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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 102年度勞簡上字第23號 上　訴　人　謝真 被上訴人　　傑聯國際工程顧問有限公司 法定代理人　沈崇瑜 訴訟代理人　陳文靜律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國102年3月21 日本院臺北簡易庭101年度北勞簡字第147號第一審判決提起上訴 ，經本院於民國103年6月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判（減縮 部分除外）均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣肆萬玖仟壹佰元。 其餘上訴駁回。 被上訴人應提繳新臺幣柒仟柒佰叁拾叁元至上訴人之勞工退休金 專戶。 其餘變更之訴駁回。 第一審訴訟費用（減縮部分除外）新臺幣壹仟元、第二審訴訟費 用新臺幣壹仟伍佰元由被上訴人負擔，餘由上訴人負擔。 事實及理由 程序方面：按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意 ，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事 項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項準用第 446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件 上訴人起訴時請求被上訴人給付新臺幣（下同）102,859元及 其遲延利息，於上訴後變更聲明請求被上訴人給付91,000元， 並提繳9,687元至上訴人之勞工退休金專戶（見本院卷第201、 207、210頁），核係減縮應受判決事項之聲明，且請求之基礎 事實同一，應予准許。 上訴人主張：被上訴人之副總經理黃惠珠於民國100年5月間向 上訴人表示願以每月薪資45,000元及車資補助3,000元聘用上 訴人，上訴人同意後，於100年5月18日到職；上訴人於100年7 月間收到勞動契約書，因工作繁忙，迄101年6月間方用印交還 被上訴人。然被上訴人於勞動契約書記載每月薪資含本俸36,2 00元及預支三節獎金，並於100年5月至101年7月間按月薪36,2 00元為上訴人投保勞工保險及提繳勞工退休金，致上訴人受有 生育給付差額3,800元、喪葬給付差額22,800元、勞工退休金 提繳差額9,687元之損害，上訴人得依勞工保險條例第72條第3 項、勞工退休金條例第31條第1項規定，請求被上訴人賠償。 又上訴人已於101年7月17日依勞動基準法第14條第1項規定終 止勞動契約，被上訴人應依勞工退休金條例第12條第1項、勞 動基準法第16條第3項、勞動基準法施行細則第24條第3款規定 ，給付上訴人資遣費24,000元、預告期間工資32,000元及未休 之特別休假工資8,400元等情。聲明請求命被上訴人給付上訴 人91,000元，並提繳9,687元至上訴人之勞工退休金專戶。 被上訴人辯稱：上訴人之薪資明細表載明本薪36,200元、預支 三節獎金8,800元，上訴人於101年1月領取勞工保險生育給付 及喪葬津貼時，亦應知月投保薪資為36,200元，嗣仍於101年6 月間簽署系爭勞動契約書，可見上訴人同意系爭勞動契約書之 內容。依勞動基準法施行細則第10條規定，三節獎金並非工資 ，無庸列入月投保薪資或月提繳工資，系爭勞動契約書並無使 上訴人拋棄權利之約定，非無效。三節獎金原於三節給付，屬 於恩惠性、勉勵性之給與，因兩造已合意變更由上訴人每月預 支8,800元，故被上訴人未於三節結算、找補；上訴人離職時 如有溢領節金，被上訴人是否請求返還，為被上訴人之權利行 使問題，不影響三節獎金之性質。至於上訴人是否以書面申請 預支，不影響其預支之意思。上訴人到職時，因被上訴人之停 車位不敷使用，乃請求被上訴人補助停車費用，被上訴人同意 按上訴人之上班日數及支出憑證，每月補助停車津貼，最高3, 000元，此乃福利措施，非上訴人提供勞務之對價，非屬工資 。勞動基準法第14條第4項僅準用第17條，上訴人不得請求預 告期間工資。系爭勞動契約書第7條已約定勞方於離職前應將 特別休假休完，未休完者不得換算為工資，故上訴人不得請求 未休之特別休假工資等語。 