，而供共同使用 。(三)約定專用部分：大廈共用部分經約定供特定區分所 有權人使用者，使用者名冊由管理委員會造冊。(四)約定 共用部分：大廈專有部分經約定供共用使用者。二、本大 廈法定空地、樓頂平台為共用部分，應供全體區分所有權 人及住戶共同使用，非經規約或區分所有權人之會議之決 議，不得約定為約定專用部分。但起造人或建築業者之買 賣契約書或分管契約書已有約定時，從其約定。三、本大 廈周圍上下及外牆面為共用部分、由全體區分所有權人維 護其外觀使用，非經規約或區分所有權人會議之決議，不 得懸掛或設置廣告物。四、停車空間應依與起造人或建築 業者之買賣契約書或分管契約書使用其約定專用部分。五 、共用部分及約定共用部分劃設停車位，供住戶之機車停 放，其相關管理規範依管理委員會會議決議為之。』準此 ，關於共用部份及約定共用部份即由原告占有管理使用。 經查：1、原告所屬區分所有權人之建物面積，可分為主 建物面積及附屬建物面積（含陽台、花台)與共用面積， 有區分所有權人面積明細乙份可稽(參原證六號)。2、被 告向訴外人宏泰人壽保險股份有限公司購買台北市○○區 ○○○路○段00000000000000000000000號房屋，及 地下二層編號50、51、65、66號停車位並由被告公司、宏 泰公司、鴻隆實業股份有限公司及吸引力綜合百貨股份有 限公司於95年12月29日共同簽署「點交協議書」(參原證 七號)，其點交方式，係由四方同意簽立本協議為點交標 的物以現況由丁方交給乙方，由乙方交給甲方，由甲方交 給丙方，而由丙方交給丁方，上開點交同時完成。並製有 移交照片清冊，系爭標的物未在移交之內。3、吸引力公 司承租系爭標的於94年6月30日屆滿，嗣又從94年7月1日 起承租至97年6月30日止，有租賃契約書乙份可稽(參原證 八號)，被告與吸引力公司為上開點交時，並未由吸引力 公司點交予被告，如有點交，被告均應知悉吸引力公司向 原告承租之事實。 （三）再按被告無權占用使用系爭不動產之公共設施，應給付相 當於租金之損害金暨遷讓予原告，其理由如下： 1、公寓大廈管理條例(下稱管理條例)第3條：「二、區分所 有：指數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用 部分按其應有部分有所有權。三、專有部分：指公寓大廈 之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者 。四、共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及 不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。」依被告答辯 狀內容，主張坐落於台北市○○○路○段○○○號(下稱系爭 不動產)之C棟外立面牆(面積5.07坪)、D棟外立面牆(面積 7.67坪)、E棟外立面牆(面積7.67坪)，其所在位置原是「 天井」(參答證1)。惟「天井」部分並非系爭不動產區分 所有權人之專有部分，不具有構造上的獨立性與使用上的 獨立性，依管理條例第三條第四款係屬公寓大廈專有部分 以外之其他部分而供共同使用者，性質上即為公共設施。 縱系爭不動產非位於天井位置，公寓大廈的外牆亦非專有 部分，應屬共同部分，性質為公共設施，依管理條例第8 條1項：「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及防空 避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不 得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似 之行為。」，被告亦不得對系爭不動產之外牆加以使用， 即屬無權占用行為。 2、被告以阿波羅大樓使用執照地上層1竣工平面圖（參答辯 1)與阿波羅大廈使用執照面積試算表(參答辯2)認定上述 天井的部分屬1樓區分所有權人所有。然而申請建物之使 用執照僅為一行政程序，阿波羅大樓使用執照地上層1竣 工平面圖與阿波羅大廈使用執照面積試算表不能表彰一樓 區分所有權人的專有部分所有權。 3、被告主張大廈一樓後方平台法院判決由鼎泰豐小吃股份有 限公司(下稱鼎泰豐)支付賠償金在案，被告無須再為給付 。惟查，被告有無權占用使用大廈一樓後方平台之事實， 和鼎泰豐之無權占用並無關聯性，依民事訴訟法(下稱民 訴法)第401條：「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬 後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求 之標的物者，亦有效力。對於為他人而為原告或被告者之 確定判決，對於該他人亦有效力。」確定判決之既判力主 觀範圍僅當即於判決之當事人，不及於其他人，因此，台 灣高等法院99年上字第255號判決之判決效力不及於被告 ，被告仍須給付相當於租金之不當得利賠償金。況被告並 未具體指明是否為同一地方？被告之辯稱，自不足取。 4、姑不論原告是否有權向被告收取租金，被告未依與原告之 協議結果簽訂租賃契約，在租賃契約尚未成立前，被告無 權占有並使用系爭不動產之C棟外立面牆(面積5.07坪)、D 棟外立面牆(面積7.67坪)、E棟外立面牆(面積7.67坪)， 被告無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應 返還其利益，成立民法第179條之不當得利，依民法第181 條但書規定，原告可以請求相當於租金之損害賠償。另依 民法第767條第1項前段及第821條規定，原告得請求被告 將如附件所示無權占有並使用系爭不動產遷讓返還予原告 。 5、被告抗辯相當於租金之不當得利請求權，自96年3月2日起 算，應於101年3月1日前行使，原告於4月始起訴，原告之 權利已罹於時效云云。經查，民法第126條五年之消滅時 效係自請求時起回溯計算五年內，請求相當於租金之不當 得利請求權即屬尚未時效完成之部分，原告僅請求自96年 4月份至101年4月份共計五年之租金，此部分尚未罹於時 效，被告之抗辯顯無理由。 （四）另按依原告在101年9月17日所提出答辯狀內之平面配置圖 ，被告所占用之系爭標的(如附件所示現場照片)，其目的 原均屬供地下室採光之空間，為開放空間，屬全體區分所 有權人所共用，其兩側亦有合法建物緊鄰，而因其空間平 坦，故吸引力公司於向原所有權人宏泰人壽保險公司承租 台北市○○區○○○路○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○○○號房屋供營業使用時，並不包括系爭標的，而另由吸 引力公司另向原告承租系爭標的，即由吸引力公司將地面 鋪平，並於其上興立三面牆，上至與二F地板接合，如ㄇ 字形面對馬路，另面對馬路之面向，搭建玻璃與騎樓齊平 而區隔成一獨立營業空間，並開設供人出入之大門一處。 又其所鄰亦有開放空間，除供地下室採光外，亦於兩旁設 置樓梯，供人出入地下室使用，因其空間有限，設置花樹 裝置，有照片四幀可稽，均非屬被告任一建物之專用部份 面積，足見被告所佔用如附件所示之面積，係為原告所管 理使用之地面面積。 （五）再被告就台北市○○○路○段○○○號等房屋在96年3月間向 前手取得所有權登記前，就如附件所示面積係由吸引力公 司承租使用中，自不得諉為不知，亦非屬其所購得之專有 面積，揆建物登記謄本及其建築改良物勘測成果表各11份 可稽(參原證九號)，且當事人主張有利已己之事實者，就 其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規 定。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對於土 地所有權人對其土地被無權占有之事員無舉證責任，占有 人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之(最高法 院85年度台上字第1120號判決意旨可資參照)。而負舉證 責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之 心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不 能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定 ，惟被告並未舉證證明附件所示A1、A2及A3部份屬其所有 ，勘認如附件所示編號A1、A2、A3面積係屬原告全體區分 所有權人所共用，非專屬一樓所有權人之面積至明。又如 附件A4面積部份，已因有另案請求判決，故訴之聲明減縮 如上。 （六）又按附件所示面積之區域，縱未登記，仍屬阿波羅大廈區 分所有人所公同共有，且為管理委員會所管領： 1、依公寓大廈管理條例第3條第4款之規定，共用部分係指公 寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物 ，而供共同使用者。又：「公寓大廈共用部分不得獨立使 用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部 分：一、公寓大廈本身所占之地面。二、連通數個專有部 分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○ 巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆 壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限 制之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權 人生活利用上不可或缺之共用部分。」同法第7條並定有 明文，復按:「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、 維護，由管理負責人或管理委員會為之。…」，亦為同法 第10條第2項所明定。依上開條文規定，公寓大廈管理委 員會就公寓大廈共用部分有管理之權，殆無疑義。 2、本件參酌： (1)就附件編號A1、A2及A3部分(下稱系爭土地)，並未登記 為被告之「專有部分」，此有建物及土地登記謄本可資 參考(參原證九號及原證十號)。被告主張該等位置及面 積均為其所有並有權管理使用，惟並未舉證證明系爭土 地屬其所有，自無可採。 (2)另經查，系爭土地與屬區分所有人共用之C、D及E棟大樓 管理室緊密相連。亦即，該部分緊鄰大廈共用部分，可 認三處立面外牆係作為管理室之一部而與管理室具有不 可分性，自為大廈共用部分，反觀被告雖為一樓專有部 分之所有人，但其專有部分之所有範圍並不及於系爭土 地，且與系爭土地毫無使用上關聯性，難認為被告所有 或管領。 (3)再參酌，依公寓大廈管理條例第10條第2項規定管理委員 會就共用部分有管理權。且原告曾於民國93年至94年間 將系爭土地出租予訴外人吸引力綜合百貨股份有限公司 ，按月收取31萬元租金等情，亦為被告所明知之事實， 足見管理委員會有管理之權，並無疑義。綜上所述，原 告請求被告應將系爭土地遷讓返還予原告或全體共有人 ，於法並無不合。 （七）本件請求給付相當於租金之不當得利部分，不受土地法第 97條關於租金規定之限制。按：「市場攤位之承租人，不 僅在其承租之攤位得以營商，並得享受整個市場之特殊利 益，其應付租金不僅為使用攤位之對價，且包括此項特殊 利益之對價在內，自非普通之房屋兼土地之承租可比，固 不受土地法第九十七條及實施都市平均地權條例第四十八 條（舊）所定，房租及地租最高限制之拘束。」(參見最 高法院54年台上字第1528號判例)；又按：「土地法第九 十七條限制約定最高租額之限制，僅限於城市地方供住宅 使用之房屋有其適用，此觀同法第九十四條第一項及第九 十六條規定之立法原意即可推知。至供營業用之房屋，承 租人因承租房屋而獲得商業上之利益，非一般供住居用之 房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第九十七條規定 之限制。」(參見最高法院94年度第2次民事庭會議決議) 。本件被告並未與原告簽訂租賃契約或任何書面協議，亦 未支付任何使用代價予原告，依法應可認定係屬無權占有 使用而應支付相當於租金損害之損害金予原告。又被告無 權占用系爭土地，屬於熱鬧市區並鄰近百貨商圈，現經被 告出租他人作為營業使用，而非供住宅使用，依上開決議 及判例意旨，租金數額，應承襲96年7月5日第二十屆第三 次委員會議決議，以每月310,000元計算之。故原告請求 被告給付相當於租金之不當得利，自96年4月份起至101年 4月份止共計5年為18,600,000元(000000×(12月×5年)＝ 00000000)，殊無不合。又如依公告土地現值每平方公尺 861,468元(參原證十)計算，上開租金共為31,012,848元 (72平方公尺×861,468元×10%年息÷12＝516,880元/月 租金，516,880元×(32+28)/月＝31,012,848元)，則原告 請求被告給付相當於租金之不當得利18,600,000元即屬過 低。 （八）退萬步言，如認應受土地法第97條關於租金規定之限制， 按土地法第97條第1項規定：「城市地方房屋之租金，以 不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。」茲 參酌土地位置、及鄰近地段商業繁榮之程度、交通及生活 之機能、出租基地之經濟價值及所受利益等因素，並與鄰 地租金相比較，系爭土地之租金應按申報地價年息百分之 十計算，實不為過。系爭土地自96年4月起至98年12月之 申報地價為每平方公尺186,034元(參原證十一)，又原告 請求返還附件A1、A2及A3部分，合計面積為72平方公尺， 上開期間租金合計為357,840元(72平方公尺×186,034元 ×10%年息÷12＝111,620元/月租金，111,620元×32個月 ＝3,571,840元)；99年1月至101年4月之申報地價為 194,065元(原證十一號)，上開期間之租金應為3,260,292 元(72平方公尺×194,065元×10%年息÷12＝1,116,439元 /月，1,116,439元×28個月＝3,260,292元)。