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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　101年度重訴字第502號 原　　　告　黃馨齡 　　　　　　郭振齡 共　　　同 訴訟代理人　莊秀銘律師 　　　　　　楊鎮宇律師 　　　　　　陳志峯律師 被　　　告　黃美齡 訴訟代理人　王棟樑律師 被　　　告　榮信興業股份有限公司 法定代理人　侯海熊 訴訟代理人　張睿文律師 　　　　　　許文琪律師 上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國102 年5 月29日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。又異議未終結者，為異議之債權人或債務人， 得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異 議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前 2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該 債權應受分配之金額，應行提存。強制執行法第39條第1 項 、第41條第1 項前段及第3 項分別定有明文。查本院86年度 執字第12874 號強制執行事件（下稱系爭執行事件），原於 民國101 年4 月11日作成分配表（下稱系爭分配表），並定 於同年月26日實行分配，有本院民事執行處101 年4 月11日 北院木86執榮字第12874 號函文暨系爭分配表在卷可參（見 本院卷㈠第110 至114 頁），原告於101 年4 月25日具狀聲 明異議，主張被告黃美齡對系爭執行事件債務人春煇建設股 份有限公司（下稱春煇建設公司）之新臺幣（下同）4200萬 債權為虛偽債權而不存在，及被告榮信興業股份有限公司（ 下稱被告榮信興業公司）雖以本院89年度執字第6421號債權 憑證為執行名義聲明參與分配，然該債權憑證為本院84年度 促字第4027號支付命令（下稱系爭支付命令）所換發，於84 年時原告黃馨齡為債務人春煇建設公司之負責人，卻未收受 該支付命令，是該支付命令因送達不合法而無從為執行名義 ，故被告2 人均不得受分配等語，有民事聲明異議狀附卷可 考（見本院卷㈠第118 至122 頁），嗣被告均未於分配期日 到場，視為不同意原告之異議，本院於101 年4 月27日以北 院木86執榮字第12874 號函命原告於分配期日起10日內提出 已就異議事項對反對陳述之債權人提出訴訟之證明，原告遂 於101 年5 月4 日提起本件分配表異議之訴，並於同日向執 行法院提出起訴之證明等情，業經本院調取上開強制執行卷 宗核閱無訛，並有本院86年度執字第12874 號強制執行事件 卷宗部分影本在卷可參（見本院卷㈠第86至137 頁），堪認 原告已遵守強制執行法第41條第3 項所定期間，本件起訴要 屬合法。 貳、實體部分： 一、原告主張： ㈠就請求剔除被告黃美齡於系爭分配表所受分配款項之部分： ⒈被告黃美齡前以臺北市○○區00000000000000號 調解書作為執行名義向鈞院執行處聲請強制執行，取得鈞院 核發之83年度民執宇字第9276號債權憑證，並以該債權憑證 於系爭執行程序參與分配，於系爭分配表一次序14及表二次 序7 各分配9,138,031 及2,670,071 元。然觀諸上開調解書 內容：「1 、被告春煇建設公司積欠被告黃美齡4200萬元整 ，願以所有坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號等土地 上門牌臺北市○○○路○○○ 號地下2 樓面積5535.84 平方公 尺建物辦理所有權移轉登記予被告抵償上開債務，有關建物 所有權移轉所需費用由債權人負擔。2 、被告春煇建設公司 願給付被告黃美齡自83年1 月11日向前追溯5 年之利息，按 年息20% 計算，計4200萬元正，並願於83年4 月11日給付被 告」等語，可知被告春煇建設公司係以上開臺北市○○○路 ○○○ 號地下2 樓之不動產（下稱系爭不動產）用以抵償該42 00萬元債務，並願給付上開本金所生之利息債權4200萬元。 惟前開調解時系爭不動產之所有權人為東光百貨股份有限公 司（下稱東光公司），則春煇建設公司既非系爭不動產之所 有權人，如何得以系爭不動產抵償對被告黃美齡之4200萬元 債務，是該等債務顯為虛偽。且倘若被告黃美齡對於春煇建 設公司確實存有4200萬元債權，豈可能以無從取得所有權之 不動產作為抵償之理，顯見被告黃美齡對於春煇建設公司之 4200萬元債權根本不存在，則基於該本金所生之利息債權42 00萬元，當屬不存在，故被告黃美齡依上開調解書為執行名 義應予分配之4200萬元利息債權，自應予剔除。 ⒉又被告黃美齡雖辯稱依調解書內容，春煇建設公司已承認其 確有積欠4200萬元之債務云云。然本件原告既以被告聲明參 與分配之債權不存在為異議權之事由，本質上即含有消極確 認債權不存在訴訟之性質，故被告黃美齡既主張與春煇建設 公司間確實存有4200萬元本金債權及4200萬元利息債權，並 以前開調解內容所示之4200萬元利息債權參與分配，自應就 與春煇建設公司間存有4200萬元本金債權及4200萬元利息債 權部分，舉證以實其說。 ㈡就請求剔除被告榮信興業公司於系爭分配表所受分配款項之 部分： ⒈被告榮信興業公司之原債權人黃麗齡前以系爭支付命令作為 執行名義向鈞院聲請強制執行，因聲請強制執行無效果，於 91年4 月10日經鈞院核發北院錦89執宇字第6421號債權憑證 ，後又以鈞院96年4 月9 日96年度民執宇字第22259 號債權 憑證於100 年8 月5 日向鈞院聲請參與分配，嗣於100 年10 月20日將該債權全部讓與被告榮信興業公司，並經鈞院據此 做成系爭分配表，記載分配表一次序15被告榮信興業公司分 配金額為28,867,951元、分配表二次序10分配金額為8,435, 022 元。惟本件原告既以被告榮信興業公司所讓與之3600萬 債權不存在為異議權之事由，本質上即含有消極確認債權不 存在訴訟之性質，被告榮信興業公司既主張原債權人黃麗齡 與春煇建設公司間確實存有3600萬元債權，並以系爭支付命 令為執行名義參與分配，自應就原債權人黃麗齡與春煇公司 間存有3600萬元債權，舉證以實其說。 ⒉又原告黃馨齡及訴外人甘張美綾自80年5 月13日至83年5 月 12日起即為春煇建設公司之監察人。至於自83年5 月13日起 ，因當時新舊任董監事改選爭議，故董監事懸而未決，直至 93年11月29日，方變更登記董事長為張遠捷，監察人為陳族 奕、甘錦地。故於公司董監事改選發生爭議時，自應類推適 用公司法第195 條第2 項、217 條2 項規定，延長舊董監事 任期至改選新任董監事就任時為止，是於93年11月29日前春 煇建設公司董事長應為黃光春，監察人為黃馨齡、甘張美綾 。再依修正前公司法第223 條規定，所謂「交涉」，係指與 公司為買賣、借貸或其他具交易性質而有利害關係之法律行 為時，為確保董事與公司間交易之公平性，防止因董事間之 情誼而犧牲公司利益之自利交易，並禁止雙方代理（表）等 緣故，乃規定於此情形下，須由監察人作為公司之代表，而 與該董事交涉，非謂董事與公司間之一切行為，自均須由監 察人為公司之代表始為合法。是被告榮信興業公司雖提出83 年1 月11日讓與人黃麗齡與春煇建設公司所簽訂之協議書（ 下稱系爭協議書），辯稱黃麗齡與春煇建設公司間存有3600 萬利息債權，並依系爭支付命令參與分配。惟黃光春於83年 1 月11日、84年3 月5 日代表春煇建設公司簽訂系爭協議書 及收受支付命令當時，固為該公司董事長，然依公司登記事 項卡所示，黃麗齡當時亦為春煇建設公司之常務董事。是系 爭協議書及支付命令內容既為春煇建設公司與黃麗齡間之借 貸之法律行為，則依公司法第223 條規定，自應由當時之監 察人為春煇建設公司之代表。惟系爭協議書及支付命令均未 經當時監察人代表公司為之，故春煇建設公司之前開行為未 經合法代理，且系爭支付命令亦未經合法送達，則依系爭支 付命令既未合法送達，依民事訴訟法第515 條之規自應失其 效力，而無從為執行名義，是黃麗齡前自無從據此向鈞院執 行處於系爭執行事件聲請參與分配，從而榮信興業公司自黃 麗齡處所受讓該債權，而獲得之分配亦失所附麗，自應予剔 除。 ⒊又縱認自83年5 月13日起，原告黃馨齡已非春煇建設公司之 監察人，惟春煇建設公司之董事長既已於83年5 月13日起由 黃光春變更為張遠捷，且春煇建設公司之營業處所已變更為 臺北市○○區○○○路○○○ 巷○○號，惟系爭支付命令竟記載 春煇建設公司之法定代理人為黃光春，公司營業處所為臺北 市○○街○○號5 樓，而以非春煇建設公司登記營業處所之臺 北市○○街○○號5 樓及非法定代理人之黃光春為送達，對春 煇建設公司而言，自不生合法送達之效力，無從為執行名義 ，黃麗齡亦無從據此向鈞院執行處聲請參與分配，從而榮信 興業公司受讓該債權而獲得之分配亦失所附麗，應予剔除。 ⒋再退步言之，縱認系爭支付命令送達為合法，然觀春煇建設 公司於83年間曾向鈞院刑事庭提起83年度自字第1163號自訴 案件，並經最高法院92年度台上字第5103號判決確定，而最 高法院刑事判決中認定「83年3 月11日黃麗齡亦向臺北市中 山區調解委員會聲請調解其與春煇公司間之借款債務，春煇 公司同意以臺北市○○街○○號地下一樓、同街50號地下一樓 ，以抵償春煇公司積欠黃麗齡之3600萬元借款債務」等語， 復觀系爭支付命令內容計算遲延利息是自83年2 月25日起算 乙情，可知系爭支付命令內容所示之3600萬元債權，係本於 83年臺北市○○區00000000000000號調解書所生 之利息債權，故另案最高法院判決既認定黃麗齡係依前開調 解書取得3600元利息債權，而非基於支付命令而來，則系爭 支付命令所示之3600萬債權顯然本不存在，自不得於本件參 與分配。