兩造不爭執事項（見本院卷第182頁之準備程序筆錄） ㈠上訴人自100年5月18日起受僱於被上訴人，擔任繪圖工程師 ，嗣在100年7月19日勞動契約書上蓋章。系爭勞動契約書第 4條第1項記載「雙方議定每月薪資，含本俸及三節獎金，其 明細如下：㈠本俸：36,200元，㈡三節獎金：整年度共105, 600元，於端午、中秋及春節各發放3分之1，乙方（即上訴 人）得申請每月預支」、第4項記載「甲方（即被上訴人） 於每月5日前，一次發予前月份薪資」。（見原審卷第37至 40頁） ㈡上訴人100年5月份員工薪資明細表記載：本薪36,200元，預 支三節獎金8,800元，5月16日到職，扣款21,774元，另匯停 車津貼3,000元（以日計）（見原審卷第36頁），100年7、8 、10-12月份、101年2-5、7月份之員工薪資明細表詳如本院 卷第118至120頁。 ㈢上訴人於101年1月18日獲勞工保險局核付生育給付40,100元 ，於101年6月22日獲勞工保險局核付家屬死亡給付108,900 元。（見原審卷第72、73頁） ㈣上訴人自101年7月5日起請育嬰假六個月。 ㈤被上訴人於100年5月至101年7月間以月投保薪資36,300元為 上訴人投保勞工保險（見原審卷第60頁）。如認被上訴人應 以月投保薪資43,900元為上訴人投保，則上訴人受有生育給 付差額3,800元、喪葬津貼差額22,800元之損害；如認被上 訴人應以月提繳工資48,200元為上訴人提繳勞工退休金，則 上訴人受有提繳差額9,687元之損害（實際按36,300元共提 繳29,548元，見原審卷第76至79頁）（以上計算式如上訴人 102年11月29日綜合辯論意旨狀所載，見本院卷第133頁）。 又如認被上訴人短報月投保薪資致上訴人得依勞動基準法第 14條第1項第6款規定終止勞動契約，則上訴人得依勞工退休 金條例第12條規定請求發給2分之1個月之平均工資。 ㈥上訴人於101年之特別休假有7日（56小時），已休14小時。 （見原審卷第69頁） 本院之判斷 上訴人主張上訴人自100年5月18日起受僱於被上訴人，被上訴 人於100年5月至101年7月間以月投保薪資36,300元為上訴人投 保勞工保險、以月提繳工資36,300元為上訴人提繳勞工退休金 等情，被上訴人所不爭執，堪信屬實。 惟上訴人主張其每月工資為48,000元，被上訴人低報投保薪資 且未足額提繳勞工退休金，致上訴人受損害，上訴人得依勞工 保險條例第72條第3項、勞工退休金條例第31條第1項規定，請 求被上訴人賠償生育給付差額3,800元、喪葬給付差額22,800 元、勞工退休金提繳差額9,687元，又上訴人已於101年7月17 日依勞動基準法第14條第1項規定終止勞動契約，得依勞工退 休金條例第12條第1項、勞動基準法第16條第3項、勞動基準法 施行細則第24條第3款規定，請求被上訴人給付資遣費24,000 元、預告期間工資32,000元及未休之特別休假工資8,400元等 情，為被上訴人所否認。茲就兩造爭執要點分述如次。 ㈠上訴人每月工資為45,000元： 依勞動基準法第2條第3款規定，工資係指勞工因工作而獲得 之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現 金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性 給與。亦即勞工因給付勞務而依勞動契約所定金額或計算標 準取得之對價，屬於工資；至於恩惠性或獎勵性之給與，則 非屬工資。又勞動基準法施行細則第10條第3款固規定「春 節、端午節、中秋節給與之節金」非屬「其他任何名義之經 常性給與」，然為避免雇主巧立名目，規避其給付工資及相 關給與之義務，關於名為節金之給與，仍應按實際給付情形 ，認定是否屬於工資。本件上訴人主張其每月工資為48,000 元，惟被上訴人辯稱上訴人每月工資為36,200元，至每月預 支三節獎金8,800元及每月最高3,000元之停車津貼，均非屬 工資等語，並提出勞動契約書為證（見原審卷第37頁）。經 查： ⒈系爭勞動契約書第4條第1項固約定「雙方議定每月薪資， 含本俸及三節獎金，其明細如下：㈠本俸：36,200元，㈡ 三節獎金：整年度共105,600元，於端午、中秋及春節各 發放3分之1，乙方（即上訴人）得申請每月預支」等語， 被上訴人實際上亦將105,600元分成12等分，按月以「預 支三節獎金」名義發給上訴人8,800元。