故被告應給 付相當於租金之不當得利共6,832,131元。 （九）為此，爰依民法第179條、第767條第1項前段及第821條規 定，提起本件訴訟。並聲明：（一）被告應給付原告 18,600,000元，暨自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清 償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）被告應將如 附件所示座落於台北市○○○路○段○○○號編號A1（即E棟 立面外牆）面積34平方公尺、A2（即D棟立面外牆）面積 27平方公尺、A3（即C棟立面外牆）面積11平方公尺暨A4 （1樓後方平台）面積189平方公尺遷讓返還予原告。（三 ）願供擔保，請准宣告假執行。 （十）對被告抗辯之陳述： 1、原告於起訴時所列法定代理人李倫家，係原告第23屆管理 委員會之主任委員，有台北市政府同意備查函乙份可稽， 依法自應列主任委員李倫家為原告之法定代理人。台灣高 等法院99年度上更(一)字第15號民事判決，係指第20屆第 2次區分所有權人會議之決議不存在，核與第23屆主任委 員之產生無涉，且該事件尚未確定。 2、系爭大樓C棟、D棟、E棟外立面牆沿伸之空間以及大廈一樓 後方平台是否均屬於共用部分，抑或被告區分所有建物之 專有部分？ （1）「天井」部分並非系爭不動產區分所有權人之專有部分 ，不具有構造上的獨立性與使用上的獨立性，依管理條 例第三條第四款係屬公寓大廈專有部分以外之其他部分 而供共同使用者，性質上即為公共設施。縱系爭不動產 非位於天井位置，公寓大廈的外牆亦非專有部分，應屬 共同部分，性質為公共設施，依管理條例第8條1項：「 公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及防空避難室， 非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變 更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行 為。」，被告亦不得對系爭不動產之外牆加以使用，即 屬無權占用行為。原告否認阿波羅大樓使用執照地上層1 竣工平面圖及阿波羅大廈使用執照面積試算表足以表彰 一樓區分所有權人的專有部分所有權。再者，被告有無 無權占用使用大廈一樓後方平台之事實，和鼎泰豐之無 權占用並無關聯性，。依民事訴訟法第401條規定，確定 判決之既判力主觀範圍僅即於判決之當事人，不及於其 他人，因此，台灣高等法院99年上字第255號判決之判決 效力不及於被告。 （2）依全體區分所有權人及住戶遵守之阿波羅大廈規約（下 稱系爭規約）第1、2條約定可知，關於共用部份及約定 共用部份即由原告占有管理使用。經查：ꆼ原告所屬區 分所有權人之建物面積，可分為主建物面積及附屬建物 面積（含陽台、花台）與共用面積。ꆼ被告向訴外人宏 泰人壽保險股份有限公司購買台北市○○區○○○路○ 段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號房屋，及地下二層 編號50、51、65、66號停車位並由被告公司、宏泰公司 、鴻隆實業股份有限公司及吸引力綜合百貨股份有限公 司於95年12月29日共同簽署「點交協議書」，其點交方 式，係由四方同意簽立本協議為點交標的物以現況由丁 方交給乙方，由乙方交給甲方，由甲方交給丙方，而由 丙方交給丁方，上開點交同時完成，系爭標的物未在移 交之內。ꆼ吸引力公司承租系爭標的於94年6月30日屆滿 ，嗣又從94年7月1日起承租至97年6月30日止，被告與吸 引力公司為上開點交時，並未由吸引力公司點交予被告 ，如有點交，被告均應知悉吸引力公司向原告承租之事 實。被告就系爭標的並未證明係屬其專有部份或約定專 有部份，自均屬原告所管理使用之共用部份。 （3）被告所占用系爭標的，其原均屬供地下室採光之空間， 為開放空間，屬全體區分所有權人所共用，其兩側亦有 合法建物緊鄰，而因其空間平坦，故吸引力公司於向原 所有權人宏泰人壽保險公司承租台北市○○區○○○路 ○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號房屋供營業使用 時，並不包括系爭標的，而另由吸引力公司另向原告承 租系爭標的，即由吸引力公司將地面鋪平，並於其上興 立三面牆，上至與二F地板接合，如ㄇ字形面對馬路， 另面對馬路之面向，搭建玻璃與騎樓齊平而區隔成一獨 立營業空間，並開設供人出入之大門一處。又其所鄰亦 有開放空間，除供地下室採光外，亦於兩旁設置樓梯， 供人出入地下室使用，均非屬被告任一建物之專用部份 面積，足見被告所佔用如附件所示之面積，係為原告所 管理使用之地面面積。 （四）若屬共用部分，被告有無占有大廈一樓後方平台？原告請 求被告對於系爭大樓C棟、D棟、E棟外立面牆沿伸之空間 以及大廈一樓後方平台返還予原告？得否請求被告給付相 當於租金之不當得利？金額為何？原告請求不當得利有無 權利濫用？ 1、被告無權占用使用系爭不動產之公共設施，應給付相當於 租金之損害金暨遷讓予原告。坐落於台北市○○○路○段 ○○○號之C棟、D棟、E棟外立面牆，其所在位置原是天井。 惟天井部分並非系爭不動產區分所有權人之專有部分，不 具有構造上的獨立性與使用上的獨立性，依公寓大廈管理 條例第3條第4款係屬公寓大廈專有部分以外之其他部分而 供共同使用者，性質上即為公共設施。縱系爭不動產非位 於天井位置，公寓大廈的外牆亦非專有部分，應屬共同部 分，性質為公共設施，依公寓大廈管理條例第8條1項規定 ，被告亦不得對系爭外牆加以使用。又申請建物之使用執 照僅為一行政程序，阿波羅大樓使用執照地上層1竣工平 面圖與阿波羅大廈使用執照面積試算表不能表彰一樓區分 所有權人的專有部分所有權。姑不論原告是否有權向被告 收取租金，被告未依與原告之協議結果簽訂租賃契約，在 租賃契約尚未成立前，被告無權占有並使用系爭不動產之 C棟、D棟、E棟外立面牆以及E棟二二六號一樓騎樓部分、 大廈一樓後方平台，被告無法律上之原因而受有利益，致 他人受有損害者，應返還其利益，成立民法第179條之不 當得利，依民法第181條但書規定，原告可以請求相當於 租金之損害賠償。另依民法第767條第1項前段及第821條 規定，原告得請求被告將有無權占有並使用系爭不動產之 C棟、D棟、E棟外立面牆以及大廈一樓後方平台遷讓返還 予原告。 三、被告則抗辯以： （一）依阿波羅大廈建造執照載明系爭大樓：使用分區為商業區 、住宅區，建築物各層用途：地下一層及地面一樓均為商 場，輔以阿波羅大廈於興建銷售之初，即以地面一樓及地 下一樓為地下商場型式，二樓以上為住宅或辦公室之型式 ，以二種截然不同之契約對外出售不動產並與買受人簽約 銷售販賣，亦即二樓以上之住戶所有權人所買受之房地其 就公共設施之分擔暨基地之持分除樓梯間、騎樓外，並不 包括地下商場(即一樓及地下一樓)之其他公共設施及持分 (即本件天井及平台部分）。