被告榮信興業公司既辯稱系爭支付命令內容所示36 00萬元本金債權係另一筆債權，與上開調解書無涉，自應就 讓與人黃麗齡與春煇建設公司間，另存有一筆3600萬債權部 分，舉證以實其說。 ⒌縱認該筆3600萬元之債權存在，然被告榮信興業公司既自認 該筆債權係83年1 月11日黃麗齡與春煇建設公司依系爭協議 書第2 條所取得之利息債權，依民法第233 條第2 項規定， 對於利息無須給付遲延利息，且不因黃麗齡另以支付命令請 求，或被告榮信興業公司嗣後與春煇建設公司做成和解筆錄 ，得使該利息債權變為本金債權。蓋倘若允許債務人與其他 債權人得以迂迴之手段規避法律之規定，將利息債權變更為 本金債權，豈非承認其他債權人與債務人間得虛偽製造假債 權，藉以稀釋原告之債權，是被告榮信興業公司於分配表一 次序15、分配表二次序10所載遲延利息部分，自應予以剔除 。 ㈢綜上，爰依強制執行法第41條第1 項之規定，提起本訴等語 。並聲明：系爭執行事件於101 年4 月26日所作分配表，其 中：㈠分配表一：⒈次序14被告黃美齡應受分配9,138,031 元，應予剔除，不得列入分配。⒉次序15被告榮信興業公司 應受分配28,867,951元，應予剔除，不得列入分配。㈡分配 表二：⒈次序7 被告黃美齡應受分配金額2,670,071 元、⒉ 次序10榮信興業公司應受分配金額8,435,022 元，均應予剔 除，不得列入分配。㈢剔除上開㈠、㈡所述債權後，超過原 告郭振齡、黃馨齡原分配部分，由執行法院依剩餘債權比例 重新分配。 二、被告各以： ㈠被告黃美齡部分： ⒈原告主張被告黃美齡聲請強制執行之執行名義，即臺北市○ ○區00000000000000號調解書內容所記載之系爭 不動產非屬春煇建設公司所有，如何能作為調解內容之對待 給付，並據此推論被告黃美齡對系爭執行事件債務人春煇建 設公司之4200萬元債權不存在云云。惟觀諸被告黃美齡與春 煇建設公司之前開調解書內容可知，春煇建設公司已承認確 有積欠被告黃美齡4200萬元之債務，並願以系爭不動產抵償 該筆債務，是春煇建設公司積欠被告黃美齡4200萬元乙情， 應無容疑。又春煇建設公司於前開調解書承諾願以系爭不動 產抵償債務，則春煇建設即負有移轉系爭不動產之義務，此 為債之履行問題，縱系爭不動產非春煇建設公司所有，亦僅 係春煇建設公司能否履行債務之問題，與因調解而成立之給 付義務，殊屬二事，尚不得以春煇建設公司不能履行該調解 條件，而謂春煇建設公司並無積欠被告黃美齡4200萬元。是 以，原告以春煇建設公司非系爭不動產之所有人，無法依調 解書內容履行，則被告黃美齡對春煇建設公司之債權即不存 在之主張，應屬邏輯推論之誤謬，顯無足採。 ⒉又觀致遠聯合會計師事務所帳目詢證函所示，春煇建設公司 於76年間即因股東墊款而積欠被告黃美齡4200萬元，其後春 煇建設公司每年並均委由致遠聯合會計師事務所來函查詢。 另春煇建設公司亦已出具股東墊款收款憑單，臚列自70年間 至82年12月31日止對被告黃美齡之墊款金額明細，雙方並於 83年1 月11日簽訂系爭協議書，詳細約定雙方之借款金額及 抵償債務之方式，嗣於83年3 月11日雙方更於臺北市中山區 調解委員會成立83年民調字第53號調解書，就前開債務成立 調解，雙方上開行為並無任何不法之情形。況被告黃美齡與 春煇建設公司間之前開調解並經鈞院刑事庭認定確實在案， 則原告泛稱被告黃美齡對春煇建設公司所有之債權為虛偽債 權云云，顯不可採。 ⒊另春煇建設公司前於興建「春煇新世界大樓」時，地主並未 實際出資，然該建案之營建總工程款高達5 億8256萬7690元 ，因春煇建設公司資金不足，乃分別向股東借款，包括向黃 光春借款1 億3550萬1459元、向黃麗齡借款3600萬元、向原 告黃馨齡借款3600萬元、向原告郭振齡借款3400萬元、向被 告黃美齡借款4200萬元等。然因春煇建設公司與地主發生履 約糾紛，致無法順利出售，而以東光公司應移轉返還登記予 春煇建設公司之系爭不動產作為清償標的物，並以此協議內 容為基礎，向臺北市中山區公所聲請調解。雖該供抵償之系 爭不動產未能移轉與被告黃美齡，然春煇建設公司確有積欠 被告黃美齡4200萬元，且前開調解書亦為有效成立乙情確屬 無疑。且被告黃美齡與原告等人之調解書亦均係於同一期間 完成，事實亦屬相同，詎原告等竟另有所圖而提起本件訴訟 ，實屬不該。原告提起本件分配表異議之訴，請求將系爭分 配表被告黃美齡所分配之金額予以剔除，應無理由等語，茲 為抗辯。 ㈡被告榮信興業公司部分： ⒈原告於101 年5 月3 日提起本件訴訟時，就被告榮信興業公 司部分之分配額部分，係主張「原告黃馨齡為被告春煇公司 之法定代理人，從未代表被告收受該支付命令，依民事訴訟 法第515 條規定：『發支付命令後，三個月內不能送達於被 告者，其命令失其效力。』故該支付命令因送達不合法而失 其效力，無從為執行名義，黃麗齡自無從據此向鈞院執行處 聲請參與分配，從而榮信公司受讓該債權而獲得分配，亦失 所附麗，應予剔除」等語。惟提起分配表異議之訴既係對分 配表所載之債權或分配金額聲明異議，因之，分配表異議之 訴之事由，必須限於實體法上爭執之事由，亦即如主張債權 人之債權不存在、金額過多或並無優先權等，但如債權人之 債權係有執行名義參與分配者，則應受限於以強制執行法第 14條規定之事由，始得提起分配表異議之訴，為當然之法理 ；如倘係於執行名義成立前既已存在消滅或妨礙債權人請求 之事由，則應視是否符合再審之訴或聲請再審之事由，而循 再審之訴或聲請再審救濟之，此非屬分配表異議之訴所得救 濟。是以，原告於法定期限內僅就程序瑕疵事由提起訴訟， 而未聲明實體法上之爭執事由，則原告自無權於法定期限經 過後，追加「債權不存在」、「本件債權性質為利息」等為 其異議權事由，況被告亦不同意原告為追加，是原告於異議 時既僅就程序瑕疵提出異議，則起訴自不合法，應予駁回。 ⒉再參以臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提案 第28號及強制執行法第39條第2 項及同法第41條第1 項但書 之規定可知，特定分配表異議之訴之分配表異議權內容與範 圍應為「同一事實」，且倘若當事人未遵期聲明異議，並具 體指摘原分配表之不當與應如何變更之聲明，顯非分配表異 議之訴所得審理之範圍。況分配表聲明異議於期間與方式上 之限制，除為保障異議人之異議權外，同時也保障其他程序 當事人知悉異議權內容與反對陳述之權利，若容認異議人得 隨時追加或擴張其原不異議之事由，將導致分配表聲明異議 與分配表異議之訴之期間與程序形同具文，令執行程序依執 行當事人之隨意操弄而充滿不確定性。從而，實務上向認為 異議人不得追加或擴張其原不異議之事由，而原告起訴時既 係主張本件執行名義之支付命令有未合法送達之程序瑕疵， 未曾主張任何實體事由，已屬起訴不合法，自不應容許其追 加任何實體事由甚明。 ⒊況原告主張因系爭支付命令核發當時，未合法送達春煇建設 公司之法定代理人黃馨齡，故已失其效力云云，惟最高行政 法院88年台上字第3054號及88年台上字第3203號判決，均認 定：春煇建設公司於83年2 月28日改選之董監事，其任期應 自上屆董監事任期屆滿時起算，而原董監事之任期依法仍為 自80年5 月13日起至83年5 月12日止，是原告黃馨齡之監察 人任期僅至83年5 月12日，於84年間系爭支付命令核發當時 ，原告黃馨齡並非春煇建設公司之監察人，亦非該公司之法 定代理人。而訴外人黃麗齡亦非春煇建設公司之董事，是本 件要無公司法第213 條之適用。縱如原告所主張，系爭支付 命令核發時，原告黃馨齡為春煇建設股公司之監察人，且系 爭支付命令未經其代表春煇公司作成，惟系爭支付命令業經 黃麗齡交付給春煇建設公司之法定代理人張遠捷，並經張遠 捷簽收，則其送達自屬合法。況被告榮信興業公司與春煇建 設公司於101 年5 月30日已就系爭支付命令暨其所表彰之債 權（包含本金及利息）達成訴訟上和解，是系爭支付命令亦 已因法定代理人先後默示及明示承認，而溯及生效。則原告 主張系爭支付命令未經當時之監察人黃馨齡代表春煇建設公 司收受而無效，顯無理由。再者，春煇建設公司係於83年2 月28日由當時之監察人召開股東臨時會，進行董、監事全面 改選，進而由新任董事選出董事長張遠捷，並於即日起生效 ，原任董、監事於改選決議作成當時，原已提前解任，然因 原任董事長不服，提出行政救濟，經濟部以83年2 月28日當 時董、監事任期尚未屆滿（83年5 月12日始屆滿），前開股 東臨時會決議議事錄未明確記載改選之董、監事自即日起算 ，則究係舊任期（83年2 月28日至83年5 月12日）之改選、 抑係新任期之改選（83年5 月13日至86年5 月12日）不明， 應於原任董、監事任期屆滿時起算，或自改選日起算，非無 研酌之餘地，爰撤銷原登記處分。則新任董監事之任期雖因 而延至83年5 月13日起算，從而，原告黃馨齡原任監察人之 任期至多僅至83年5 月12日為止。而黃麗齡係於84年間始提 出系爭支付命令之聲請，則該二人均僅為春煇建設公司之股 東而已。從而，原告黃馨齡僅為春煇公司一介股東，既非法 定代理人，復無收受送達之權限，其主張系爭支付命令未向 其送達，業已因送達不合法而失效等節，殊無理由。 ⒋退步言之，縱認系爭支付命令有法定代理人錯誤之程序瑕疵 存在，然當時有爭議者乃公司董事及法定代理人之人選，公 司與其受僱人間之關係，全未因此受有影響。