惟參酌上訴人於 100年5月18日到職後，當月薪資明細表於應領金額記載本 薪36,200元、預支三節獎金8,800元，並以合計45,000元 按到職前後日數之比例，扣除21,774元，又同年6月6日即 逢端午節，當月薪資明細表應領金額僅記載預支三節獎金 10,800元，扣除其中2,000元之追加端午獎金外，應認被 上訴人僅給付預支三節獎金8,800元（見本院卷第118頁） ，並非發給端午節獎金35,200元（105,600÷3＝35,200） 扣除同年5月預支三節獎金後之餘額，另上訴人自101年7 月5日起留職停薪、同月17日離職，當月薪資明細表亦以 應領金額合計45,000元按留職停薪前後日數之比例，扣除 39,277元（見本院卷第120頁），且被上訴人陳稱：年節 獎金係以勞工全年度均在職為計算基準，中途到職則按比 例計發，表現佳再酌增，故上訴人於100年5月所領預支三 節獎金係按當月在職日數比例計算為4,542元，兩造約定 每月預支後，即不再於三節結算找補等語（見本院卷第 156、157頁），可見「預支三節獎金8,800元」係上訴人 受僱於被上訴人期間均可獲得之經常性給與，除到職與離 職當月因在職不滿一個月而按在職日數比例發給外，再無 例外，應認係上訴人給付勞務之對價。 ⒉至於被上訴人雖以系爭勞動契約書第4條第1項之約定，辯 稱：兩造約定三節獎金以預支方式領取，未變更其性質等 語，惟上訴人主張：系爭勞動契約書第4條第1項之約定， 使被上訴人規避勞工保險費、加班費等支出，並使上訴人 拋棄權利，依民法第247條之1第1款、第3款規定為無效等 語。經查，系爭勞動契約書係依照被上訴人預定用於同類 契約之條款而訂定之契約，有被上訴人所提上訴人之新進 人員勞動契約書、臨時性定期勞動契約書及其他員工之新 進人員勞動契約書、勞動契約書（見原審卷第29、30、32 至35、本院卷第42至99頁）可證；而上訴人按月領取之「 預支三節獎金8,800元」既應認係上訴人給付勞務之對價 ，系爭勞動契約書第4條第1項卻約定此部分屬於端午節、 中秋節及春節應發放之節金，顯係以節金為名，規避勞動 基準法關於工資之規定，使上訴人拋棄加計「預支三節獎 金8,800元」以計算勞工保險月投保薪資、勞工退休金月 提繳工資及資遣費等權利；再審酌被上訴人於上訴人起訴 前、後始終堅稱「預支三節獎金8,800元」屬於福利、非 屬工資等語（見原審卷第95、96頁之錄音譯文），可見被 上訴人對於系爭勞動契約書此部分約定內容採取相對強勢 之態度，堪認上訴人難有拒絕締約之餘地，有顯失公平情 形，故上訴人主張上開約定依民法第247條之1第3款規定 為無效等語，為有理由。 ⒊另上訴人雖主張其每月領取之停車津貼3,000元為工資等 語，惟被上訴人辯稱：停車津貼係被上訴人補助上訴人租 用停車位之福利措施，上訴人須憑上班日數之費用收據申 領，每月最多補助3,000元，非上訴人提供勞務之對價等 語，核與上訴人陳稱：因上訴人遠自宜蘭開車至臺北上班 ，故被上訴人依上訴人提供之油費或停車費收據，按實際 上班日數計付停車津貼等語（見本院卷第34、35頁）及上 訴人不爭執之停車補助紀錄（見本院卷第159、183頁）均 相符，可見停車津貼係被上訴人為填補上訴人支出之交通 或停車費用，按上訴人實際上班日數及所提費用收據核實 支付者，難認係上訴人給付勞務之對價。故被上訴人辯稱 停車津貼屬於恩惠性或獎勵性之給與，非屬工資等語，並 非無據。上訴人主張停車津貼屬於工資，為無理由。 ⒋綜上，上訴人每月工資應為被上訴人按月給付之「本俸 36,200元」加上「預支三節獎金8,800元」，合計45,000 元。 ㈡上訴人請求被上訴人賠償勞工保險生育給付差額3,800元、 喪葬給付差額22,800元，為有理由： ⒈按勞工保險之保險費，依被保險人當月投保薪資及保險費 率計算；月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪 資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資 ；月薪資總額，以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準 ，勞工保險條例第13條第1項、第14條第1項前段、勞工保 險條例施行細則第27條第1項前段分別定有明文。本件上 訴人每月工資為45,000元，依100年與101年勞工保險投保 薪資分級表之規定，其月投保薪資為43,900元。 ⒉次按被保險人分娩或早產者，除給與分娩費外，並按其平 均月投保薪資1次給與生育補助費30日；被保險人之父母 、配偶死亡時，按其平均月投保薪資，發給3個月之喪葬 津貼；除年金給付及老年1次金給付外，其他現金給付之 平均月投保薪資按被保險人發生保險事故之當月起前6個 月之實際月投保薪資平均計算；投保單位將投保薪資金額 以多報少或以少報多者，勞工因此所受損失，應由投保單 位賠償之，103年5月28日修正前勞工保險條例第32條第1 項第2款、第62條第1款、第19條第3項第2款、第72條第3 項分別定有明文。