地下一樓是商場屬於得獨立 進出之建物，並有自己獨立之逃生出口，夜間可自行關閉 進出口，與樓上之集合住宅完全無關。換言之，地下商場 與樓上集合住宅在買賣之初即自始特別約定分管，各自管 理，系爭一樓與地下一層之天井及一樓後方平台均屬一樓 之所有權人有權使用者，而非屬整棟大樓之公用部分。阿 波羅大廈地上一樓全部及地下一樓大部分產權均為被告公 司所有，原告所主張被告須遷讓返還之外牆或平台，其位 置所在或屬「平台」包含在地面一樓面積範圍內，且非屬 公共設施面積，或屬被告所有門牌號碼台北市○○○路○ 段○○○號建物平台位置所在（被證14號，螢光筆標示為平 台之位置），該等位置及面積均為被告產權所有且有權管 理使用之範圍。本件原告請求被告公司所返還之台北市○ ○○路○段○○○號編號A1（即E棟立面外牆）面積34平方公 尺、A2（即D棟立面外牆）面積27平方公尺、A3（即C棟立 面外牆）面積11平方公尺並非大樓公共設施，依阿波羅大 廈使用執照地上1層竣工平面圖觀之，其所在位置原為「 天井」；又阿波羅大廈使用執照面積試算表，於1層樓地 板面積（辦公廳）之部分，其算式10.14X74.70……與阿 波羅大廈使用執照地上1層竣工平面圖左下方部位（桃紅 色螢光筆畫線處）長、寬皆符合，是天井部分即包含在1 樓面積內，先予敘明。次查，阿波羅大廈測量成果圖（答 證3-1）所測繪之地上1層公共設施範圍部分（答證3-1藍 色區塊A～◎）、地上1層竣工平面圖（答證1）與阿波羅 測量成果圖公共設施D部分（答證3-2）可證：天井（答證 1黃色部分）並未包含於測量成果圖之公共設施內（即藍 色區塊），亦即非屬公共設施面積；且天井（黃色部分） 與大樓樓梯間及騎樓，三者坐落於不同空間位置，並無任 何重疊之處。再查，本院98年度訴字第987號判決之被告 為訴外人鼎泰豐小吃店股份有限公司與本件被告鑫元鑫股 份有限公司，原告僅就鼎泰豐小吃店股份有限公司之部分 提起上訴，是該判決對鑫元鑫股份有限公司即產生確定判 決之效力。又管理委員會係在執行區分所有權人會議決議 事項及公寓大廈管理維護事務，即相當民事訴訟法第401 條第2項為他人而為原告或被告者之地位；又該判決之原 告(即土地共有人)其請求返還之範圍即與本件原告阿波羅 大廈管理委員會請求被告返還大廈1樓後平台(下稱系爭平 台)相同，今本院98年度訴字第987號判決認被告鑫元鑫股 份有限公司非無權占有之人，是依民事訴訟法第401條第2 項規定，該確定判決亦對本件原告有既判力，原告自不得 再行起訴請求被告返還系爭平台。並聲明：（一）原告之 訴駁回。（二）若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。 （二）原告以無效之管理委員會對被告提起本件訴訟，原告顯無 當事人能力且當事人不適格，其訴即應逕予駁回。查： 1、原告97年2月23日阿波羅大廈第20屆第3次區分所有權人會 議（下稱系爭會議）所決議之事項為：「第一案：修訂系 爭大廈規約、第二案：成立管理組織，並向台北市政府申 請管理組織報備。」，惟依高等法院99年度上更(一)字第 15號已判決確認97年2月23日阿波羅大廈之第20屆第3次區 分所有權人會議，係由無召開區分所有權人會議權限之人 所召開，故其決議自始不生效力，而該自始不生效力之決 議即包括成立管理組織並向台北市政府申請管理組織報備 之斯項決議，而原告所由生之決議既然自始無效，原告即 當然為無效之組織，因此無效之原告可否能視為有當事人 能力之管委會並對被告提起本件訴訟自屬有議。且原告縱 使提出其向台北市政府報備之函文欲證明其有合法身分， 惟其既源於無效之決議，則對市政府行政上之報備完全無 法掩飾其實體上無效之結果。 2、退步言，合法成立之公寓大廈管理委員會亦必須以合法選 任之主任委員為其法定代理人始得對外代表管理委員會。 觀原告所列之法定代理人李倫家，雖名義上是阿波羅大廈 第22屆管理委員會之主任委員，然不論第22或23屆管委會 均是基於97年無效之決議而成立，依法均為無效之組織， 且當其等欲選任第23屆主任委員之會議，則均因出席委員 人數未過半數而流會，輔以第23屆管理委員當選名單中沒 有李倫家，則其等即不可能依公寓大廈管理條例第29條第 2項規定由管理委員互推李倫家為第23屆管委會之主任委 員，如此更證實李倫家並非第23屆之主委，其自然無代表 原告，並擔任原告之法定代理人之餘地，如今原告本身即 屬無效，李倫家又非合法之主委，原告又以非法之主委為 其法定代理人，更屬無稽。雖兩造間另件確認前揭97年2 月23日區分所有權決議無效之事件，目前由最高法院發回 更審，惟現階段可確認者即係系爭阿波羅大廈之管委會申 請報備之前提(即97年2月23日之決議)係屬無效，則依無 效決議所為之報備系爭管委會自非合法，其無當事人能力 已屬明確。再查，原告復於前述最高法院發回更審之102 年度上更(二)字第8號案件審理中以書狀自承管委會在97 年2月23日無效決議前亦屬不合法之管理組織，輔以97年2 月23日之決議又屬無效之決議，原告更不可能得依該無效 決議取得有效資格認定之合法權源，因之，自始至今原告 均無當事人能力。 （三）系爭大樓C棟、D棟、E棟外立面牆沿伸之空間以及大廈一 樓後方平台是否均屬於共用部分，抑或被告區分所有建物 之專有部分？ 1、依系爭建物原始起造人宏泰人壽保險股份有限公司（下稱 宏泰公司）交予被告之att忠孝店商場設備移交照片清冊 可知，當初原始起造人即將原告請求之部分點交予被告， 且編號26之1F櫃位D.W櫥窗即原告所請求D棟外立面外牆所 在位置、編號27之1F SWATCH入口處即原告所請求C棟外立 面外牆、編號34之1F櫃位CAMPER外觀即原告所請求E棟外 立面外牆，目前現況仍維持玻璃牆面之外觀，被告並未就 外觀部分做任何變動。本件原告請求被告公司所返還之台 北市○○○路○段○○○號編號A1（即E棟立面外牆）面積34 平方公尺、A2（即D棟立面外牆）面積27平方公尺、A3（ 即C棟立面外牆）面積11平方公尺，並非大樓公共設施， 依阿波羅大廈使用執照地上1層竣工平面圖觀之，其所在 位置原為「天井」；又阿波羅大廈使用執照面積試算表， 於1層樓地板面積（辦公廳）之部分，其算式10.14X74.70 ……與阿波羅大廈使用執照地上1層竣工平面圖左下方部 位（桃紅色螢光筆畫線處）長、寬皆符合，是天井部分即 包含在1樓面積內，先予敘明。次查，阿波羅大廈測量成 果圖（答證3-1）所測繪之地上1層公共設施範圍部分（答 證3-1藍色區塊A至◎）、地上1層竣工平面圖（答證1）與 阿波羅測量成果圖公共設施D部分（答證3-2）可證：天井 （答證1黃色部分）並未包含於測量成果圖之公共設施內 （即藍色區塊），亦即非屬公共設施面積；且天井（黃色 部分）與大樓樓梯間及騎樓，三者坐落於不同空間位置， 並無任何重疊之處，原告並非系爭建物所有權人。再查， 阿波羅大廈起造建築師白省三表示，從系爭立面剖面圖可 知天井，屬地下一層與一樓如同樓中樓形式依法係由一樓 與地下一層之所有權人來使用，再從竣工圖亦可知一樓後 面平台為一樓所有權人專有專用，從B2之竣工圖可知地下 二層之停車場才是二樓以上之集合住宅之車位，在在證實 被告主張原告所指一樓天井及一樓後方平台均屬一樓所有 權人有權使用，該等部分並非系爭大樓所有住戶之公用部 分。 