是系爭支付命 令應送達之對象既為「春煇建設公司」，且系爭支付命令亦 確實已送達當時春煇建設公司之營業處所地即臺北市○○街 ○○號5 樓，並經當時春煇建設公司之受僱人代為收受送達， 則該等送達自然合法。其後更經春煇建設公司之法定代理人 張遠捷之先後默示及明示承認，已如前述，則原告主張系爭 支付命令以黃光春為法定代理人為送達，不生送達效力等語 ，實無理由。再原告另以春煇建設公司之營業處所地係「臺 北市○○○路○○○ 巷○○號」，然而該次遷址乃係於86年4 月 12日董事會提案變更公司住址，並於84年4 月24日申請變更 登記完成，故於84年間系爭支付命令核發時，春煇建設公司 之營業處所地仍係設於「臺北市○○街○○號5 樓」，是原告 上開主張，顯有違誤。 ⒌再系爭支付命令業已確定，原告除得依法對此支付命令聲請 再審外，殊無另行訴請確認該命令所命給付金額不存在之餘 地。且有關春煇建設公司與其前手黃麗齡於83年1 月11日所 約定之利息債權3600萬元，業已經與春煇建設公司前後任法 定代理人約定更改為本金債權無誤，況原告黃馨齡既為前任 監察人，對前開債之更改亦無異議，實不容原告於十餘年後 反悔等語茲為抗辯。 ㈢被告均聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執之事實： ㈠被告黃美齡前執於83年3 月11日間，其與春煇建設公司於臺 北市中山區調解委員會所作，並由訴外人黃光春列名春煇建 設公司法定代理人之系爭53號調解書為執行名義，向本院聲 請強制執行，並取得83執字第9276號債權憑證，被告黃美齡 復以前開債權憑證於系爭執行事件中參與分配。 ㈡訴外人黃麗齡前以本院84年度促字第4027號支付命令作為執 行名義向本院聲請強制執行，因聲請強制執行無效果，於91 年4 月10日經本院核發北院錦89執宇字第6421號債權憑證， 後又持本院96年4 月9 日96年度民執宇字第22259 號債權憑 證於100 年8 月5 日聲請參與分配，嗣於100 年10月20日將 該債權讓與給被告榮信興業公司。 四、本件之爭點厥為：㈠原告原以被告黃美齡對春煇建設股份有 限公司所執執行名義上所載之債權為虛偽債權而不存在，及 被告榮信興業股份有限公司所執執行名義（即本院84年度促 字第4027號支付命令）未經合法送達予春煇建設股份有限公 司之法定代理人即原告黃馨齡為由，提起本件分配表異議之 訴，可否再主張其他異議事由？亦即原告得否提起本件分配 表異議之訴？㈡原告請求更正本院民事執行處101 年4 月26 日所作之分配表，有無理由？茲分述如下： ㈠就原告請求剔除被告黃美齡於系爭分配表所受分配款項之部 分： ⒈按分配與表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之 異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議 權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質 ，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由 主張該債權存在之被告負舉證責任（參最高法院101 年度台 上字第904 號判決）；必於被告舉證證明該參與分配債權存 在後，始由原告就其所主張被告與執行債務人間之債權，仍 本於通謀虛偽意思表示而來，此有利於己之積極事實負舉證 之責。本件原告主張被告黃美齡持83年民調字第53號調解書 為執行名義，並於系爭執行案件受分配，但被告黃美齡對春 煇建設公司之4200萬元債權為虛偽債權，係與訴外人春煇建 設公司通謀虛偽意思表示所簽立調解書等語。而本件被告黃 美齡既辯稱與春煇建設公司間確有4200元之債權存在，揆諸 前開說明，即應由被告黃美齡就與春煇建設公司間具有借貸 合意及交付金錢等事實，負舉證之責，待其等完成舉證責任 後，即由原告就被告黃美齡之債權，係屬虛偽不實此一權利 障礙事實負舉證責任。 ⒉經查：被告黃美齡抗辯訴外人春煇建設公司前於興建「春煇 新世界大樓」時，因地主並未實際出資，然該建案之營建總 工程款高達5 億8256 萬690元，訴外人春煇建設公司資金不 足，乃分別向股東借款，包括向訴外人黃光春借款1 億3550 萬1459元、向訴外人黃麗齡借款3600萬元、向原告黃馨齡借 款3600萬元、向原告郭振齡借款3400萬元、向被告黃美齡借 款4200萬元，然因春煇建設公司與地主發生履約糾紛，致無 法順利出售「春煇新世界大樓」，而以東光公司應移轉登記 予春煇建設公司之系爭不動產為抵償，並以此協議內容為基 礎，向臺北市中山區公所聲請調解，此借款並經替春煇建設 公司查核帳目之致遠聯合會計師事務所帳目詢證函確認無誤 ，而春煇建設公司確曾向被告黃美齡借款以完成「春煇新世 界大樓」之興建工程等情，有帳目詢證函、春煇建設公司股 東墊款憑單、春煇建設公司與被告黃美齡於83年6 月11日簽 訂之協議書在卷可稽（見本院卷㈠第233 至269 頁），堪信 屬實。