兩造不爭執被上訴人於100年5月至101 年7月間以月薪資總額36,200元為上訴人投保勞工保險， 依100年與101年勞工保險投保薪資分級表之規定，月投保 薪資為36,300元（見兩造不爭執事項㈤）；而上訴人之月 投保薪資既為43,900元，兩造又不爭執上訴人於101年1月 18日獲勞工保險局核付生育給付40,100元，於101年6月22 日獲勞工保險局核付家屬死亡給付108,900元，如被上訴 人應以月投保薪資43,900元為上訴人投保，則上訴人受有 生育給付差額3,800元、喪葬給付差額22,800元之損害等 情（見兩造不爭執事項㈤、㈢），則上訴人因被上訴人將 投保薪資金額以多報少致受損失，其請求被上訴人賠償生 育給付差額3,800元、喪葬給付差額22,800元，為有理由 。 ㈢上訴人請求被上訴人提繳勞工退休金差額7,733元至上訴人 之勞工退休金專戶，為有理由： 按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金， 儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之 勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；月提繳工資 分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之；雇主未 依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受 有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第 6條第1項、第14條第1項、第2項（103年1月15日修正前）、 第31條第1項定有明文。本件上訴人之每月工資既為45,000 元，依100年與101年勞工退休金月提繳工資分級表之規定， 其月提繳工資為45,800元，故被上訴人於100年5月18日至 101年7月4日間至少應為上訴人提繳37,281元[45,800×(13/ 30＋13＋4/30)×6%≒37,281]，扣除被上訴人已按月提繳工 資36,300元提繳之29,548元，被上訴人尚應為上訴人提繳 7,733元（37,281－29,548＝7,733）。故上訴人請求被上訴 人提繳勞工退休金差額7,733元，為有理由，逾此之請求為 無理由。 ㈣上訴人請求被上訴人給付資遣費22,500元，為有理由： ⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞 者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項 第6款定有明文。被上訴人於100年5月18日至101年7月4日 間，既違反勞工保險條例之規定，將投保薪資金額以多報 少，又未依勞工退休金條例之規定足額提繳勞工退休金， 則上訴人以被上訴人違反勞工法令，致有損害勞工權益之 虞為由，依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契 約，為有理由。被上訴人雖辯稱上訴人終止契約已逾勞動 基準法第14條第2項所定30日期間等語，惟被上訴人上開 違反勞工法令情形係逐月發生，則上訴人於101年7月間知 悉被上訴人當月或前月違反勞工法令情形後，於101年7月 17日以言詞終止契約（見原審卷第96頁之對話譯文），難 認不合法，被上訴人所辯為無理由。 ⒉上訴人既已依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動 契約，其請求被上訴人依勞工退休金條例第12條第1項「 勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年 資，於勞動契約依勞動基準法…第14條…規定終止時，其 資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之 平均工資」之規定，請求被上訴人按工作年資及平均工資 45,000元計付資遣費22,500元（45,000÷2＝22,500）， 為有理由，逾此之請求為無理由。 ㈤上訴人請求被上訴人給付預告工資32,000元，為無理由： 上訴人依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約， 同條第4項固規定準用同法第17條規定（適用勞工退休金條 例之退休金制度者，不適用勞動基準法第17條之規定），然 無準用勞動基準法第16條預告期間之規定，故上訴人請求被 上訴人給付預告期間工資，於法無據，不應准許。 ㈥上訴人請求被上訴人給付未休之特別休假工資8,400元，為 無理由： ⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿1年以上3年未 滿者，每年應給予特別休假7日，工資應由雇主照給，雇 主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給；特 別休假日期應由勞雇雙方協商排定之；特別休假因年度終 結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給 工資，勞動基準法第38條第1款、第39條、勞動基準法施 行細則第24條第2款、第3款分別定有明文。因特別休假之 目的係為回復、維持或增進勞工之勞動力，故原則上勞工 應利用特別休假休息，至於應休而未休之特別休假，除有 可歸責於雇主之事由，例如雇主要求勞工工作、拒絕勞工 請特別休假，致雇主應發給工資外，若勞工得請特別休假 卻未請，致年度終結或終止契約前未能休完，則難認雇主 必須發給未休之特別休假工資。又特別休假因「終止契約 」而未休者，在勞工終止契約之情形，因勞工得自行決定 何時終止，且得於終止前決定是否先休完特別休假，即無 因終止契約而不能休完特別休假之情形，自難認有可歸責 於雇主之事由而得請求雇主發給未休之特別休假工資。 ⒉上訴人於101年固有特別休假7日共56小時，且於離職前僅 休14小時，尚未休完（見兩造不爭執事項㈥），然依系爭 勞動契約書第7條「…當年特別休假未休時數得於次年12 月底前使用，超過次年12月底而未休時將予以取消，乙方 （即上訴人）不得要求金額補償。乙方離職前應將特休休 完，未使用完之特休不得換算為工資」之約定，可見上訴 人應於離職前休完特別休假，未休完者不得請求發給工資 。參酌上訴人既得於離職前請特別休假14小時，其離職前 因育嬰而申請留職停薪及於101年7月17日終止勞動契約， 又均出於自己之決定，復未主張或證明有可歸責於被上訴 人之事由致未能休完特別休假等情，難認上訴人就未休完 之特別休假得請求被上訴人發給工資，其請求被上訴人給 付未休之特別休假工資，為無理由。 ㈦綜上，上訴人請求被上訴人賠償勞工保險生育給付差額3, 800元、喪葬給付差額22,800元及給付資遣費22,500元，合 計49,100元，並請求被上訴人提繳勞工退休金差額7,733元 至上訴人之勞工退休金專戶，均有理由，逾此之請求為無理 由。 綜上所述，上訴人依勞工保險條例第72條第3項、勞工退休金 條例第12條第1項規定，請求被上訴人給付49,100元，為有理 由，應予准許；逾此之請求（減縮部分除外）為無理由，應予 駁回。原審就上開有理由部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽 ，爰廢棄改判如主文第2項所示；至上開無理由部分，原審駁 回上訴人之訴，並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。另上訴人依勞工退休金條例第31條第1項規定， 變更請求被上訴人提繳7,733元至上訴人之勞工退休金專戶， 為有理由，應予准許，逾此之請求為無理由，應予駁回。 因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘 明。 本件第一審訴訟費用（減縮部分除外）即裁判費1,000元、第 二審訴訟費用即裁判費1,500元，應由被上訴人負擔，餘由上 訴人負擔。 據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由；變更之訴為 一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、 第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 6 月 30 日 勞工法庭 審判長法 官 劉又菁 法 官 林振芳 法 官 林玲玉 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 103 年 6 月 30 日 書記官 陳玉鈴