2、依建築技術規則建築設計施工編第1條第22款規定，外牆 係指建築物外圍之牆壁，由其建築物之建築執照標示圖說 、使用執照所記載用途及相關測繪規定，認定其屬專有部 分或共用部分，並可經由規約約定或區分所有權人會議議 決供特定區分所有權人或共同使用。是並非如原告所主張 當然為共用部分。又查原告所主張係爭1樓外牆面，依阿 波羅大廈使用執照地上1層竣工圖可觀之，其牆面位置係 屬連接門廳與辦公廳之共用壁（即內部牆壁），而公寓大 廈管理條例第8條第1項所指之外牆係指大樓外觀之外牆面 （答證9點交照片玻璃外觀部分），是原告所主張之外牆 亦非公寓大廈管理條例第8條第1項所規範之範圍。 3、依據修正前公寓大廈管理條例第8條第1項規定，85年12月 5日台(85)內營字第0000000號函釋，就1樓部分如為商業 使用，1樓騎樓內側住戶之外牆亦不再此限制範圍之內， 由原告請求主張係依據修正前之公寓大廈管理條例第8條 第1項之規定，系爭建物1樓外牆亦非原告可請求之範圍。 退步言，縱原告係依據現時公寓大廈管理條例第8條第1項 來請求，仍需符合1、該公寓大廈規約另有規定或區分所 有權人會議已有決議。2、該規定或決議，已經向直轄市 、縣市主管機關完成報備有案等2項要件，始應受該規約 或區分所有權人會議決議之限制。本件阿波羅大廈管理委 員會自97年2月23日召開第20屆第3次區分所有權人會議後 ，自今尚未召開區分所有權人會議，且前開會議經台灣高 等法院99年度上更(一)字第15號判決無效已如前述，是本 件原告於該次會議決議之事項自始無效，其所為之報備亦 無效力，縱原告依據修正後之公寓大廈管理條例第8條第1 項請求亦不可採。 4、依台北市建築管理工程處函可知，被告所有15輛停車位確 係在系爭大廈一樓後面平台位置，為樓下商場專用車位與 樓上區分所有權人無關。 5、原告請求被告公司返還之台北市○○○路○段○○○號C棟外 立面外牆（面積5.07坪）、D棟外立面外牆（面積7.67坪 ）、E棟外立面外牆（面積7.67坪），其所在位置係「天 井空間」（詳答證一，阿波羅大廈使用執照地上1層竣工 平面圖），原告主張該空間為阿波羅大廈全體區分所有權 人所共有及共用，而原告為阿波羅大廈理組織，依規約及 區分所人會議決議得管理及使用系爭天井空間，就此被告 否認之，理由如下： （1）設計監造阿波羅大廈之證人白省三證稱「建築執照上都有 使用說明之註記，地下一樓及一樓與各樓層使用都有註記 用途。我手上現有本大樓使用執照圖，有註記一樓有門廳 有餐廳、日常服務業、辦公室」、「依據原有建築執照註 記地下一樓為商場」、「二樓以上是集合住宅，有獨立分 別之樓梯。出入口都有分開」等語（詳參鈞院民國102年7 月25日言詞辯論筆錄）。顯然阿波羅大廈建造銷售之初， 地面一樓、地下一樓之地下商場於建築設計上即屬各自獨 立分開使用，並各自獨立分開銷售。而依建築技術規則第 3之3條規定，商場百貨建物屬於商場類別之建物，住宅則 屬於住宿類之建物，適用不同之設計、施工、構造及設備 規則，兩者在使用性質上，亦係分別獨立管理之場所，否 則商場如何於非營業時間實施門禁，阻絕閒雜人等進入商 場營業場所？事實上，阿波羅大廈自起造後至今已近40年 ，二樓以上住宅之管理組織從未取得地下商場之鑰匙，並 無商場之管理權。再輔以阿波羅大廈於興建銷售之初，地 面一樓及地下一樓為地下商場，與二樓以上之住宅或辦公 室，係以二種全然不同之契約，由不同銷售人員分別各自 獨立對外出售，已足見阿波羅大廈商場之公共設施，係專 屬商場之「一部共用部分」，而非大廈全體區分所有權人 之「全體共用部分」，即商場之公共設施係實務上所稱之 「小公」而非「大公」，上開事實並已為高等法院檢察署 100年度上聲議字第2143號駁回再議之處分書（被證16號 ）所查明，原告如否認上開事實，即應提出阿波羅大廈起 造時銷售房屋之買賣契約書及說明書，以證明當時大廈二 樓以上之房屋，與一樓及地下一樓商場建物係混合銷售， 兩者之公共設施曾一併銷售予買受人。 （2）查系爭天井之設計，為貫穿地下一層與一樓間樓板之空間 ，並以一、二樓間之樓板為天花板，如同樓中樓形式，阿 波羅大廈之設計監造者白省三並於鈞院證稱「天井及樓中 樓概念上都是為通風採光…天井沒有屬於任何人的，因為 當時是空的，沒有面積可計算」（詳參鈞院民國102年7月 25日言詞辯論筆錄），由上可知，系爭天井之設計，為鏤 空空間，設計目的為地下1樓通風採光，無法供阿波羅大 廈集合住宅住戶及一般公眾通行或留置，故系爭天井之功 能，係為輔助商場營業使用之設施，在設計上非大樓全體 之公共空間，無法由大樓之全體區分所有人共同使用，係 屬商場專屬之公共設施，應為商場之「一部共用部分」， 而非阿波羅大廈「全體共用」之公共設施。再觀阿波羅大 廈測量成果圖（答證3-1）所測繪之地上1層公共設施範圍 、地上1層竣工平面圖（答證1）與阿波羅大廈測量成果圖 公共設施D部分（答證3-2），系爭天井不包含於測量成果 圖之公共設施內範圍內，天井與大樓樓梯間及騎樓三者， 亦坐落於不同空間位置，並無任何重疊之處，皆再再證明 系爭天井並非阿波羅大廈全體區分所有權人共用之公共設 施。原告執公寓大廈管理條例第3條第4款、第7條及第10 條第2項等規定，主張系爭天井係大樓之共用部分，並謂 其有管理使用權，即非有據。 （3）民國92年12月31日修正前之公寓大廈管理條例第8條第1項 雖規定：「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及防空 避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不 得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似 之行為。」，然依內政部85年12月5日台（85）內營字第 0000000號函（詳答證12）之解釋，就1樓部分如為商業使 用，1樓騎樓內側住戶之外牆不在此限制範圍之內。查阿 波羅大廈1樓及地下1樓係獨立商場，已如前述，依上開函 示意旨，大廈之1樓外牆並不適用修正前之公寓大廈管理 條例第8條第1項規定，原告逕謂使用系爭天井所在之立牆 空間，應經區分所有權人會議同意，並推論其就系爭外牆 即「天井空間」有管理權，即非有理由。況原告主張之外 牆面，位於騎樓內側，係連接1樓門廳與辦公室之「共用 壁」，屬內部牆壁，非大樓外觀，亦非公寓大廈管理條例 第8條第1項所規範之外牆面。(四)臺灣高等法院99年度上 更(一)字第15號判決已確認阿波羅大廈於97年2月23日召 開之第20屆第3次區分所有權人會議，係由無召開區分所 有權人會議權限之人所召開，故其所作之決議包括「修訂 系爭大廈規約」、「成立管理組識並向台北市政府申請管 理組織報備」及「系爭大廈公共設施全權委由管委會管理 及使用」等，均自始無效而不存在，當然不生決議之效力 。再者，原告管理組織，因上開決議不合法而未合法成立 ，其屢次申請請變更報備，均經台北市政府退件，亦有台 北市建築管理工程處103年6月5日北市都建寓字第0000000 0000號函，明確說明台北市政府對阿波羅大廈申請管理組 織變更報備之案件迄未予以備查【詳被證27號】，以及被 告申請查閱取得之台北市政府退件函稿資料【詳被證28號 】，可茲為證。