此情亦經刑事判決認定：春煇建設公司確實有向股東 即被告黃美齡借款4200萬元，嗣上開借款因建商即黃光春方 面與地主即甘建福方面就合建契約之履行發生糾紛，致春煇 建設公司無法出售「春暉新世界大樓」，原得分配之利潤， 無法獲得，以致無法清償其對被告黃美齡所負擔之借款債務 ，春煇建設公司遂與被告黃美齡協議，雙方同意並立下協議 書，並以東光公司應移轉返還登記予春煇建設公司之系爭不 動產作為清償標的物，並以此協議內容為基礎，向臺北市中 山區公所聲請調解，經本院准予核定，亦即春煇建設公司確 有向被告黃美齡借款4200萬元以完成「春暉新世界大樓」之 興建工程之情事，亦經臺灣高等法院93年度上訴字第769 號 確定判決認定在案，有該判決書在卷可稽（見本院卷㈡第61 至72頁），並經調取本院88年度自更㈠字第51號、臺灣高等 法院93年度上訴字第769 號刑事卷宗可參，足認被告黃美齡 辯稱其確曾借款予春煇建設公司4200萬元乙詞非虛。可認被 告黃美齡就與春煇建設公司間之4200萬元借款之基本原因事 實，已盡其舉證責任甚明。職是，被告黃美齡對春煇建設公 司確有4200萬元債權存在之事實，堪可認定。 ⒊再查，細繹原告主張被告黃美齡對春煇建設公司之債權係虛 偽捏造之理由，無非以春煇建設公司並非系爭不動產之所有 權人，無從移轉系爭不動產之所有權給被告黃美齡為主要論 據。惟被告黃美齡與春煇建設公司成立協議書及調解書斯時 ，系爭不動產非春煇建設公司所有，惟系爭不動產倘為東光 公司嗣後應移轉返還登記予春煇建設公司者，春煇建設公司 以其取得系爭不動產所有權後，再移轉登記予被告黃美齡， 以之作為清償債務之履行方法，亦未違常情，實難據此認被 告黃美齡之債權屬虛偽不實。從而，原告逕以系爭不動產非 春煇建設公司所有乙情，遽而推論被告黃美齡與春煇建設公 司間之4200萬元借款債權為虛偽不實，尚不足採。 ⒋綜上，應認被告黃美齡就其與春煇建設公司間之4200萬元借 款債權債務存在乙節，已盡相當之舉證責任，而原告則未就 其主張被告黃美齡債權為不實之權利障礙事實善盡舉證責任 ，則被告黃美齡對春煇建設公司確有4200萬元之債權存在， 尚堪認定。故原告另依強制執行法第41條第1 項前段規定， 主張被告黃美齡就系爭分配表表一次序14應受分配9,138,03 1 元及表二次序7 應受分配金額2,670, 071元，均應予以剔 除，不得列入分配云云，即屬乏據，應予駁回。 ㈡就原告請求剔除被告榮信興業公司於系爭分配表所受分配款 項之部分： ⒈按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當 及應如何變更之聲明。異議未終結者，為異議之債權人或債 務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分 配表異議之訴，強制執行法第39條第1 項、第2 項、第41條 第1 項前段分別定有明文。次按依強制執行法第40條、第41 條之規定，執行法院未依異議更正分配表而為分配，該異議 未終結者，應就無異議之部分先為分配。為異議之債權人或 債務人應於分配期日起（於有反對陳述之情形，自聲明異議 人受通知之日起）10日內向執行法院對為反對陳述之債權人 或債務人提起分配表異議之訴。是債權人或債務人提起分配 表異議之訴，自以已依強制執行法第39條第1 項、第2 項規 定聲明異議，並於第41條所定期間內起訴為要件，有最高法 院97年度台上字第1363號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法 院98年法律座談會民事類提案第28號參照可資參照。準此， 債權人或債務人提起分配表異議之訴之範圍，應限於其依強 制執行法第39條第1 項、第2 項規定聲明異議之「同一事實 」，蓋分配表聲明異議於期間與方式上之限制，除為保障異 議人之異議權外，同時也保障其他程序當事人知悉異議權內 容與反對陳述之權利，若容認異議人得隨時追加（或擴張） 其原不異議之事由，將導致分配表聲明異議與分配表異議之 訴之期間與程序形同具文，令執行程序依執行當事人之隨意 操弄而充滿不確定性。是以分配表未經債權人或債務人依上 開規定聲明異議之部分，即為確定，不得再爭執，自無從依 強制執行法第41條第1 項之規定提起分配表異議之訴。 ⒉經查，本件原告於101 年4 月25日具狀聲明異議，係主張系 爭分配表表一次序15所列被告榮信興業公司受分配金額28,8 67,951元應應予剔除，有民事聲明異議狀在卷可參（見本院 卷㈠第118 至122 頁），依前揭規定可知，系爭分配表當時 未聲明異議部分即已確定；原告於本件分配表異議之訴復請 求將系爭分配表表二次序10被告榮信興業公司應受分配金額 8,435,022 元予以剔除，然此部分既已因原告未聲明異議而 確定，是原告就系爭分配表表二被告榮信興業公司所受分配 之金額復於本件分配表異議訴訟事件中為爭執，自不合法， 應予駁回。 ⒊至原告於起訴狀主張因系爭支付命令核發當時，未合法送達 春煇建設公司之法定代理人黃馨齡，故系爭命令已失其效力 ，不得作為執行名義，故被告榮信興業公司於系爭分配表表 一所載之受分配金額應予剔除等語。然按所謂執行名義係指 有執行力之債務名義，係表示得依強制執行實現私法上請求 權之存在及其範圍與當事人，並賦予執行力之公文書。無執 行名義聲請強制執行者，法院應以聲請不備要件為由，裁定 駁回其強制執行程序。而如債權人所執聲請強制執行之執行 名義因未經合法送達而未告確定，其意應與無執行名義聲請 強制執行程序同。故而，支付命令是否業經合法送達係作為 強制執行之執行名義是否有效確定，得否據為開始強制執行 程序之合法要件，原告既主張系爭執行名義即系爭支付命令 因未合法送達春煇建設公司於斯時之負責人即原告黃馨齡而 尚未確定，顯然原告係就執行名義未合法確定乙節而為爭執 ，然本件被告榮信興業公司是否以未確定之系爭支付命令， 向執行法院聲請參與分配系爭強制執行執行所得之金額，且 執行法院是否依未確定之執行名義分配執行金額，係屬違法 執行之問題，原告僅得依強制執行法第12條第1 項規定向執 行法院聲明異議，不得提起分配表異議之訴，則原告據此提 起本件分配表異議之訴，為無理由。 ⒋況按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。查訴外人黃麗齡係以系爭支付命令及支付命令確定證明書 為執行名義，經本院調取系爭支付命令卷宗，該卷宗業已銷 燬等情，此有本院檔案銷燬目錄封面影本可憑（見本院卷㈠ 第29至30頁），是系爭支付命令送達情形已無從卷內之送達 證書等資料而為稽考。而按文書，依其程式及意旨得認作公 文書者，推定為真正。民事訴訟法第355 條第1 項定有明文 。依被告榮信興業公司所提出之系爭支付命令及確定證明書 影本，已載明系爭支付命令係於84年3 月6 日所核發，並經 84年4 月17日核發確定證明書，有系爭支付命令及確定證明 書影本在卷可參（見本院卷㈡第101 頁），自可推認系爭支 付命令業經合法送達，而原告就此並未能舉證推翻系爭支付 命令有經過合法送達之事實，自難認原告之主張為可採。況 原告主張依據公司登記事項卡所載，自83年5 月13日起春煇 建設公司之營業處所為「臺北市○○區○○○路○○○ 巷○○號 」，公司法定代理人為張遠捷，然系爭支付命令係向「臺北 市○○街○○號5 樓」該址為送達，且記載春煇建設公司之法 定代理人為黃光春，而非向當時之監察人即原告黃馨齡為送 達，而不生送達之效力乙節，然春煇建設公司原登記之公司 所在地確實在「臺北市○○街○○號5 樓」，係於86年4 月12 日始經董事會提案變更至「臺北市○○區○○○路○○○ 巷○○ 號」，有春煇建設公司臨時董事會會議紀錄及公司變更登記 事項卡在卷可參（見本院卷㈡第156 至162 頁），且被告榮 信興業公司辯稱春煇建設公司原來之法定代理人黃光春、監 察人黃馨齡及訴外人黃麗齡擔任董事之任期均係至83年5 月 12日乙情，不僅業經最高行政法院以88年度判字第3054號確 定判決認定在案（見本院卷㈡第177 至181 頁），亦有原告 所提出公司登記事項表在卷可參（見本院卷㈡第134 至147 頁），堪以信採。故原告主張訴外人黃麗齡於系爭支付命令 核發當時為榮信興業公司之董事，原告黃馨齡為該公司之監 察人，故應由原告黃馨齡擔任春煇建設公司之法定代理人云 云，均非可採。再按於能力、法定代理權或為訴訟所必要之 允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人，取得 法定代理權或允許權之人，法定代理人或有允許權人之承認 ，溯及於行為時，發生效力；民事訴訟法第48條定有明文。 查本件訴外人黃麗齡於聲請核發系爭支付命令，固以訴外人 黃光春為相對人春煇建設公司之法定代理人，此有系爭支付 命令附卷可稽（見本院卷㈡第101 頁），並非向斯時之法定 代理人張遠捷為送達，自堪認定。然於本件言詞辯論終結前 ，春煇建設公司之法定代理人張遠捷業已確認系爭支付命令 所表彰之債權為真正，有春煇建設公司與榮信興業公司於另 案之和解筆錄在卷可證（見本院卷㈠第185 頁），揆諸上開 規定，應認春煇建設公司之訴訟行為溯及於行為時發生效力 ，至屬明確。從而，系爭支付命令既已合法送達並告確定在 案，是原告以此為由，請求剔除被告榮信興業公司於系爭分 配表表一次序15所載之債權，並無理由，不應准許。 ⒌至本件原告主張訴外人黃麗齡所持系爭支付命令為執行名義 ，並於系爭執行案件受分配，但訴外人黃麗齡對春煇建設公 司之3600萬元債權為虛偽債權，係與訴外人春煇建設公司通 謀虛偽意思表示所為乙節，為被告榮信興業公司所否認，揆 諸前開說明，即應由被告榮信興業公司就與春煇建設公司間 具有借貸合意及交付金錢等事實，負舉證之責，待其等完成 舉證責任後，始由原告就訴外人黃麗齡之債權，係屬虛偽不 實此一權利障礙事實負舉證責任。經查：被告榮信興業公司 辯稱因訴春煇建設公司前於70年間為興建「春煇新世界大樓 」時，乃分別向股東借款，包括向黃麗齡借款3600萬元，然 因春煇建設公司與地主發生履約糾紛，致興建完成後仍無法 順利處分「春煇新世界大樓」以資還股，訴外人黃麗齡與春 煇建設公司遂於83年1 月11日簽立協議書，約定自該日起， 向前追溯5 年，按年息百分之20計算利息給訴外人黃麗齡， 本金3600萬元部分則以「春煇新世界大樓」門牌號碼臺北市 ○○街○○號地下1 樓為抵償，因該協議書已將利息債權更改 為本金債權之性質，遂依照此協議內容，聲請核發系爭支付 命令等語，並提出春煇建設公司股東墊款收款憑單、資金來 源明細表、春煇建設公司與訴外人黃麗齡於83年1 月11日簽 訂之協議書等在卷可稽（見本院卷㈡第87至100 頁），堪信 屬實。且春煇建設公司確實有向股東即訴外人黃麗齡借款36 00萬元，嗣上開借款因建商即黃光春方面與地主即甘建福方 面就合建契約之履行發生糾紛，致春煇建設公司無法出售「 春暉新世界大樓」，原得分配之利潤，無法獲得，以致無法 清償其對被告黃美齡所負擔之借款債務，春煇建設公司遂與 被告黃美齡協議，雙方同意並立下協議書，並以東光公司應 移轉返還登記予春煇建設公司之系爭不動產作為清償標的物 ，亦即春煇建設公司確有向訴外人黃麗齡借款3600萬元以完 成「春暉新世界大樓」之興建工程之情事，亦經臺灣高等法 院93年度上訴字第769 號確定判決認定在案，有該判決書在 卷可稽（見本院卷㈡第61至72頁），並經調取本院88年度自 更㈠字第51號、臺灣高等法院93年度上訴字第769 號刑事卷 宗可參，足認被告榮信興業公司抗辯訴外人黃麗齡確與春煇 建設公司有3600萬元借款乙詞非虛。可認被告榮信興業公司 、訴外人黃麗齡與春煇建設公司間之3600萬元借款之原因事 實，已盡其舉證責任甚明。又按民法第207 條第1 項所謂利 息不得滾入原本再生利息，係限制債權人一方行為，將遲付 之利息滾入原本，若經債權債務雙方之同意，約定將以前遲 付之利息滾入原本，並已由實物之借貸更改為金錢之借貸者 ，其更改前之利息，已變為更改後之原本，自不受該條規定 之限制，最高法院41年台上字第1105號著有判例。是該36 00 萬 元雖原為春煇建設公司積欠訴外人黃麗齡之利息債權 ，然如經雙方同意將以前所欠利息滾入原本，並約定未依約 清償之利息，依前開判例所示，此項約定並非民法第207 條 第1項 規定限制範圍內，而系爭支付命令所載之債權業經春 煇建設公司確認為真正，有上開和解筆錄可參（見本院卷㈠ 第18 5頁），是縱使於系爭分配表以之作為請求利息之基礎 ，當無原告所指有違反複利禁止之原則。原告僅空言否認該 3600 萬 元之債權存在，主張系爭支付命令所載之3600萬元 之債權為虛偽製造之假債權，尚不足採。 ⒍綜上，應認被告榮信興業公司就所受讓訴外人黃麗齡對春煇 建設公司間之3600萬元借款債權債務存在乙節，已盡相當之 舉證責任，而原告主張該債權為不實之權利障礙事實未盡舉 證責任，是原告另依強制執行法第41條第1 項前段規定，主 張被告榮信興業公司就系爭分配表表一次序15應受分配28,8 67,951元及表二次序10應受分配金額8,435,022 元，均應予 以剔除，不得列入分配云云，即無所據，應予駁回。 五、綜上所述，原告主張被告黃美齡、榮信興業公司參與分配之 債權為通謀虛偽之假債權乙情，並非可採，是系爭分配表將 被告黃美齡、榮信興業股份有限公司之債權列入分配，尚無 不合。從而，原告提起本件分配表異議之訴，請求判決本院 86年度執字第12874 號清償債務強制執行事件之系爭分配表 分配表一：次序14被告黃美齡應受分配9,138,031 元，次序 15被告榮信興業公司應受分配28,867,951元；表二：次序7 被告黃美齡應受分配金額2,670,071 元、次序10被告榮信興 業公司應受分配金額8,435,022 元，均應予剔除，不得列入 分配，並由執行法院依剩餘債權比例重新分配，為無理由， 應予駁回。 六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附 此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 102 年 6 月 20 日 民事第二庭 法 官 林佑珊 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 6 月 20 日 書記官 湯郁琪