故阿波羅大廈之區分所有權人會議並未合 法授權由原告管理阿波羅大廈之公共設施，原告尚不得依 公寓大廈管理條例第8條第1項規定，限制被告使用系爭天 井空間，被告不受無效決議之限制。原告非合法之管理組 織，亦無從據此取得系爭天井空間之管理權。二、系爭天 井空間所在1樓位置雖未編定建物門牌號碼，亦未單獨登 記所有權人，然依阿波羅大廈使用執照面積試算表（答證 2），1層樓地板（辦公廳）面積之計算方式為「10.14X74 .70」，與阿波羅大廈使用執照地上1層竣工平面圖所載長 、寬數字相符，顯然天井部分係包含在1樓面積內。被告 於民國96年向原始起造人宏泰保險股份有限公司購買取得 阿波羅大廈地上一樓全部及地下一樓大部分產權，買賣標 的亦包含系爭天井空間在內，此有原始起造人宏泰人壽保 險股份有限公司(下稱宏泰人壽)交予被告之att忠孝店商 場設備移交照片清冊（答證10號），以及被告建物權狀共 11紙可茲為憑（被證13號），故系爭天井空間之所有權及 使用權，已由被告買受取得，並由大廈原始起造人宏泰人 壽交付予被告占有。退萬步言之，縱然被告無系爭天井空 間之所有權或使用權，依前所述，原告未合理說明並舉證 其管理系爭天井空間之權源何在，仍無從直接推論原告自 行認定之使用權存在。況現存於系爭天井並將空間鋪平之 樓板設施，於宏泰人壽將商場出租予吸引力股份有限公司 使用時，即已存在，嗣後再依買賣契約交付予被告使用， 被告現仍維持點交時現狀所存玻璃牆面，並依現況使用天 井空間，未做任何變動，該樓板設施，縱非被告所有，亦 非原告或其他阿波羅大廈區分所有權人所興建，原告或阿 波羅大廈之區分所有人對系爭天井空間中之樓板設施應無 任何權利。且如該設施非被告所有，被告亦無處分權，被 告又如何將天井空間遷讓予全體區分所有權人？三、系爭 牆面之天井空間非原告所有，且原告未經主管機關核准備 查，非屬合法之管理組織，對系爭天井亦無管理權，已如 前述，其以管理委員會之地位，對不知情之訴外人吸引力 綜合百貨股份有限公司長期收取租金，即有未當。又原告 非公益團體，其收取租金，為何未依法辦理營業登記，並 申報營利事業所得稅，顯然其主張有權收取系爭天井之租 金云云，並非適法。況大廈大部分區分所有權人，係依自 用住宅之稅率繳交房屋稅，若大樓收取系爭天井租金，區 分所有權人恐需改依營業用稅率繳納公共設施之房屋稅， 凡此對區分所有權人權益有重大影響之事實，原告從未向 區分所有權人說明，其故意隱瞞而擅自收取租金，係有害 於區分所有權人權益之行為，原告基其收取租金之事實， 主張就系爭天井有管理權而得收取租金，權源之正當亦非 無疑。四、原告請求被告返還相當租金之不當得利，惟此 請求係以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其 要件，是得請求返還不當得利之人應以受有損害之人為限 。故退步言之，縱鈞院認系爭天井空間為阿波羅大廈區分 所有權人共有，就系爭天井空間，得請求被告返還相當於 租金之不當得利者，應係天井空間之共有人，且各共有人 僅得按其應有部分，請求被告返還所受利益。原告既非系 爭天井之所有人，其雖主張對於系爭天井空間有管理權責 ，然阿波羅大廈區分所有權人會議已多年未合法召開區分 所有權人會議，無從授權或委任原告管委會對被告行使不 當得利返還請求權，原告管委會實未取得對被告請求相當 於租金之不當得利之權源，其請求被告等人返還不當得利 ，應屬無據。五、本件原告請求每月相當租金之損害，惟 其就計算之依據及基準，未說明法律之規定及合理性，僅 以與被告無涉之二房東訴外人吸引力綜合百貨公司(ATT) 與原告之租金約定作為其本件損害金請求之依據，並不相 當，亦與土地法第97條、第105條之規定不符。再者，被 告公司在系爭大廈所有「共用部分」之面積計有2,008.87 平方公尺（詳被證21號，附件二），佔全棟大廈全部「共 用部分」面積5,122.05平方公尺之39.2%（加上地下室整 個商場為52.6%），此為不爭之事實，換言之，即使 鈞 院不採信前述被告之主張，對於本件損害金之計算亦應衡 量上揭被告所有「共用部分」面積之比例，而駁回原告超 過此比例部分之金額請求。 （四）若屬共用部分，被告有無占有大廈一樓後方平台？原告請 求被告對於系爭大樓C棟、D棟、E棟外立面牆沿伸之空間 以及大廈一樓後方平台返還予原告？得否請求被告給付相 當於租金之不當得利？金額為何？原告請求不當得利有無 權利濫用？ 1、系爭1樓建物外牆面並非原告所有，原告卻基於管理委員 會之地位，對不知情之訴外人吸引力綜合百貨股份有限公 司長期收取不當得利之租金，嗣被告於96年買受係爭建物 後，原告乃故技重施，欲向系爭建物所有權人即被告收取 系爭建物1樓外牆之租金，惟原告不察被告與訴外人吸引 力公司係站在不同之法律地位，被告乃所有權人，而吸引 力公司係承租人，是原告向被告請求返還被告所有之牆面 與收取相當於不當得利之租金即顯無理由；又原始起造人 自興建完成系爭建物後即和平使用近30年至今，兩造顯有 成立默示之分管契約存在，且綜觀今日忠孝東路商區1樓 店面，被告之使用亦無與其他人不同，今因被告與原告有 多件訴訟纏訟中，原告遂對被告提起本件所有物返還訴訟 ，亦有權利濫用之情。 3、被告持有系爭大廈共用部分面積佔全部共用部份面積之比 例高達39.2％，且被告名下一樓加計其他地下一樓區分所 有權人公設面積佔全部共用部分面積比例更高達52.63％ ，且如前述，本件系爭大廈既屬住商混合，在64年銷售之 初又係二樓以上以不同契約對外銷售，在在證實一樓及地 下一樓之地下商場之公共設施等共用部分之管理使用確與 樓上住戶無涉，係自始即分別所有各自管理，被告之管理 使用確無不當得利之問題。尤有甚者，若原告執意收取本 件不當得利金，因地下商場公共部分之公設比高達一半以 上，遠高於樓上集合住宅之公設比，是以原告管委會於收 取後亦必須按此比例扣除或退還被告及樓下商場之區分所 有權人所有方屬合理。 四、兩造不爭執之事項： （一）被告占有使用坐落臺北市○○○路○段阿波羅大廈（下稱 系爭不動產）之C棟外立面牆沿伸之空間、D棟外立面牆沿 伸之空間、E棟外立面牆沿伸之空間。 （二）原告曾於民國93年7月1日與訴外人吸引力綜合百貨股份有 限公司（下稱吸引力公司）簽訂租賃契約，約定租金各為 C棟外立面牆沿伸之空間63,353元、D棟外立面牆沿伸之空 間及E棟外立面牆沿伸之空間各為96,776元、以及大廈一 樓後方平台5萬元。 （三）被告於96年3月2日向宏泰人壽保險股份有限公司買受臺北 市○○○路○段218、218-1至218-7、220、222、224、226 號等1樓及地下室。 五、得心證之理由 本件原告主張被告無權占用如土地複丈成果圖所示之A1、A2 、A3（見本院卷二第83頁），並請求不當得利，為被告所否 認，被告並爭執原告有無當事人能力，則本件爭點厥為：（ 一）原告組織是否合法？有無當事人能力？（二）系爭大樓 C棟、D棟、E棟外立面牆沿伸之空間是否均屬於共有部分？ （三）原告依據民法第767條、第821條、第179條請求，有 無理由？ （一）原告組織是否合法？有無當事人能力？ 按管理委員會有當事人能力，公寓大廈管理條例第38條第 1項定有明文，雖依公寓大廈管理條例第26條第1項、第28 條第1項、第55條第1項及該條例施行細則第8條規定，管 理委員會成立後應向直轄市、縣（市）政府主管機關報備 ，惟該報備僅屬行政上之管理行為，如管理委員會符合具 有一定之名稱及事務所，設有代表人或管理人，並具備一 定之目的及獨立財產之非法人團體要件，非謂未經報備之 管理委員會不具當事人能力。復按，公寓大廈管理條例第 55條第1項規定，本條例施行前已取得建造執照之公寓大 廈，其區分所有權人應依第25條第4項規定，互推一人為 召集人，並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員 會或推選管理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報 備。第25條第4項規定，召集人無法依前項規定互推產生 時，各區分所有權人得申請直轄市、縣（市）主管機關指 定臨時召集人，區分所有權人不申請指定時，直轄市、縣 （市）主管機關係視實際需要指定區分所有權人一人為臨 時召集人，或依規約輪流擔任，其任期至互推召集人為止 。查阿波羅大廈係於67年取得使用執照，於公寓大廈管理 條例84年6月30日施行前，已成立管理委員會，惟該管理 委員會之成立是否合於上揭法條之規定，兩造就此前已於 本院97年度訴字第2457號、臺灣高等法院98年度上字第74 號、最高法院98年度台上字第2473號、臺灣高等法院99年 度上更(一)字第15號、最高法院101年度台上字第2117號 以之為重要爭點攻防，現由臺灣高等法院102年度上更(二 )字第8號案件審理中。被告雖抗辯以阿波羅大廈第20屆第 3次區分所有權人會議，係由無召開區分所有權人會議權 限之人所召開，故其決議自始不生效力，而該自始不生效 力之決議即包括成立管理組織並向台北市政府申請管理組 織報備之斯項決議，而原告所由生之決議既然自始無效， 原告即當然為無效之組織，不具當事人能力云云。惟管理 委員會如符合具有一定之名稱及事務所，設有代表人或管 理人，並具備一定之目的及獨立財產之非法人團體要件， 依民事訴訟法第40條第3項規定，即有當事人能力。查阿 波羅大廈於公寓大廈管理條例84年施行前即成立管委會實 際運作，並設有主任委員及管理委員，且於83年9月9日向 當地警察局報備，又阿波羅大廈第4屆管委會於71年訂定 「阿波羅大廈管委會管理辦法」，並先後經第17、19、20 屆管委會分別於90年、93年、96年修訂及增訂，其內容包 括：「管委會組織章程、住戶守則、工作人員管理辦法、 水電技術員守則、管理員守則、清潔員守則及停車場管理 辦法等。再觀之94年8月2日阿波羅大廈管委會第19屆第5 次委員會議記錄，其中會務報告亦提及有關管委會存款將 變更自84年以來之往來銀行，足見管理委員會自84年開始 即有獨立之存款帳戶，以處理管理費用之收支保管。參以 系爭會議開會通知單亦載明「系爭大廈『第20屆』管委會 」、「開會事由：(一)『修訂』本大廈規約…」、「報告 事項：一本管委會財務狀況及收支概算。二本管委會工作 報告。」等語甚明，有臺灣高等法院99年度上更(一)字第 15號判決書可參，並有臺北市政府100年5月12日府都建字 第00000000000號函附卷可稽，顯然阿波羅大廈管委會當 時具有一定名稱，設有主任委員為代表人，並向住戶收取 管理費，具有獨立之財產以供該大廈管理維護運作之目的 使用，自屬非法人團體而具有當事人能力。故被告以阿波 羅大廈管理委員會未按公寓大廈管理條例及其施行細則組 織管理委員會，且未依法完成報備程序為由，抗辯原告不 具當事人能力云云，並無可採。 （二）系爭大樓C棟、D棟、E棟外立面牆沿伸之空間是否均屬於 阿波羅大廈區分所有權人共用部分？ 1、原告請求被告應將如附圖所示（本院卷二第83頁）座落於 台北市○○○路○段○○○號編號A1（即E棟立面外牆）面積 34平方公尺、A2（即D棟立面外牆）面積27平方公尺、A3 （即C棟立面外牆）面積11平方公尺遷讓返還予原告。原 告應就系爭如附圖所示A1、A2、A3部分係屬於區分所有權 人所共有負舉證責任，合先敘明。經查，如附圖編號A1、 A2、A3所在位置係「天井」，並有系爭建物竣工圖附卷可 稽（本院卷一第46頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實 。 2、本院囑託臺北市大安地政事務所測量系爭C棟、D棟、E棟 立面外牆占用位置及面積，臺北市大安地政事務所測量完 竣檢送之土地複丈成果圖，可知C棟、D棟、E棟立面外牆 係占用如附圖所示「台北市○○○路○段○○○號」編號A1 （即E棟立面外牆）面積34平方公尺、A2（即D棟立面外牆 ）面積27平方公尺、A3（即C棟立面外牆）面積11平方公 尺。另查：台北市○○○路○段○○○號並未編定1樓門牌， 並無登記單獨所有權人，業經原告陳報在卷可稽（本院卷 二第318至323頁），另依系爭建築物改良物勘測成果表（ 本院卷48至53頁）亦無法證明A1、A2、A3所在位置「天井 」係區分所有權人共有部分即公共設施。 3、按公寓大廈管理條例第3條第3款、第4款、第5款規定，專 有部分：指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，且 為區分所有之標的者。共用部分：指公寓大廈專有部分以 外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者 。約定專用部分：公寓大廈共用部分經約定供特定區分所 有權人使用者。又「大公」、「小公」為建築實務上，對 於公共設施常用之說法。一般而言，「大公」係指地下室 的樓梯間、管理員室、受電室、門廳、走道、通道屋頂突 出物、機械房、發電機室、蓄水池、水箱等，全體住戶均 可能共同使用之公共設施；「小公」係指每一層樓的樓梯 間、電梯間、通道、走道等，同一樓層住戶可以共同使用 之公共設施。「小公」指當層樓的個別住戶使用分攤部份 ，通常是只有一部分或是少數特定區分所有權人會經常共 同使用到的公共設施部分；如當層樓梯及電梯間、花台、 露台、走道、走廊、門廳等，小公的使用性質多屬於當層 區分所有權人共同使用，所以在計算當層小公設分配比例 時，通常是以當層區分所有權人所有之主建物含附屬建物 面積為計算基準，按各自區分所有權面積占當層所有主建 物面積之比例來分攤當層的小公設面積。當一個社區有好 幾棟大樓，每棟的梯間規劃都不同時，小公的佔比也就會 有所不同，所以同一社區的公設比，不一定每戶都是一樣 的。足見原告主張被告無法舉證「天井」係屬被告專用部 分，即據以推論「天井」係阿波羅大廈全體區分所有權人 所共有等語，尚嫌無據。 4、證人即本件阿波羅大廈設計監造者白省山於本院審理時證 稱：「（法官問：系爭大樓阿波羅大廈是否由你設計監造 ？）是。（法官問：一樓外牆部分提示本院卷第46頁，黃 色區塊部分當時設計目的為何？）是天井，鏤空的，與騎 樓緊連為了給地下一樓通風採光之用。（法官問：之後是 否可以將其填平？）不能，在原有建築執照上有規定不能 填平。（法官問：如是鏤空天井，是否會造成行人跌入？ ）在天井邊緊連騎樓有突出物，有高度避免跌入。（法官 問：天井部分是一樓或地下一樓專有？或共有？）在建築 執照上沒有註明此部分。（被告訴訟代理人問：在原始設 計或規劃本棟大樓時，有無規劃地下商場及樓上集合住宅 之分別？）此問題回歸到建築執照，建築執照上都有使用 說明之註記。地下一樓及一樓與各樓層使用都有註記用途 。我手上現在有本大樓使用執照圖，有註記一樓有門廳有 餐廳、日常服務業、辦公室。（被告訴訟代理人問：請求 提示建照執照，上面有用途，請說明地下一樓規劃為何？ ）依據原有建築執照註記地下一樓為商場，地下二樓為停 車場。（被告訴訟代理人問：地下商場包含哪幾個樓層？ ）只有地下一樓。（被告訴訟代理人問：地下商場之規劃 是否都是獨立使用？與樓上集合住宅有何區別？）二樓上 以是集合住宅，有獨立分別之樓梯。出入口都有分開。（ 被告訴訟代理人問：有關天井部分上方打叉是何意？）繪 圖打叉就是鏤空。（被告訴訟代理人問：天井部分是否屬 於公共設施？）不是，那是空的，沒有面積可計算。（原 告訴訟代理人問：繪圖打叉部分，需不需要登記？）不需 要，因為沒有東西就沒有面積可計算就不用登記，有面積 要扣稅。（原告訴訟代理人問：請求提示測量圖（見本院 卷第８３頁），Ａ１至Ａ３地政測量出面積，你認知為何 ？我不知道。（被告訴訟代理人問：天井部分是否屬於地 下一樓及一樓的樓中樓之概念？）很難講，天井及樓中樓 概念上都是為通風採光，很難解釋在一起。封起來就是違 章。天井沒有屬於任何人的，因為當時是空的，沒有面積 可計算。」等語（本院卷二第207至208頁反面），足見系 爭「天井」在建築執照上沒有註記係一樓或地下一樓專有 或共有，因為當時天井是空的，每有面積可計算，亦無登 記，沒有屬於任何人所有。則依證人白省山之證述內容， 亦無法證明系爭天井係屬阿波羅大廈區分所有權人所共有 部分。 5、綜上所述，原告迄今未舉證系爭C棟、D棟、E棟立面外牆 所占用如附圖所示之A1、A2、A3部分，係屬阿波羅大廈區 分所有權人所共有，其所提證據資料亦不足以證明如附圖 A1、A2、A3部分係原告管委會管理權限範圍內，本件自難 認系爭C棟、D棟、E棟立面外牆所占用如附圖所示之A1、 A2、A3部分，係屬阿波羅大廈區分所有權人所共有。 （三）原告依據民法第767條第1項前段、第821條、第179條請求 ，有無理由？ 1、依公寓大廈管理條例（下稱公寓條例）第3條第9款規定， 管理委員會係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員 所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」 及「公寓大廈管理維護事務」，於完成社團法人登記前， 僅屬非法人團體，無實體法上完全之權利能力。按民事訴 訟法已有第40條第3項「非法人之團體，設有代表人或管 理人者，有當事人能力」規定外，公寓條例更於第38條第 1項明定：「管理委員會有當事人能力」，承認管理委員 會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴 ，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權，並於 公寓條例第6條第3項、第9條第4項、第14條第1項、第20 條第2項、第21條、第22條第1項、第2項、第33條第3款但 書，規定管理委員會於實體法亦享受特定權利、負擔特定 義務之資格，賦與管理委員會就此類紛爭有其固有之訴訟 實施權。以故，管理委會倘基於規約約定或區分所有權人 會議決議所為之行為，其本身縱非權利義務之歸屬主體， 亦應認相對人得基於程序選擇權，並依公寓條例第38條第 1項規定及訴訟擔當法理，選擇非以區分所有權人而以管 理委員會為當事人起訴請求。是以管理委會應基於「規約 約定」或「區分所有權人會議決議」所為之行為，始有相 關訴訟實施權。 2、經查，原告起訴僅憑96年7月5日第二十屆第三次委員會議 記錄，觀諸該會議記錄內容上載：『…，決議：1、鑫元 鑫公司承租之公設承襲ATT公司承租之範圍，租金為參拾 伍萬元，但其中承租之【E棟平台】鑫元鑫公司出示建物 平面圖，證明該平台為一樓所有，產權歸屬該公司，致承 租公設之租金為參拾壹萬元整。2、鑫元鑫公司承租範圍 ，參加委員同意每月租金為參拾壹萬元，該公司應於租約 生效日將月租金開立十二張支票支付本會，票期均為每月 一日。…。』。惟該決議係阿波羅大廈「96年7月5日」第 二十屆第三次委員會決議，並非阿波羅大廈區分所有權人 會議決議，且觀諸該會議內容亦無提及關於訴請被告返還 上開如附圖所示A1、A2、A3部分或不當得利決議，另原告 迄今亦未提出有任何區分所有權人之授權或有規約授權原 告提起本件訴訟之權利，則原告是否得提起本件訴訟，則 有疑義。 3、又依照阿波羅大廈規約，管理委員會固有收取管理費及公 共基金權限，但本件原告係請求被告返還「不當得利」， 原告並無提出相關區分所有權人會議或規約有授權原告提 起本件訴訟之權限，已如前述。且按民法第179條規定， 無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。故不當得利的要件主要有：1.無法律上原因、2.受有 利益、3.致使他人受到損害、4.受益和受損間有因果關係 。查本件原告迄今未舉證其受有何損害，且原告請求相當 於租金之不當得利金額之計算無非係以其與訴外人吸引力 公司前所簽訂租約所約定之租金為據，然此既係其與訴外 人吸引力公司所簽訂租約，兩造間亦無簽訂租約，則原告 據此請求被告返還不當得利，顯無依據。 4、綜上，原告依據民法第767條第1項前段、第821條、第179 條請求被告返還所有物及不當得利，為無理由。 六、綜上所述，原告依民法第179條、第767條第1項前段及第821 條規定，請求被告應給付原告18,600,000元，暨自本起訴狀 繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息，以及被告應將如附件所示座落於台北市○○○路○段 ○○○號編號A1（即E棟立面外牆）面積34平方公尺、A2（即D 棟立面外牆）面積27平方公尺、A3（即C棟立面外牆）面積 11平方公尺遷讓返還予原告，為無理由。又原告之訴既經駁 回，其假執行聲請亦乏所據，爰併予駁回之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、聲請調查之證 據及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影 響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。 八、據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判 決如主文。 中 華 民 國 103 年 10 月 9 日 民事第二庭 法 官 王育珍 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 10 月 9 日 書記官 林淑卿